AYM Norm Denetimi E.1963/82 K.1963/286

Büyük Millet Meclisi Grubu.

İPTAL DAVASININ KONUSU

5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39. maddesinin Anayasaya aykırı bulunan (b) bendinin iptali isteminden ibarettir.

İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince yapılan ilk incelemede görülen eksiklerin verilen süre içinde tamamlanması üzerine düzenlenen rapor okunduktan ve iptali istenen hükümle Anayasanın ilgili hükümleri incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

GEREKÇE

1- Dâvacı, 5434 Sayılı Kanunun 39. maddesinin (b) bendinin hâkimleri de kapsamına aldığını ve hâkimlerin de 65 yaşını doldurmadan emekliye çıkarılmalarına elverişli bulunduğunu, bu sebeple Anayasanın 134. maddesine aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini belirtmiştir.

5434 Sayılı Kanunun 39. maddesinin 6122, 6422 ve 7242 sayılı kanunlarla değiştirilen (b) bendinin ikinci fıkrasında (… Seçilmiş belediye reisleri ve vilâyetlerin daimî komisyon âzaları hariç olmak üzere 30 yılını tamamlamış olanların) kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın resen) emekliye çıkarılabileceği yolunda bir hüküm yer almaktadır. ileri sürülen iptal sebebine göre dâvacının Anayasaya aykırı gördüğü, fıkranın (Yaş haddi aranmaksızın) kaydını kapsayan hükmü olabilir. Fakat dâva (b) bendinin tümünün iptali isteğiyle açılmıştır.

2- Yukarıya alınan fıkra metninden anlaşılacağı gibi hüküm

doğrudan doğruya hâkimleri hedef tutmuş değildir. Bu hükmün 5434 Sayılı Kanuna

tabi iştirakçilerden sadece hâkimlere uygulanması kaabil olsaydı Anayasanın

133. ve 134. maddeleri karşısında, yürürlükte olup olmadığı, yürürlükte ise

Anayasaya aykırı bulunup bulunmadığı incelenebilirdi. Fakat fıkranın, metinde

yazılı olanlar dışında kalan bütün iştirakçilere uygulanması gereken genel

hükmünün, Anayasanın yalnız hâkimleri ilgilendiren maddeleriyle

karşılaştırılarak yürürlükte sayılıp sayılamıyacağı konusunda bir sonuca

varılamıyacağı gibi Anayasaya aykırılığı yolunda bir sonuca da varılamaz. Zira,

Anayasanın, ne dâvacı tarafından dayanılan 134. maddesinde, ne de diğer

maddelerinde hâkimler dışında kalan memur ve hizmetlilerin 65 yaşını

doldurmadan emekliye çıkarılmalarına engel bir hüküm yoktur ve iptali istenen

(b) bendinin, diğer yönlerden Anayasaya aykırılığı da görülememiştir.

3- Böyle olmakla birlikte, iptali istenen (b) bendi hükmünün diğer iştirakçiler arasında hâkimleri de hedef tuttuğu meydandadır. Nitekim bâzı hâkimler, yaş kaydı aranmaksızın, bu bend gereğince emekliye çıkarılmışlardır. Bu duruma göre hükmün, yalnız hâkimler bakımından olsa dahi Anayasaya aykırı olup olmadığının inceleme konusu yapılması zorunludur.

Anayasanın 134. maddesinde (Hâkimler altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler.) ve 133. maddesinde de (Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz.) denilmektedir.

İptali istenen (b) bendi hükmiyle Anayasanın yukarıda yazılı hükümlerinin karşılaştırılması mahkemeyi iki yönden inceleme yapmağa zorlamıştır:

a) Anayasanın yürürlüğe girmesinden sonra hâkimlerin, 65 yaşını bitirmeden, emekliye çıkarılmaları mümkün müdür; yani 39. maddenin (b) bendi hükmünün hâkimler hakkında uygulama kabiliyeti kalmış mıdır?

b) Bugün de hâkimler hakkında uygulanacak durumda ise diğer iştirakçiler bakımından Anayasaya aykırı bir hüküm taşımadığı mahkemece kabul edildiğine ve yalnız hâkimler ve ait bir fıkra da ihtiva etmediğine göre (b) bendinin, Anayasanın 133. ve 134. maddelerine aykırı hükmü nasıl ayrılıp iptal edilebilecektir?

Başkan Sünuhi Arsan ile Üyelerden İbrahim Senil, Şeref Hocaoğlu, Ahmet Akar ve Muhittin Gürün, hâkimleri 65 yaşını bitirmeden resen emekliye sevketme yetkisini veren 39. maddenin (b) bendinin ikinci fıkrasının yalnız bu anlamı taşıyan hükmünün;

Üyelerden Rifat Göksu’da, hâkimleri resen emekliye sevk yetkisini taşıması bakımından, ikinci fıkranın tümünün iptaline karar verilmesi düşüncesinde bulunmuşlardır.

Birinci görüşe uygun karar verilmesi halinde 39. maddenin (b) bendinin hiçbir fıkrasını, ve ibaresine ilişilmeyecek; bu bent, olduğu gibi yürürlükte kalacaktır.

Anayasa ile ve 22.4.1962 gün ve 44 sayılı Kanunla Mahkememize verilen yetki Anayasaya aykırı olan bir kanunu veya bir kanun hükmünü iptal etmektir. Kanun hükmüne dokunmaksızın, yalnız bâzı hallerde ve bâzı kimseler hakkında bir hükmün uygulanamıyacağını belirtmek, hükmü yorumlamak veya değiştirmek olur ki, bu çözümleme şekli, Mahkememizin görevi dışında kalır ve ancak yasama organınca fıkraya hâkimler hakkında bir istisna hükmü katılarak sağlanabilir.

İkinci görüşe gelince;

(b) bendinin ikinci fıkrasının tümünün iptali ve, yeni bir metin hazırlanması için, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün kararda belirtilmesi kanun tekniğine uygun düşmekle birlikte, dayanılacak gerekçe ile verilecek karar arasında uygunluk sağlanamıyacaktır.

Gerçekten, kararın gerekçesinde, Anayasanın yalnız hâkimlere ait 133. ve 134. maddelerine dayanılması zorunluğu vardır. halbuki bu gerekçeyle iptal edilecek hüküm, hâkimler dışında kalan iştirakçiler bakımından, Anayasaya aykırı değildir.

Dâva konusu hükmü, hâkimlik teminatını zedelemeyecek şekilde düzenlemek için iptal etmek ve, geçici de olsa, kanunda boşluk meydana getirmek, gerek Anayasanın, gerekse 44 sayılı Kanunun amacına aykırı olur. Buna Mahkememiz yetkili değildir.

4- Dâvanın açılmasındaki amaç, 5434 Sayılı Kanunun 39. maddesinin (b) bendi hükmünün hâkimler hakkında uygulanmasını ve hâkimlerin 65 yaşını bitirmeden emekliye çıkarılmalarını önlemektir. Üyelerden bâzılarının yukarıda belirtilen görüşleri de bu çevrede toplanmaktadır. Başka bir deyimle, hükmün, aslında Anayasaya aykırı bulunmadığında, ancak hâkimlere de uygulanmasının mümkün bulunması halinde Anayasaya aykırı olacağında fikir birliği vardır.

Halbuki, hâkimlik teminatını gerçekleştirmeye çalışan Anayasa, birçok konular arasında yaş konusunu da ele almış; memurların yaş haddî hakkında hüküm koymadığı ve askerî hâkimlerin yaş haddinin belli edilmesini kanuna bıraktığı halde, hâkimlerin 65 yaşını bitirinceye kadar hizmet göreceklerini 134. maddede, kendileri istemedikçe bu yaştan önce emekliye ayrılamıyacaklarını da 133. maddede bir kural halinde düzenlemiştir.

Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlariyle idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu Anayasanın 8. maddesinde öngörüldüğüne göre, hâkimlerin emeklilik işlerini de yürüten Yüksek Hâkimler Kurulunun, hâkim teminatına ilişkin olan Anayasa hükümleri karşısında, iptali istenen hükmü uygulamasına artık imkân kalmamıştır.

Hangi yönden bakılırsa bakılsın 5434 sayılı Kanunun 39. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrası hükmünün hâkimlere uygulanması mümkün değildir. Yani işbu dâva ile güdülen amaç Anayasanın yürürlüğe girdiği günde hasıl olmuştur. Bu bakımlardan çoğunluk her iki görüşü de benimsememiştir.

İ. Hakkı ÜLKMEN

Üye

Şemsettin

AKÇOĞLU

Üye

İbrahim SENİL

Üye

A.Şeref HOCAOĞLU

Üye

Salim BAŞOL

Üye

Celâlettin

KURALMEN

Üye

Hakkı KETENOĞLU

Üye

Ekrem KORKUT

Üye

Ahmet AKAR

MUHALEFET ŞERHİ

5434 sayılı kanunun 39. maddesinin iptali istenen B bendinin 2. fıkrasına göre, burada yazılı istisnalar dışında kalan Emekli Sandığı ile ilgili ve 30 hizmet yılını doldurmuş bütün iştirakçiler yaş haddi aranmaksızın kurumlarınca emekliye sevkedilebileceklerdir. Hâkimler de Emekli Sandığı ile ilgili iştirakçi durumunda oldukları cihetle haklarında aynı hükmün uygulanması mümkün ve kabildir.

Halbuki Anayasanın 133 ve 134. maddelerinde, hâkimlerin azlolunamıyacakları ve kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamıyacakları ve 65 yaşını bitirinceye kadar hizmet görecekleri yazılıdır. Bu esaslar karşısında hâkimlerin yaş haddini doldurmadan emekliye sevkedilmelerini hedef tutan ve iptal davasına konu olan 39. maddenin B bendinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılı zahirdir.

Bahis konusu B bendinin 2. fıkrasının, Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesi için doğrudan doğruya hakimler hakkında sevkedilmesi şart değildir, bütün iştirakçilerle beraber hâkimlerin emekliye sevki amacını da gütmüş olması, işin Anayasaya aykırılığı yönünden incelenmesi için yeter bir sebeptir.

Anayasa Mahkemesince verilen ve 14 ağustos 1963 günlü ve 11480

sayılı resmî gazetede yayınlanan 25.5.1963 günlü ve 963/205-123 sayılı kararın

3 numaralı bendinin A fıkrasında belirtilen ve diğer muhalefet şerhinde de

temas ve izah edilen gerekçeler karşısında, “aynı konuda çıkan bir kanunun daha

önceki bir kanunu değiştireceği” yolundaki kaide, alelâde bir kanunun Anayasa

ile çelişmesi konusunda cari olamıyacağı cihetle iptali istenen hükmün sonradan

yürürlüğe giren Anayasa hükümleriyle zımmen ortadan kaldırıldığı veya uygulama

niteliğini kaybettiği düşünülemez. Şu halde yürürlükte olması bakımından

uygulama niteliğini haiz bulunan 39. maddenin B bendinin ikinci fıkrasının

tamamının Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali gerekir. bu fıkranın, yaş

haddini doldurmadan Emekliye sevkedilmelerinin Anayasa ile teminat altına

alınmıyan alelumum iştirakçilere de şamil olması, hâkimlerin emekliye

sevkedilmelerini de hedef tutması bakımından Anayasaya aykırılığından bahisle

iptali cihetine gidilmesine mani teşkil etmez. Zira mahkememiz, Anayasanın 149.

maddesine göre, kanunların belirli madde ve hükümlerinin Anayasaya aykırı olup

olmadığını kontrol etmek durumunda olduğundan bütün iştirakçilere şamil olan

fıkra üzerinde bir ayrım yaparak hâkimlerin emekliye sevkini hedef tutan manaya

matuf bir iptal kararı vermek cihetine gidemez. Bu bakımdan hükmün mana ve

mefhum değil kendisinin iptali gerekir. Fıkranın tümünün iptali halinde hâkimlerin

istisna edilmesi suretile yeni bir hükmün düzenlenmesi, Yasama Meclislerinin

yetkilerini kullanmaları suretile her zaman mümkündür.

Bu sebeplere binaen 5434 sayılı kanunun 39. maddesinin B bendinin 2. fıkrasının Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali gerekirken bu hükmün tatbik kabiliyeti olmadığından bahisle dâvanın reddi cihetine gidilmesi yolunda verilen ekseriyet kararına muhalifim.

Üye

Muhittin GÜRÜN

M.şerhim eklidir.

Üye

Lûtfî ÖMERBAŞ

Üye

Ekrem TÜZEMEN

MUHALEFET ŞERHİ

Bu Karar ile özetle;

(Anayasanın 134. maddesiyle hâkimlerin yaş hadleri 65 olarak tesbit edilmiş ve 133. maddesiyle de kendi istekleri olmadıkça bu yaştan önce emekliye ayrılamıyacakları hüküm altına alınmış ve şu suretle konu Anayasa kuralları ile düzenlenmiştir.

Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarıyle idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel kurallar olduğu Anayasanın 8. maddesinde belirtildiğine göre evvelce hâkimler hakkında da uygulanması imkânı bulunan Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 39. maddesinin (b) fıkrası hükmünün artık yukarıda yazılı Anayasa hükümleri karşısında hâkimler hakkında uygulanmasına imkân kalmamıştır.)

Gerekçesiyle, söz konusu 39. maddenin (b) fıkrası hükmünün iptali için açılmış bulunan dâvanın reddi cihetine gidilmiştir.

Halbuki 14.8.1963 günlü ve 11480 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmış

bulunan 22.5.1963 günlü ve 1963/205-123 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının III

numaralı bendinin A fıkrasında açıklandığı üzere, Anayasa hükümleri üstün,

bağlayıcı ve temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara

aykırı olamaz. Ancak (Sonraki bir kanunun, önceki bir kanunda bulunan aykırı

hükümleri değiştirişi.) kaidesinin bu konuda da tatbiki ile Anayasa

hükümlerinin de, kendisinden evvelki bir kanunun aykırı hükümlerini doğrudan

doğruya değiştirmek veya kaldırmak suretiyle onun yerine geçtiği düşüncenin

kabulü mümkün değildir. Bu konudaki aykırılığın giderilmesi veya evvelki hükmün

büsbütün yürürlükten kaldırılması için mutlaka ayrı bir eylem ve işlem gerekir

ki bu da ya yasama yolu ile yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur.

Bunun dışında hiç bir makam, kurul, kurum ve kişi, mevcut bir kanun hükmünü;

Anayasaya aykırılığından veya konunun Anayasa ile ayrıca düzenlenmiş olduğundan

bahisle ve Anayasanın 8. maddesini ileri sürerek yürürlükten kalkmış veya

değiştirilmiş farzedemez ve uygulamada kusur gösteremez. bir an için

Anayasanın; (Yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümlerin

kendiliğinden kalkmış veya koyduğu hükümlerin onların yerine geçmiş

sayılacağı.) prensibini kabul etmiş olduğunu düşünmek mümkün bulunsa idi bu

çeşit hükümlerin iptali için ayrı bir yolun Anayasada gösterilmesi gerekmezdi.

Filhakika Anayasanın geçici 9. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin görevine

başladığı tarihte yürürlükte olan kanunlar hakkında Anayasaya aykırılık

iddiasiyle iptal dâvası açılabilmesini sağlayacak özel bir hüküm konulmuş ve bu

suretle Anayasadaki kuralların, kendinden evvelki kanunlarda mevcut aykırı

hükümleri kendiliğinden ve otomatik olarak ortadan kaldırmıyacağını veya onun

yerine geçmiyeceğini yine Anayasamız bir sistem olarak kabul etmiş

bulunmaktadır.

Bu itibarla Anayasanın 133. ve 134. maddelerindeki hükümlerin, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 39. maddesinin hâkimler hakkında da uygulanması mümkün olan ve bir çok defalarda uygulanmış bulunan (b) fıkrası hükmünü, hâkimler bakımından kaldırarak yerine geçmiş bulundukları ve bu bakımdan Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren söz konusu (b) fıkrası hükmünün hâkimler hakkında uygulanma imkânı kalmadığı düşüncesine katılmak mümkün olamamıştır.

Bu sebeplerle bahis konusu (b) fıkrasının, hâkimler de dahil olmak üzere alelumum iştirakçilerin, kendi arzuları olmadan ve 65 yaşlarından önce emekliye sevkedilebilmeleri hususunda kurumlarına yetki veren ve halen de yürürlükte bulunan hükmünün sadece hâkimleri kapsamına alan anlamının, Anayasanın 133. ve 134. maddelerine aykırılığı aşikâr olduğundan, fıkra hükmünün yalnız bu anlamla sınırlı olmak üzere iptal olunmasına karar verilmesi gerekir.

Bu yüzden karara muhalifiz.

Üye

Rifat GÖKSU

Başkan

Sünuhi ARSAN

Üye

A. Şeref

HOCAOĞLU

Üye Muhittin GÜRÜN Üye İbrahim SENİL Üye Ahmet AKAR