AYM Norm Denetimi E.1966/19 K.1968/25

Karar tarihi:18 -19/6/1968

Resmi Gazete tarih/sayı:29.1.1970/13412

Davacı : Cumhuriyet Senatosunun 36 üyesi

Dâvanın konusu : 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesinin c bendinin 33. maddesinin ikinci ve müteakip fıkralarının 34, 44, 52, 53, 92, 97, ve geçici 3. maddelerinin Anayasa'nın 5., 11., 36., 37., 53., 64., ve 153 maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmeleri isteminden ibarettir.

I-

İLK İNCELEME

a) Anayasa Mahkemesinin, İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 21/9/1956 gününde yaptığı ve Başkan İbrahim Senil, Üye Şemsettin Akçaoğlu, İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin Taylan, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Muhittin Gürün ve Lûtfi Ömerbaş'ın katıldığı ilk inceleme toplantısında:

1- İptali istenen maddeler arasında yer alan 766 sayılı Kanunun 53. maddesinin, Anayasa'ya hangi sebepten aykırı olduğu dilekçede açıklanmamış olduğundan 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca eksiğin tamamlanması için davacıya mehil verilmesine ve cevap yazısının davacıların tümüne imza ettirilmesi gerektiğinin de tebliğ yazısında belirtilmesine oybirliği ile,

2- Dilekçeni n düzenleniş biçimine göre, davacılar arasında bulunan Cumhuriyet Senatosu Üyesi Haydar Tunçkanat'ın kendisine tebligat yapılacak kişi olarak kabulüne oyçokluğu ile,

karar verilmiştir.

Gerçekten Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin son bendi uyarınca, iptal dâvası konumuzda olduğu gibi, yasama meclisleri üyeleri tarafından açıldığı takdirde, dilekçede kendilerine mahkemece tebligat yapılmak üzere, en çok iki üyenin gösterilmesi gerekmektedir.

Her ne kadar dilekçede bu husus açıkça belirtilmemiş ise de dilekçenin düzenlenmiş biçimi, davacıların bu konudaki iradelerini göstermeğe yeterli bulunmaktadır. Şöyle ki: Dilekçe yazı makinası ile yazılmış ve son sahifede yine yazı makinası ile, (Tabiî Üye Haydar Tunçkanat) adına imza yeri açılmış ve adı geçen de burayı imzalamıştır. Bu imzanın sol alt tarafında yazılı bulunan bir nokta :

1-Cumhuriyet Senatosu üyelerinin imzalarını kapsayan liste ile;

2- İmza sahibi üyelerin mufassal kimliklerini belirten ve Cumhuriyet Senatosu Başkanı tarafından onaylanmış listenin;

dilekçenin eklerini teşkil ettiği gösterilmiştir.

Dilekçeye ekli olarak mahkemeye verilmiş bulunan ve (766 sayılı Tapulama Kanununun Anayasa Mahkemesince iptalini isteyen senatörler) başlığını taşıyan iki listeden birincisi, 36 Senato üyesinin, el yazısı ile yazılmış adlarım ve karşılarında imzalarını kapsamakta makina ile yazılı ve Cumhuriyet Senatosu Başkanı tarafından onanlı ikinci üstede ise ilk listedeki imza sahiplerinin adlariyle kimlikleri gösterilmektedir. Dilekçeyi imzalayan Haydar Tunçkanat'ın bu listelerin 9. sırasında ayrıca adı ve imzası bulunduğu görülmektedir.

Dilekçe ve eklerinin açıklanan düzenleniş' biçimlerine göre bu dâvayı açan Senato üyelerinin, içlerinden Haydar Tunçkanat'ı dilekçeyi imza etmeye yetkili kıldıkları ve bu dâvayı kendi adlarına açmak için gereken işlemleri yapmasını kabul ettikleri ve bu suretle Anayasa Mahkemesinin karşısına da muhatap olarak çıkardıkları anlaşılmış, bu nedenle adı geçenin 44 sayılı Kanunun 25. inci maddesinin son bendi uyarınca davacılara tebligat yapılmak üzere dilekçede gösterilmesi gereken üye olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Üyelerden İhsan Keçecioğlıı, A. Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Avni Givda, Muhittin Taylan ve Recai Seçkin bu görüşe katılmamışlardır.

b) Eksiğin tamamlanması:

21/12/1966 gününde yapılan toplantıda, yukarıdaki kararın I sayılı bölümünle açıklanan eksiğin verilen süre içinde tamamlandığı görüldüğünden işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir

II-

METİNLER

1. 23/6/1966 günlü ve 766 sayılı Tapulama Kanununun iptali islenen hükümleri :

"Mülkiyet hakkının tespitindeki esaslar."

"Tapuda kayıtlı gayrimenkuller."

"Madde 32- Gayrimenkul tapuda kayıtlı ise:

a) Bu kanunda zilyet lehine mevcut hükümler mahfuz kalmak şartiyle, kayıt sahibi, kayıt sahibi, ölmüş ise, mirasçıları adına ve eğer mirasçılar tayin olunamazsa ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına tespit edilir.

Mirasçılardan biri veya birkaçı; mirasçıların ve hisse miktarlarının tayinini itiraz müddeti içinde dâva yolu ile tapulama hâkiminden talep edebilecekleri gibi murisin ölüm tarihine göre aranılacak belgelere istinaden idareden de isteyebilirler.

Bu takdirde intikal işlemi ibraz edilecek belgeye istinatla henüz kütükler tapuya devredilmemiş ise tapulama müdürü, devredilmiş ise tapu idaresi tarafından yapılır. Bu suretle yapılacak muamelelerin intikal hare ve resmî alınmayıp 69. madde tatbik olunur.

b) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa, kayıt sahibi veya mirasçılarının tapulama teknisyeni ve yardımcısı huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına tespit olunur. Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı huzurunda yapılmış sayılır.

c) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa, zilyet kayıt sahibinden veya mirasçılarından veyahut bunların mümessillerinden gayrîresmî surette temellük ettiğini, bunların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut şahit sözleriyle tevsik ettiği ve ayrıca en az on sene müddetle zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına tespit olunur.

d) Kayıt sahibi yirmi sene evvel vefat etmiş veya gaipliğine hüküm verilmiş veyahut tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılmamış ise, nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sifatiyle zilyet bulunan kimse adına tespit olunur."

(Bu maddenin sadece, (c) bendi hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.)

Tapusuz gayrimenkuller

"Madde 33- Tapuda kayıtlı olmayan ve beher parçasının yüzölçümü yüz dönüme kadar olan (Yüz dönüm dahil) gayrimenkul nizasrz ve fasılasız en az yirmi senedenberi malik sıfatiyle zilyetliği belgelerle veya bilirkişi veyahut şahit beyanları ile tevsik olunan zilyedi adına tespit olunur.

Aynı şahsın, yekdiğerine bitişik olup da yüz ölçümü toplamı yüz dönümden fazla bulunan müstakil parçalar üzerindeki zilyetliği ayrı ayrı sebeplere istinat ettiği takdirde beher parçanın yüz ölçümü yüz dönümü geçmemek ve zilyetliğe ait diğer unsurlar mevcut olmak şartiyle, zilyedi namına tespit olunur.

Yüz ölçümü yüz dönümü geçen müstakil parçaların veya aynı şahsın aynı sebebe dayanarak zilyet bulunduğu yekdiğerine bitişik ve yüzölçümleri toplamı yüz dönümü aşan birden fazla parçalarının her birinin yüz dönümlük kısmı, zilyetliğe ait birinci fıkradaki unsurların mevcudiyeti halinde, zilyedi adına tespit olunur.

Bunların yüz dönümü geçen kısmının zilyedi namına tespit edilebilmesi için zilyetliğin ayrıca aşağıda yazılı belge ve kayıtlardan biri ile tevsiki lâzımdır.

a) On yıl veya daha önceki vergi kaydı,

b) Zilyet lehine katiyet keybetmiş olan ilâmlar,

c) Tasdikli irade suretleri ve fermanlar,

d) Muteber mütevelli sipahi, mültezim temessük veya senedi,

e) Kayıtları bulunmayan tapu ve mülga hazinei hassa senedi veya muvakkat tasarruf ilmühaberi,

f) Gayrimusaddak tapu yoklama kayıtları,

g) Mülkname muhasebatı atîka kalemi kayıtları,

h) Mubayaa, istihkâm ve ihbar hüccetleri,

i) Evkaf idarelerinden tapuya devredilmemiş tasarruf kayıtları."

(Bu maddenin birinci fıkrası hariç olmak üzere geri kalan hükümlerinin tümünün Anayasa'ya aykırı bulunduğu öne sürülmektedir.)

Taksim halinde

"Madde 34- Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulun 33. madde gereğince tahakkuk eden zilyetleri arasında taksim edildiği belgelerle veya bilirkişi veyahut şahit beyanları ile sabit olduğu takdirde, gayrimenkuller taksim veçhile zilyetleri adına tespit olunur."

Kısmî iktisap ve şayî hissesini iktisabı

"Madde 44- Gayrimenkul tapuda kayıtlı olsun veya olmasın, onun ifrazı kabil bir kısmının veya şayî hissesinin, bu kanunda zilyet lehine kabul edilen sebeplerle iktisabı caizdir."

Mahkemede tatbik edilecek esaslar

"Madde 52- Tapulama mahkemelerinde ve 51. madde uyarınca devredilen dâvalar hakkında mahallî asliye mahkemelerinde veyahut tapulama tespitleri aleyhine sonradan mahallî mahkemelere açılacak davalarda bu kanunun besinci bölümünde yazılı esaslar uygulanır."

Deliller

"Madde 53- Beşinci bölümdeki esasların uygulanmasında doğacak uyuşmazlıklarda 33. maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı kalmak şartiyle her türlü delile dayanılarak hüküm verilebilir.

Yeniden ölçme veya tapulama planında değişik yapmak gerektiği hallerde bu işlem mahkemece tapulamada uygulanan fennî usullere göre tapu fen memuruna veya kadastro veyahut tapulama fen elemanına yaptırılır."

Zilyedin defîi hakları

"Madde 92- Bu kanunun zilyede tanıdığı iktisap hakları, tapulamasına başlanan bölgede zilyet aleyhine açılan dâvalarda def'an dermeyan edilebilir."

Kanunun uygulanacağı diğer haller

"Madde 97- Bu kanunun 1. maddesinde yazılı yerler dışında bulunan gayrimenkuller hakkında umumî hükümlere göre açılmış ve açılacak davalarda da bu kanunun 33. ve 42. maddeleri uygulanır.

Bu hükümler, zilyet aleyhine açılan davalarda defan ileri sürülebileceği gibi, kesinleşmemiş olan davalarda dahi tatbik olunur."

Tapusuz arazi hakkında evvelce yapılan tespit ve tescillerin

Tabi olacağı işlem

"Geçici Madde 3- 5602 sayılı Kanunun 13. maddesinin D fıkrasının değiştirilmesine dair olan 6335 sayılı Kanun gereğince yapılan tespitlerde veya açılan tescil davalarında, zilyetliğe mütedair diğer şartlar mevcut olduğu halde, vergi kaydı bulunmadığından tamamı Hazineye maledilen gayrimenkullerin; 100 dönüme kadar olan kısmı (100 dönüm dahil) bu kanunun 33. maddesi hükmüne göre tahassül eden iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur."

Yukarıki fıkra hükmü, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen gayrimenkuller hakkında uygulanmaz.

İlgililerin bu maddeye dayanan talep ve dava hakkı, bu kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren on sene geçmekle düşer."

2- Davacının dayandığı Anayasa hükümleri :

"Madde 5- Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

"Madde 11- Temel hak ve hürriyetler Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir.

Kanun, kamu yararı genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz."

"Madde 36- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. "Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

"Madde 37- Devlet toprağın verimli olarak işletilmesini gerçekleştirmek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlamak amaçlariyle gereken tedbirleri alır. Kanun, bu amaçlarla, değişik tarım bölgelerine ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini gösterebilir. Devlet, çiftçinin işletme araçlarına sahip olmasını kolaylaştırır.

Toprak dağıtımı, ormanların küçülmesi veya diğer toprak servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz."

"Madde 53- Devlet, bu bölümde belirtilen iktisadî ve sosyal amaçlara ulaşma ödevlerini, ancak iktisadî gelişme ile malî kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getirir."

"Madde 64- Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak. Devletin bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek, para basılmasına, genel TC. Özel af ilânına mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek, Türkiye Millet Meclisinin yetkilerindendir."

"Madde 153- Bu Anayasa'nın hiçbir hükmü, Türk toplumunun çağdaş uygarlık seviyesine erişmesi ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden aşağıda gösterilen devranı kanunlarının, bu Anayasa'nın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz.

1- .............................................

2- .............................................

3- 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve zaviyelerle Türbelerin Şeddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve ilgasına dair Kanun:

....................................................."

IV-

Esasın incelenmesi :

Dâva dilekçesi ile işin esası hakkında düzenlenen rapor, iptali istenen kanun hükümleriyle ilgili Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin gerekçelerle meclislerde geçen görüşmelerin tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Konuya girmeden önce bir nokta üzerinde kısaca durulması zorunlu görülmüştür :

Kanunların Anayasa'ya uygunluğunun yargı yolu ile denetlenmesi sırasında; iptali istenen hükmün öteki kanunlara karşı olan durumunun onlarla çelişir veya çelişmez nitelikte oluşunun değil Anayasa ilkelerine ve bu ilkelerin dayandığı genel hukuk kurallarına uygun olup olmadığının araştırılması gereklidir.

Bu bakımdan davacının gerekçesinde genişçe yer verdiği Medenî Kanun ile öteki kanunlar açısından yapılan tartışmalara değinilmeksizin konunun Anayasa ilkeleri açısından incelenmesine geçilmiştir.

Anayasa'nın 36. maddesi, mülkiyet hakkına ilişkin kuralları koymakla birlikte bu hakkın bir tanımını yapmadığı gibi, kazanılma ve kaybedilme nedenlerini de göstermemiştir. Şu halde bu konuların Anayasa'nın öteki ilkelerine başvurularak belirtilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesi:

(Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.)

demektedir.

Buna göre Anayasa'nın 36. maddesinin öngördüğü mülkiyet hakkı, Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilmiş bulunan bir devlet düzeni ile bağdaşır ilkelere dayanmalı ve onu kazanma, kaybetme nedenleriyle de bunlara uygun biçimde düzenlenmelidir.

Öte yandan Devletimizin de katıldığı İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin mülkiyet hakkına ilişkin olan kuralı şöyledir :

(Madde: 17-1. Her şahıs tek basma veya başkalariyle birlikte mal ve mülk sahibi olma hakkını haizdir.

2- Hiç kimse keyfî olarak mal ve mülkünden mahrum edilemez.)

10 Mart 1954 günlü ve 6336 sayılı Kanunla tarafımızdan da onaylanmış bulunan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşmeye ek protokolün l maddesinde de:

Madde : 1- Her hakikî ve hükmî şahıs mallarının masuniyetine riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak âmme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumî prensipler dahilinde mülkünden mahrum edilebilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, emvalin umumî menfaata uygun olarak istimalini tanzim veya vergilerin veyahut sair mükellefiyetlerin veyahut para cezalarının tahsili için zarurî gördükleri kanunları yürürlüğe koymak hususunda malik bulundukları hukuka halel getirmez.) denilmektedir.

Yasa koyucu, kanunla, mülkiyet hakkını düzenlerken, yani onun niteliğini, onu kazanma ve kaybetme koşullarını ve sınırlarını belli ederken Anayasa ilkelerini gözönünde bulundurmak zorundadır. Bir kanun hükmünün bu ilkelere uymadığı ölçüde Anayasa'ya aykırı olacağı şüphesizdir.

Dâva edilen hükümleri bu açıklamanın ışığı altında birer birer inceleyelim; İptali istenen hükümler, esas bakımından;

1- 766 sayılı Kanunun 32. maddesinin c bendi ile,

2- Aynı kanunun 33. maddesinin birinci fıkrası dışında kalan tüm hükümleridir.

Kanunun, dâva dilekçesinde yer alan öteki hükümlerinin, bu iki esas hükme, ya doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilişkili olmaları yüzünden iptallerinin istenilmiş oldukları anlaşılmaktadır.

Bu nedenle ilk önce bu esas hükümlerinin ele alınması gerekmektedir.

l- 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesinin c bendi, tapuda kayıtlı bulunan bir taşınmaz malın, tapuya uğratılmaksızın sahip değiştirmesi halinin, hangi kayıt ve şartlar altında tapu kaydı içme alınabileceğini düzenlemiş bulunmaktadır.

Bu

hüküm, tapuda kaydı bulunan bir taşınmaz malın, tapudaki sahibi veya onun

mirasçıları tarafından bir başkasına satılmış olmasını, fakat bu satış

işleminin tapuya kayıt edilmemiş bulunmasını öngörmekte ve bu suretle malı

elinde tutan ve ondan yararlanan ile Devlet kayıtlarındaki sahibinin başka

başka kişiler olması gibi sosyal ve hukukî bir düzensizliğe son vererek

kayıttaki sahibinden rızası ile satın alan ve bu surette fiilen, sahibi

durumuna geçmiş bulunan kişinin adına tescil yapmak suretiyle vaktiyle eksik

bırakılmış olan işlemi tamamlamakta ve bu suretle fiilî sahibi ile hukukî

sahibi başka başka kişiler haline gelen taşınmaz mallar yüzünden karışık bir

duruma girmiş bulunan hukuk düzeninin düzeltilmesine ve 1926 senesinde

yürürlüğe girmiş bulunan 4 Nisan 1926 günlü ve 743 sayılı Medeni Kanununun

öngördüğü, fakat açıklanan bu sebep yüzünden bir türlü tamamlanamayan tapu

sicillerinin gereği gibi tesisine imkân sağlamaktadır.

Yasa koyucu, bu madde hükmünü kabul etmek suretiyle, davacıların öne sürdüğü gibi, bir kimsenin malını kanun zoru ile elinden alarak diğer bir kişinin mülkiyetine geçiren nitelikte bir işlem yapmış olmamakta, evvelce mal sahibi veya onun varisleri ile yeni malik arasında rıza ile yapılmış fakat kanunî şekli eksik bırakılmış bir anlaşmaya, geçerlik tanıyarak şekil eksikliğinin bu defa tamamlanmasına imkân vermek suretiyle hukukî ve sosyal bir düzensizlik yerine düzen getirmektedir

Medenî

Kanundaki şekle uygun olarak kazanılmış bulunan bir mülkiyet hakkının, mal

sahibinin rızasiyle bu sekle uyulmayarak başkasına fiili bir surette

devredilmiş olması haline, kanun koyucu tarafından yerinde bir takım sosyal

nedenlerle, geçerlilik tanınmasının, öne sürüldüğü gibi, mülkiyet hakkının

kanunla sona erdirilmesi ve bir başka kişi yararına mülkiyet hakkının

doğacağına yine kanunla karar verilmesi yolunda yorumlanmasında isabet yoktur.

Öte yandan Medenî Kanunla kabul edilmiş bulunan şekil şartının, bir defaya

mahsus olmak üzere aranmamasından ibaret bulunan bu ayrık hükmü, demokratik

hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz nitelikte görmek veya mülkiyet hakkının özüne

dokunan bir tedbir olarak kabul etmek de mümkün değildir.

Taşınmaz mal satışlarının. Medenî Kanuna göre geçerli olabilmesi için tapu siciline geçmiş bulunması şartından bir defaya mahsus olmak üzere yapılmış bulunan bu ayrılığın, aynı kanunun büyük ölçüde önem verdiği taşınmaz mal rejiminin ve tapu sicillerinin düzene sokulması maksadına ulaşılabilmek için zorunlu olarak başvurulmuş bir çare olduğu gerçeği ise meydandadır.

Tapulama Kanunundaki bu hükmün, taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet haklarının belirtilmesine ilişkin bulunan işlemlere, yurdun çeşitli bölgelerinde ayrı hükümler uygulanması durumunu yaratmış bulunduğu görüşü de yerinde değildir.

Zira

tapulama işlemleri, sıra ile yürütülmek suretiyle yurdun her yanım kapsamı

içine alacak ve sonuçta kanunun l. maddesi kapsamına giren yerlerde söz konusu

hükümlerin uygulanmadığı bir yurt parçası kalmıyacaktır. Öte yandan tapulamaya

başlanan yerlerde de Medeni Kanun hükümleri askıya alınmış değildir. Oralarda

da satışların, şekle ilişkin hükümleride dahil olmak üzere Medenî Kanunun

hükümlerine uygun olarak yapılması zorunluğu devam etmektedir. Tapulama

Kanununun 32. maddesinin c bendinde yer alan söz konusu hüküm; sadece, on yıl

önce tarafların istekleriyle yaratmış bulunduktan fiilî durumun, hukukî şekil

verilerek, tasfiyesi ve sonuçta Medeni Kanunun öngördüğü tapu sicillerinin

kurulması ereği ile eski muameleler için konulmuş bir istisnadan ibarettir.

Tapulama işini yurdun her tarafında bir anda başlatmaya maddî bakımdan imkân

bulunmadığına göre bu hükmün, yurdun her yerinde birden değil de ayrı ayrı

zamanlarda uygulanmasını bu imkânsızlığın tabiî sonucu saymak gerekmektedir.

Öte yandan bu hükmün kanunun 1. maddesi kapsamı dışında kalan yerlerde uygulanmamasının da yerinde bir işlem olarak görülmesi gerekir. Zira taşınmaz mallara ilişkin mülkiyet hakkının kazanılması veya kaybedilmesinde asıl olan Medenî Kanun hükümleridir.

Tapulama Kanunun kabul ettiği söz konusu hükmün kabulünü ise, sosyal ve ekonomik yapı zorunlu kılmıştır. Bu nedenle ayrı bir nitelik taşıyan bu hükmün ancak bu zorunluluk çerçevesi ile sınırlandırılması onun dışına taşırılmaması gerektiği gözönünde tutulmalıdır. İşte yasa koyucu da bu görüşten hareket ederek sosyal ve ekonomik yapıları bakımından böyle bir tedbiri zorunlu kılmayan yerleri, yani ilçe ve il merkezlerini kanunun kapsamı dışında bırakmış, oralarda Medenî Kanun hükümlerinin olduğu gibi uygulanması gereğini saklı tutmuştur. Niteliği bundan ibaret olan bu durumdan davacıların ileri sürdüğü sonuçlar çıkartılması doğru bulunmamaktadır.

Tapulaması

yapılacak bölgelerin, diğer bir deyimle kanunun uygulanmasına geçilecek

bölgelerin belirtilmesi işinin idareye bırakılmış olmasının, yasama yetkisinin

devri gibi gösterilmesi de doğru değildir. Zira burada idareye bırakılan husus,

herhangi bir konunun yasa nitelinde düzenlenmesi değildir. Konuyu bütün

ayrıntılariyle yasa koyucu düzenlemiştir. İdare de bu kanunu uygulamakla

görevlendirilmiştir. (Madde 100). Diğer bütün kanunlar gibi bu kanun da belli

bir günde, l2 Mayıs 1966 gününde, yurdun her yanında yürürlüğe konulmuştur.

(Madde 99). Ancak kanun hükümlerinin yurdun her yanında bir anda yerine

getirilmesine maddî imkân olmadığından bir veya birkaç yerden başlanmak ve

bittikçe ondan sonraki yerlere geçilmek suretiyle memleketin, kanun kapsamına

giren her yanına hizmetin götürülmesi öngörülmüş ve kanunu uygulamakla görevli

olup hizmet araçlarını elinde bulunduran ve hizmetin bir bölgeden ötekine en

iyi sonuç alınabilecek biçimde kaydırılması şartlarını bilecek ve izleyecek

durumda olan idareye de Tapulamasına başlanacak yerlerin sıraya konulması işi

bırakılmıştır. İşin niteliğinin zorunlu bir sonucu olan bu durumu, yasama

yetkisinin, idareye devredilmiş, kanunun yürürlük tarihinin tespiti işinin

idareye bırakılmış olduğu yolunda yorumlamak doğru değildir.

Öte yandan Tapulama Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul olunarak yürürlüğe konulmuş olduğuna ve yukarıda belirtildiği gibi ortada idare tarafından konulmuş bir hüküm bulunmadığına göre, kanunun verdiği yürütme işinin, maddî imkânlara ve hizmetin gereklerine göre idare tarafından sıraya konulması sonucunda bir kısım bölgelerde Medenî Kanun hükümlerine ayrılık teşkil eden Tapulama Kanunu hükümlerinin uygulanmaya başlanmış olmasına da, o bölgelerdeki mahkemeleri, Medenî Kanun hükümlerini uygulamaktan idarenin menetmekte bulunduğu biçiminde anlam vermekte de isabet yoktur.

Bu nedenlerle, 766 sayılı Tapulama Kanunun 32. maddesinin c bendi hükmü, Anayasa'nın 5. 36 ve 64. maddelerine aykırı bulunmadığından bu noktaya yönelmiş olan istemin reddi gerekmektedir.

Üyelerden Avni Givda, Recai Seçkin, Ahmet Akar ve Ziya Önel bu görüşe katılmamışlardır.

2- 766 sayılı Tapulama Kanunun 33. maddesinin birinci fıkrası dışında kalan hükümlerinin de iptali istenmektedir.

Söz konusu 33. madde hükmü, tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların zilyedleri adına ne suretle tescil olunacağını düzenlemektedir.

Maddenin ilk fıkrası, bu gibi taşınmaz mallardan beher parçasının yüz ölçümü yüz dönüme kadar (Yüz dönüm dahil) olanların, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatiyle zilyedi bulunduğu, belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık sözleri ile anlaşılan kişi adına tespit olunacağı hükmünü koymaktadır ki davacılar, bu hükmün Anayasa'ya aykırılığını ileri sürmemişler ve iptalini de istememişlerdir.

Maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu iteri sürülerek iptali istenen öteki hükümlerinden :

İkinci fıkrası; bir kişinin birbirine bitişik olup da yüz Ölçümü toplamı yüz dönümü geçen müstakil parçalar üzerindeki zilyedliği ayrı ayrı nedenlere dayandığı takdirde her parçanın yüz ölçümü yüz dönümü geçmemek ve zilyedliğe ilişkin öteki unsurlar mevcut olmak şartıyle, zilyedi adına tespit olunacağını,

Üçüncü fıkrası; yüz ölçümü yüz dönümü geçen müstakil parçaların veya bir kişinin aynı nedene dayanarak zilyed bulunduğu birbirine bitişik ve yüz ölçümleri toplamı yüz dönümü aşan birden fazla parçalarının her birinin yüz dönümlük kısmının birinci fıkra hükümleri dairesinde zilyedi adına tesbit olunacağını,

Dördüncü fıkrası da, yukarıdakilerin yüz dönümü geçen kısmının zilyedi adına tespit edilebilmesi için, birinci fıkrada yazılı kayıt ve şartlardan başka aranacak öteki belgelerin neler olduğunu,

göstermektedir.

Türk müsbet hukuku ötedenberi zilyedliğe hukukî bir değer vermiş ve bunun hak doğurucu bir durum olduğunu kabul etmiştir.

Bu

konuda eski hukukta Mecelle ile 7 Ramazan 1274 tarihli Arazi Kanunnamesinin

bazı hükümleri örnek olarak gösterilebileceği gibi sonradan kabul edilen

19/4/1926 günlü ve 810 sayılı Hakkı Karar ve Senetsiz Tasarrufat ve Tashihi

Kayıt Muamelâtının Sureti İcrasına dair olan Kanun (Medenî Kanunun yürürlüğe

girmesiyle ilga edilmiştir.) ile bu kanuna ilişkin 11/5/1929 günlü ve 501

sayılı Millet Meclisi kararı ve 2/6/1929 günlü 1515 sayılı Tapu Kayıtlarından

Hukukî Kıymetlerini Gaip Etmiş Olanların Tasfiyesine dair Kanun 25/1/1950 günlü

ve 5519 sayılı Kanunla bir hüküm eklenmiştir., 15/12/1934 günlü ve 2613 sayılı

Kadastro ve Tapu Tahriri Kanununun 22. maddesinin (g) fıkrası ile 22/12/1934

günlü 2644 sayılı Tapu Kanununun 6. maddesi, (Her iki hüküm de, 22/3/1950 günlü

ve 5618 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma

Kanununa eklenmiş bulunan ek 9. madde ile ilga edilmiştir). 16/3/1950 günlü ve

5602 sayılı Tapulama Kanununun 13. maddesinin (D) fıkrası ve bu fıkra hükmünü

değiştiren 9/3/1954 günlü ve 6335 sayılı Kanun (Her iki kanun da 28/6/1966

günlü ve 766 sayılı Tapulama Kanununun 93. maddesiyle ilga edilmiştir.) larda

da zilyedliğin bazı kayıt ve şartlar altında zilyede mülkiyet hakkının

tesbitini isteme yetkisi vermesi esasının kabul edilmiş bulunduğu

görülmektedir.

4/10/1926 gününde yürürlüğe girmiş bulunan 4 Nisan 1926 günlü 743 sayılı Medenî Kanunun fevkalâde zaman aşımına ilişkin 639. maddesinin bu konuda önemli olan hükmü üzerinde de durulmalıdır :

Söz konusu 639. maddenin ilk hükmü şöyledir:

Madde 639- Tapu sicilinde mukayyet olmayan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle malik sıfatı ile yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulun kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.

Tapu sicilinden maliki kim olduğu anlaşılamayan veya yirmi sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulu aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulun mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir. Tescil ancak hâkimin emriyle olur."

Sonradan 9/3/1954 günlü ve 6333 sayılı Kanunla bu madde şu şekilde değiştirilmiştir :

"Madde 639- Tapu sicilinde mukayyet olmayan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız 20 sene müddetle ve malik sıfatiyle yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulun kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.

Tapu sicilinde mâliki kim olduğu anlaşılamıyan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulun mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.

Tescil dâvası Hazine ve ilgili âmme hükmî şahsiyeti aleyhine açılır ve mahkemece gazete ile ve ayrıca mahallinde münasip vasıtalarla en az 3 defa ilân olunur.

Son ilândan itibaren 3 ay içinde bir itiraz dâvası açılmaz veya açılıp da reddedilir ve iddia sabit olursa tescile karar verilir; karara gayrimenkulun haritası veya ebatlı krokisi eklenir.

Hususî kanun hükümleri mahfuzdur."

Görüldüğü gibi 6333 sayılı kanunla, maddenin esas hükmünü teşkil eden birinci ve ikinci fıkralarında herhangi bir değişiklik yapılmamış, sadece tescil dâvasının kime karşı açılacağına ve gazete ile ilâna ilişkin hükümler ayrıntılı bir şekilde maddeye eklenmiştir.

5602

sayılı Tapulama Kanununun 13. maddesinin (D) fıkrasının değiştirilmesine bu

kanuna bir madde eklenmesine dair olan 6335 sayılı Kanunun ek maddesine göre de

"Tapuda kayıtlı olmayan ve yüz ölçümü 20 dönümden fazla olan

gayrimenkullerin gerek 5519 sayılı Kanuna ve gerek fevkalâde iktisabı zaman

aşımına dayanılarak umumî hükümlere göre tescili dâvalarında zilyedliğin on yıl

ve daha önceki vergi kayıtlariyle de sabit olması lâzımdır." hükmü

konulmuş olduğundan Medenî Kanunun fevkalâde iktisabı zaman aşımına ilişkin

639. maddesinde dayanılarak zilyed adına tescil yapılabilmesi için zilyedliğin

on yıl ve daha önceki vergi kayıtlariyle de sabit olması gerekmiştir. Ancak

sözü geçen 6335 sayılı Kanun, 766 sayılı Kanunla kaldırılmış ve 97. maddesi

gereğince de bu kanunun yürürlüğe girdiği 12 Mayıs 1966 gününden itibaren sözü

geçen 33. madde hükümlerinin uygulanması gerekli bulunmuştur.

Görüldüğü gibi 766 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, çeşitli kanunlarla zilyedliğe hukukî bir değer verilerek o kanunlardaki şartlan yerine getirenler adına zilyedi bulundukları tapusuz arazinin tescil olunmasını isteme hakkı tanındığı gibi Medenî Kanunun 639. maddesiyle de aynı hak daha genel bir surette kabul edilmiştir.

Bu

kanunlardaki ve özellikle Medenî Kanunun 639. maddesindeki şartlara sahip olan

bir kişinin (tescil talebinde bulunabilme) hakkının, kazanılmış bir hak.

niteliği taşıdığı şüphesizdir. Zira kendisine böyle bir talep yapılmış olan

mahkemenin yapacağı işlem, ilgilinin kanundaki şartlan yerine getirmiş olup olmadığını

inceleyerek durumu belirtmekten ibaret bulunmaktadır. Bu işlem sonunda

mahkemece kanundaki şartların mevcut olduğunun tesbiti halinde istemin kabulü

ile tescile karar vermek zorunluğu vardır. Şu halde aslında kanundaki şartlara

sahip olan zilyet, mülkiyet hakkım da kazanmış ve mahkemeye ise durumun

belirtilmesi görevi kalmıştır. Böyle bir hakkı kazanılmış hak saymamak mümkün

değildir.

766

sayılı Tapulama Kanunun iptali istenen 33. maddesi ise, kendisinden önceki

kanunlarla ve özellikle Medenî Kanunun 639. maddesi ile meydana gelen bu gibi

kazanılmış haklan, tapulama işlemi yapılırken de saklı tutmuş., ancak bu hakkın

genel mahkemeler önüne getirilmesi usulünden zilyedleri kurtararak hakkın

tapulama görevlileri tarafından belirtilmesi ve itiraz halinde tapulama

mahkemeleri önünde uyuşmazlığın çözümlenmesi usulünü koymuş ve 97. maddesiyle

de. 33. madde hükümlerinin tapulama dışında kalan yerlerde açılmış ve açılacak

dâvalarda da uygulanması kabul edilerek madde hükmüne tapulamayı da aşan genel

bir nitelik vermiştir. Medenî Kanunun 639. maddesinde, tapu kütüğünde kayıtlı

olmayan bir taşınmazı çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldanberi mâlik

sıfatiyle elinde bulundurmuş olan kimsenin, ne taşınmazın alanı, ne de isbat

şekilleri ve delilleri ve vergi kaydı hakkında, hiç bir kayıt ve şarta tabi

olmadan tescil talebinde bulunma hakkı ve mahkemelerin de tam bir serbestlikte

yargı yetkisini kullanmaları öngörülmüş iken, iptali istenen hüküme, kamu

yararı düşüncesiyle, taşınmazın yüz dönümü geçen kısımları hakkında da on yıl

veya daha önceki vergi kayıtlan ile veya maddede yazılı diğer belgelerden

birisi ile zilyedliğin ayrıca tevsik olunması şartı konulmak suretiyle Medenî

Kanun hükmü zilyed aleyhine olarak daha da daraltılmıştır.

Şu halde iptali istenen 33. madde hükmü yeni bir hak yaratmamakta, kanunlarımızda ötedenberi yer almış bulunan ve en aşağı yirmi yıl önce başlayıp süregelmiş zilyedlikten doğan hakları, ilgilileri mahkemelere göndermeye yer kalmadan, tapulama işlemleri için Devletin giriştiği büyük ölçüdeki hareketten yararlanarak tapu kütüğü içine almaktan ve Medenî Kanunun 639. maddesindeki zilyedliği isbat işine daha belirli ve inandırıcı bir nitelik vermekten ibarettir.

Şüphesiz kanun koyucu, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerin mutlaka kişiler tarafından işgal ihya ve imar yollarıyle veya başka biçimlerde mal edinilebilmesinin sebep ve şartlarını tesis etmek zorunluğunda değildir. Hattâ bir kanunla bu hükümlerin tümünün ilga ederek bu gibi yerler üzerinde zilyedlik yolu ile bir hak doğamıyacağını ilân da edebilir.

Ancak

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen niteliklere sahip bir hukuk devletinde,

mevcut kanunlara göre kazanılmış hakların sonradan çıkacak kanunlarla tanınması

zorunluğu olduğu da şüphesizdir. Ziraat arazisinin 4753 sayılı Çiftçiyi

Topraklandırma Kanunu ile Tarım Bakanlığı emrine devredilmiş olmasının da bu

konuda bir etkisi olamaz. Zira bu araziden, mevcut kanunlara göre üzerinde bir

hak kurulmamış olanları, fiilen dağıtım yapılmak suretiyle kişi mülkü olmadıkça

ve (Tapu Kütüğünde kayıtlı olmayan taşınmaz) niteliğini muhafaza ettikçe sadece

eskiye şâmil olarak değil, bundan sonrası için dahi, Medenî Kanunun 639.

maddesinin, 766 sayılı Kanunun 97. maddesi delâtiyle aynı kanunun söz konusu

33. maddesi hükümleriyle birlikte, uygulanmasına ve bu maddeye dayanan tescil

dâvalarına açıktırlar.

İptali istenen 33. madde yukarıda açıklanan hükümlere göre kazanılmış hak niteliğini almış bir durumun tayin ve tespiti için yürürlükteki kanunun koyduğu usulde, ilgili aleyhine olmak üzere daha kısıtlayıcı bir değişiklik getirmiştir. Bu kısıtlayıcı kayıtlar da zilyedliğin dayandığı hukukî ve fiilî sebep ve durumlar daha kanaat verici bir surette ortaya koydukları için yerindedirler.

Bu bakımlardan, yürürlükteki kanunlara göre üzerlerinde zilyedliğe dayanan bir hak kurulmuş bulunan taşınmazların ilk önce ilgilisi adına tescili ve sonra da Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun bu gayrimenkullar hakkında uygulanması gerektiği ve kanunî şartlar da mevcut olduğu takdirde sahipli taşınmazlara ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle işlem, yapılması; Anayasa'nın esaslı ilkelerinden birisi olan hukuk devleti niteliğinin zorunlu bir sonucudur.

İptali istenen 33. madde hükümlerinin hukukî niteliği yukarıda açıklananlardan ibaret olduğuna ve Arazi Kanunnamesinin, Medenî Kanundan sonra da yürürlükte devanı etmiş olmasının veya olmamasının yukarıda işaret edilen sonraki kanunların ve bu arada Medenî Kanunun 639. maddesinin tapuda kayıtlı bulunmayan arazi hakkında uygulanmasına ve bunların meydana getirdiği hukukî duruma herhangi bir etki yapması da söz konusu olamıyacağına göre dâva dilekçesinde Arazi Kanunnamesine dayanılarak ileri sürülmüş bulur an görüşler üzerinde ayrıca durulmasına da yer bulunmamıştır.

Öte yandan 33. maddenin hak doğuran esas hükmü, tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmaza çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldanberi mâlik sıfatiyle zilyed bulunulmasına ilişkin kısmıdır. Maddede sayılan, isbat belgeleri ise bu artları taşıyan bir zilyedliğin var olup olmadığına kanaat getirilebilmesi için geçerli sayılmış belge ve kayıtlardır. Bu arada sayılan "mütevelli senetler" inin niteliği de bundan ibarettir.

Bu bakımdan, bu gibi senetlerin zilyedliğin tevsiki için geçerli belge sayılması ile Anayasa'nın 153. maddesinin 3 sayılı bendinde Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülemiyeceği kabul edilmiş bulunan, 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı (Tekke ve Zaviyelerle türbelerin Şeddine ve Türbedarlıklar ile bir Takını Unvanların Men ve İlgasına dair Kanun) arasında bir bağlantı kurulması ve bu yoldan Anayasa'ya aykırılık iddia edilmesi mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 766 sayılı Tapulama Kanununun 33. maddesinin birinci fıkrası dışında kalan hükümleri Anayasa'nın 37, 53 ve 153. maddelerine aykırı olmadığından davacının bu konuya ilişkin isteminin de reddi gerekmektedir.

Üyelerden Recai Seçkin bu görüşe katılmamıştır.

3- Tapulama Kanununun Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen 34, 44, 52, 53, 92, 97. ve geçici 3. maddelerine gelince:

Dâva dilekçesinde bu maddelerin Medenî Kanunun çeşitli hükümlerine zıt bükümler taşıdıkları açıklanmakta ve bunların 32 ve 33. maddelerin iptali istenen hükümleriyle olan bağlantıları bakımından iptal istemine konu yapıldıkları anlaşılmaktadır.

Çeşitli kanunlar arasında çelişir nitelikte hükümler bulunması Anayasa'ya aykırılık sebebi teşkil edemiyeceğinden bu konu üzerinde durulmasına yer bulunmamıştır.

Kanunun 32. maddesinin (c) bendi ile 33. madesinin birinci fıkrası dışında kalan hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadıkları yukarıda açıklanmış olduğundan bunlarla bağlantılı oldukları nedeniyle Anayasa'ya aykırı bulundukları öne sürülen diğer maddenin Anayasa'ya aykırı olmaları da söz konusu değildir.

Bu nedenle Tapulama Kanununun 34, 44, 52, 53, 92, 97. ve geçici 3. maddelerine ilimin olan istemin de reddi gerekir.

V-

KARŞI

OY YAZISI

1- 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı Yasa'nın 25. maddesinin son fıkrasında yasama meclisleri üyelerince açılan dâvaların dilekçelerinde, kendilerine mahkemece tebligat yapılmak üzere, en çok iki üyenin gösterilmesi açıkça şart koşulmuştur.

Cumhuriyet Senatosunun otuz altı üyesince açılan 1966/19 esas sayılı dâvaya ilişkin dilekçede yasanın bu buyruğuna uyulmadığı ve eksiğin tamamlatılması gerektiği halde davacılardan bir Cumhuriyet Senatosu üyesinin dilekçesinin iki yerinde imzası bulunmasından çoğunlukça davacıların bu üyeyi kendisine tebligat yapılacak kimse olarak gösterdikleri anlamı çıkarılmış ve dilekçede bu bakımdan eksiklik bulunmadığına karar verilmiştir. Dâva dilekçesindeki imza düzeninin dayanaksız kalan yorumiyle yasa hükmünün uygulamasız bırakılması ve böylece dâvaya ilişkin tebligatın kanunî niteliği olmayan bir kimseye yapılmasına yol açılması isabetsizdir. 21/9/1966 günlü karara bu nedenle karşıyım.

2- Mülkiyet hakkı Anayasa'nın teminatı altında bulunan sosyal ve iktisadî temel haklardan biridir ve ancak kamu yararı ereğiyle ve kanunla sınırlanabilir. (Anayasa : Madde 36) öte yandan kamu yararı nedeniyle de olsa kanun bu hakkın özüne dokunamaz. (Anayasa Madde 11/2) Onun içindir ki mülkiyet hakkına ilişkin yasa sınırlamalarının kamu yararının getirdiği zorunluluğun çerçevesini aşmaması, bir de hakkın özüne dokunur nitelikte bulunmaması gerekir. Sınır aşılıp hakkın özüne dokunulunca hüküm açıkça Anayasa'ya aykırı olur.

18/6/1966 günlü ve 766 sayılı Tapulama Kanunu eski mülkiyet pürüzlerini ve anlaşmazlıklarını süratle tasfiye etmek ve ülkenin gerçek mülkiyet durumunu yansıtan sağlam, güvenilir bir tapu kütüğünü bir an önce ortaya koymak ve tamamlamak gibi kamu yararını gözeten ereklerle çıkartılmıştır. Ancak kanunun 32. maddesinin c bendi hükmünde kamu yararı gereklerinin sınırından dışarıya taşma olduğu ve hakkın özüne dokunulduğu hemen göze çarpmaktadır.

Tapuda da kayıtlı taşınmazlarla mülkiyet hakkının nasıl tespit edileceğini gösteren 32. maddenin c bendinde taşınmaza kayıt sahibi veya mirasçılarından başkasının zilyet bulunması durumu ele alınmış ve bu gibilere taşınmazı kayıt sahibinden, mirasçılarından veya onların temsilcilerinden resmî olmayarak temelük ettiklerini bunların beyanı, veya herhangi bir belge, yahut bilirkişi yahut tanık sözleriyle tevsik etmek olanağı tanınmış ve zilyetliğin en az on yıl sürmüş olması şartiyle de taşınmazın zilyet adına tespiti hükme bağlanmıştır.

Mülkiyet

hakkının olağan ve sağlam delili tapu kaydıdır. Zilyet taşınmaz özeninde kayıt

sahibinden üstün hakları bulunduğunu ileri sürebilir. Böyle bir çatışmada

yasanın kayıt sahibini yeterince koruması, hiç değilse iki tarafın karşılıklı

çıkarları arasında makul bir denge kurması gerekir. Tapuda kayıtlı bir mülkiyet

hakkım sona erdirmek ve zilyede yeni bir mülkiyet hakkı tanımak söz konusu

olunca yasadan beklenen titiz, sıkı hükümlerdir. Oysa 766 sayılı Kanunun 32.

maddesinin c bendi hükmüne göre bilirkişi ve tanık sözleri gibi değeri son

derece güçsüz delillerle kendi adına tapu kaydı bulunan kimsenin mülkiyet

hakkının sona erdirilmesi mümkün olabilmektedir. Zilyetlik süresinin on yıl

olarak çok kısa tutulmuş bulunması da tapuda kayıtlı taşınmazın zilyet adına

geçirilebilmesi şartlarını büsbütün gevşetmekte; tapu kayıtlarını etki ve

değerden yoksun duruma düşürmektedir.

Özetlenecek olursa : 32. maddenin c bendi kamu yararının gerekleri sınırının dışına taşmış; mülkiyet hakkının özüne tahribe yönelmiş bir hükmü kapsamaktadır. Bu durumîyle Anayasa'nın 11. ve 36. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir.

18, 19/6/1968 günlü ve 1966/19-1968/25 sayılı kararın 766 sayılı Kanunun 32. maddesinin c bendine ilişkin bölümüne yukarıda açıklanan nedenlerle karşıyım.

Yukarıdaki karşı oy yazısının 2 sayılı bendine katılıyorum.

Üye

Halit Zarbun

Üye

Ziya Önel

Üye

Muhittin Gürün

Esas : 1966/19, Karar : 1968/25 sayılı ve 18/19-1968 günlü Karara ilişkin karşı oy yazısı

A-

Tapulama Yasasının 32. maddesinin C bendinin (kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa, zilyet kayıt sahibinden veya mirasçılarından veyahut bunların temsilcilerinden gayrı resmî surette temellük ettiğini ... bilirkişi veyahut şahit sözleri ile tevsik ettiği ayrıca en az 10 sene müddetle zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına tespit olunur) bölümü, Anayasa'ya aykırıdır:

1-

Tapulama hükümleri, eski durumu temizlemek ve gerçek hukukî durumu belirtmek ve

Medenî Yasa'ya uygun olan tapu kütüklerinin kurulmasını sağlamak zorunluğu ile

konulmuş olan ve özü bakımından geçici nitelikte bulunan hükümlerdir. Bunların

konulmasında gözönünde tutulacak yön, bu hükümlerle tapu kütüklerindeki eski

bozuk durumu temizlemek ve gerçek hukukî durumu yansıtan tapu kütüklerini elde

etmek zorunluğunun sınırları içinde kalan hükümler olmasıdır. Yasa koyucu,

koyduğu bir hükümle zorunluk sınırlarını aşmış bulunursa bu hüküm kamu yararına

dayanıyor demektir ve ayrıca böyle bir hükümle bir kimsenin mülkiyet hakkı sona

erdiriliyorsa bu hüküm Anayasa'nın 36. maddesine aykırı bir nitelik kazanır ve

iptali gerekli olur.

2-

Yasanın söz konusu hükmü, tanık veya bilirkişi sözleriyle tapulu malın

mülkiyetinin zilyede geçmesine yol açmaktadır ve zorunluk sınırlarını aşmış bir

hükümdür; çünkü, Yargıtay'ca ötedenberi resmî olmayan zilyedlik devrine ilişkin

akitlerin Hukuk Yargılamaları Usulü Yasasının 288. maddesi hükmünce yazı ile

isbatı gerektiği kabul olunmaktadır ve böylece yazıya bağlanmamış toprak devri

hemen hemen düşünülemez; demek ki içtihatlarla kabul edilmiş olan Usul

Yasasının açık hükmüne dayanan bir kuralın bırakılarak tapulu toprağın devrinin

tanık veya bilirkişi ile ispatım kabul etmek tapulu mülkiyet hakkını çiğnemek

olur. Eğer ortada bu gibi devirlerin yasa hükmüne rağmen sözle yapılageldiği

yollu bir durum, saptanmış olsa idi o zaman yazılı belgeye bağlanmamış

devirlerin bu Yasada tanık veya bilirkişi ile isbatını kabul etmek ve

zorunluluk sınırları içinde bir tutum olurdu. Bu günkü hükümle kendi adına tapu

kaydı bulunan kimsenin mülkiyet hakkı tanık veya bilirkişi gibi değeri çok

güçsüz olan delillere dayanılarak sena erdirilmekte, zilyed olan kimseye yeni

bir mülkiyet hakkı tanınmaktadır. Bu ise geçici ve eski durumu temizleyici

hükümler kovmak zorunluğu ile bağdaştırılamaz. Bu bakımdan tartışma konusu

hüküm, Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen mülkiyet güvencesi (teminat)

ilkesine aykırıdır.

3- Tanık ve bilirkişi sözlerini pekleştirmek üzere zilyetliğin yalnızca on yıl sürmüş olmasının esas alınması dahi yeterli değildir. Ve on yıl gibi az bir sürede zilyetliğin sürüp gitmesi ile tapulu mülkiyet hakkının sona erdirilmesi dahi geçici hüküm koymak zorunluğunun sınırlarını aşmaktadır. Bu sürenin hiç değilse yirmi yıl olması, tapuya dayanan malikin hakkını korumak yolunda gerekli bir güvence olurdu ve haklı ve Anayasa'ya uygun bulunurdu.

Bundan

başka zilyetliğin on yıl süresinin, tapulu mülkiyetin sona ermesi için yeterli

koşullar arasında görülmesi dahi. Medenî Yasa'nın 638. maddesi hükmü açısından

haklı olmayan bir eşitsizlik doğurmaktadır ve bu bakımdan da sözü edilen

hükümde Anayasa'nın 12. maddesine dahi ayrılık vardır; gerçekten, Medenî

Yasa'nın 638. maddesindeki hükme göre kendi adına tapu kaydı bulunan ve iyi

niyetle on yıl taşımaz malda zilyetlik etmiş olan kimsenin tapu kaydının hukuka

uygun bir nedene dayanmadığı artık ileri sürülemez başka bir deyimle eski

malikin mülkiyet hakkı böylelikle sona ermiş olur. Burada ise adına tapu kaydı

bulunan bir kimsenin mülkiyet hakkı öbür kimsenin on yıllık zilyetliği ve

zilyetliğin geçerli olmayan devrinin (ki tapulu mallarda zilyetlik ancak tapu

kaydının yeni zilyet adına geçirilmesiyle yeni zilyede geçebilir - Medenî Yasa

Madde 905) tanık veya bilirkişi sözleri gibi güçsüz delillerle ispatı koşulu

ile sona erer.

4- Burada birbirine karşıt iki çıkar vardır : Kayıt sahibinin çıkan zilyedin çıkarı ... Bu çıkarların, ancak dengeli bir biçimde uzlaştırılması koşulu ile, ayıklama hükümleri konabilir. Olayımızda bu denge, devrin tanık ve bilirkişi ile ispatı olanağının tanınmış olması ve yine on yıl gibi kısa bir zilyetlik süresi ile yetinilmesi yolu ile kayıt sahibinin zararına yani gerçek malikin zararına olarak bozulmuştur.

5-

Mülkiyet, ne Medenî Yasaya göre, ne de Tapulama Yasasının tartışma konusu 32.

maddesi hükmüne göre özel devirle doğmaz; ancak, dâva konusu hüküm uyarınca

tescil ile veya Medenî Yasanın 639. maddesine göre hâkini karariyle doğar. Bu

bakımdan, (tartışma konusu hükümle yeni malikin mülkiyeti korunmaktadır) yollu

görüşler yasaya uygun değildir. Tekrar edelim ki, burada kayıt sahibi malik

durumundadır ve onun durumu daha güçlüdür, zilyet ise daha güçsüz bir

durumdadır ve ona ancak ve ancak bu yasa gereğince yeni mülkiyet hakkı

verilecek ve eski malikin mülkiyet hakkı sona erecektir; bu durum karşısında

kayıt sahibinin zilyetten daha çok korunması gerekli iken konulan hüküm ile

zilyet ondan daha çok korunmuş olmaktadır.

B-

Yasanın 33. maddesinin son fıkrasında 100 dönümü geçen topraklarda zilyetliğin tanık ve bilirkişi sözlerinden başka ayrıca onanmış irade örnekleri ve fermanlar, geçerli mütevelli, sipahi, mültezim, temessük veya senetleri, kayıtları bulunmayan tapu ve mülga Hazine-i Hassa senedi veya tasarruf ilmühaberi, onanmamış tapu yoklama kayıtları; mubayaa, istihkâm ve ihbar hüccetleri evkaf idarelerinden tapuya devredilmemiş tasarruf kayıtları ile daha ispatını öngören hükümleri Anayasa'ya uygun bulunmamaktadır ve çoğunluğun bunun tersine olan görüşü bence doğru değildir:

l-

Türkiye'de toprak düzeni üzerinde çok önemli bir yasa olan Arazi Kanunu, Medenî

Yasa ile kaldırılmış bulunsa bile, Arazi Kanununa göre Devletin tapusuz mirî

topraklar üzerinde o kanun yürürlükte iken kazanmış olduğu mülkiyet hakkı, hiç

bir zaman o yerlerin zilyetlerine kendiliğinden geçmiş olmaz, olsa olsa Medenî

Yasa'nın 639. maddesi hükümlerince zilyetler yararına tescil isteme hakkı

doğar. Tapulamaya ilişkin bütün hükümlerde (2613 sayılı ve 15/12/1934 günlü

Kadastro ve Tapu Tahriri Yasasında; 5602 sayılı ve 16/3/1950 günlü Tapulama

Yasasında) sahibi bilinmiyen yerlerin Devlet adına tapuya tescil edileceği

ilkesinin benimsenmesi, ancak ve ancak tapusuz toprakların devletin mülkiyeti

altında bulunması ilkesinin yürürlükte sayılması ile açıklanabilir. Zaten

14/5/1929 günlü, 1192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış olan 501 sayılı ve 1929

günlü T.B.M.M. kararının (2/B) bendi gereğince de tapuda kaydı olmayan yerler,

(Medenî Yasaya göre sahipsiz sayıldığından Devletin malıdır.

Şu yönü hatırlatalım ki Arazi Kanununun 3. maddesi gereğince mirî topraklar mülkiyeti Devlet Hazinesine ait olan ve yalnızca yararlanma hakkı yetkili kişiler veya yerlerce yurttaşlara bırakılmış olan topraklardır. Demek ki bu toprakların yararlanma hakkı kendilerine bırakılmış olan kimse veya kimseler buna malik değillerdir; bunların mülkiyeti, Devlet üzerinde kalmaktadır. Yararlanma hakkına sahip olanlar ancak birer kiracı durumundadırlar. Onların, hukukî durumları bugünkü Medeni Yasa hükümlerince intifa hakkı sahiplerinin durumlarına benzediği kabul edilse bile hiçbir zaman onlar malik sayılamazlar.

2-

Arazi Kanununun 78. maddesinde (Bir kimse arazii miriyye ve mevkuteye bilâ niza

on sene ziraat ve tasarruf etmiş olur ise hakkı kararı sabit olup gerek yedinde

mamulünbih senet bulunsun ve gerek asla senet bulunmasın, ol araziye mahlûl

nazarı ile bakılmayıp yedine meccanen ve müceddeden tapu senedi verilmek lâzım

gelir. Fakat ol arazi mahlûl olmuş iken bigayri hakkın zapteylemiş olduğunu

kendisi ikrar ve itiraf ederse müruru zamana itibar olunmayıp ol arazi tapuyu

misli ile kendisine teklif olunur ve eğer kabul etmez ise bilmüzayede talibine

verilir.) hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm Medeni Yasamızdaki olağanüstü

kazandırıcı zaman aşımı hükmüne (Medenî Yasa 639) benzemektedir. Yalnız burada

yurttaşa tanınan hak, yararlanma hakkından ibarettir yoksa miri toprağın

mülkiyetinin karar hakkı sonucunda zilyede geçmiş olması söz konusu değildir;

oysa Medenî Yasanın 639. maddesi uyarınca verilen tescil kararıyla zilyet,

taşınmaz mala malik olur.

Arazi

Kanunu yürürlükte iken benimsenen Yargıtay içtihatlarına göre bir kimsenin mirî

topraklar üzerinde karar hakkının doğması için zilyetliğin üç nedenden birisine

dayanması gereklidir. Nitekim; 9 Eylül 1328. 29 Nisan 1330 ve 22' Temmuz 1331

günlü Yargıtay kararlarında (Hakkı karar iddiasının esbabıselâsi-i

tasarruriyeden birine istinadı lâzımdır. Mücerret 10 seneyi mütecaviz zamandan

beri tasarrufla hakkı karar sabit olmaz.) denilmektedir. (Karakoç Serkis

Tahşiyeli Sicili Kavanin - sahip ve naşiri Mihran - İstanbul Ebussuud

Caddesinde Cihan Matbaası 1341/1343 Birinci Cilt, Sayfa : 224). Danıştay'ın bir

düşüncesinde de (Aynı kitap Sayfa 223 de yazılı 20 Şubat 1304 günlü düşünce),

gasbedilmiş topraklarda yalnızca on yıllık ekip biçmek eylemiyle karar hakkının

doğmıycağı belirtilmiştir.

Karar

hakkının doğması için zilyedliğin dayanmak zorunda olduğu, üç nedenin neler

olduğu, Tapu Talimatının 8. maddesinde sayılmıştır. (Aynı kitap ve cilt Sayfa

335): Bunlar; intiyal, başkasından devralma yani teferruğ ve Devletçe yetkili

kılınmış kişi veya yerden zilyetliği elde etme yani tefevvuzdur. Demek ki eski

hukukumuzda karar hakkından bir kimsenin yararlanabilmesi için, onun

zilyetliğinin haklı sebebe dayanması, o zamanki içtihatlar gereğince,

aranmakladır. Buna göre Medenî Yasadan önce burada anılan üç nedenden birine

dayanmayan zilyetlik ile karar hakkının herhangi bir yurttaş yararına doğması

ve bir kimsenin gasba dayanarak kazanılmış karar hakkı bulunduğunu ileri

sürmesi düşünülemez.

3- Yukarıki 1. bentte anılan 501 sayılı T.B.M.M. kararının bir bendinde 2/C bendinde) Arazi Kanunu yürürlükte iken geçen zilyetliğe dayanılarak karar hakkından tapu isteyenlerin kazanılmış hakları, Medenî Yasanın yürürlük Yasasının özel hükmü uyarınca, saklı olduğundan, mahkeme kararına ihtiyaç olmaksızın tapu verileceği yazılıdır. Ancak burada eski hukukun, aradığı koşulların değiştirilmesi öngörülmüş olmadığından, kazanılmış haktan söz edilebilmek için "(Önceki 2. bentte) anılan haklı nedenlerin bulunması gereklidir yoksa bu haklı nedenlerden birisine dayanmayan zilyetlikten ötürü kazanılmış karar hakkından söz edilemez.

4- Sahipsiz

yerlerin Hazineye ait olduğu, Yargıtay kararlariyle dahi kabul edilmiş

bulunmaktadır. Nitekim, sahipsiz yerler usulüne uygun olarak kişilerce

edinilmiş bulunmadıkça Hazinenin bunlar üzerindeki elatmanın önlenmesini ve bu

yerlerin Hazine adına tescilini isteyebileceği (Senai Olgaç - Kazaî ve İlmî

İçtihatlarla Türk Kanunu Medenisi ve İlgili Hususî Kanunlar - Cilt II İsmail

Akgün Matbaası İstanbul 1957 - S. 208-209 madde 641 de numara 606 da yazılı

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 23/10/1952 günlü ve 7469/3969 sayılı kararı), yine

başkalarınca edinilmemiş ve tapu kütüğüne yazılı bulunmamış olan ve Medenî

Yasanın 641. maddesinin kapsamı dışında kalan taşınmaz malların malikinin

Hazine olduğu (Senaî Olgaç - Kazaî ve İlmî İçtihatlara Göre Türk Medenî Kanunu

Şerhi -İsmail Akgül Matbaası, İstanbul 1967 S. 589 N. 13 te Yargıtay Hukuk

Genel Kurulunun 22/5/1957 günlü, 7/68 esas, 63 karar sayılı karan) yollu

kararlar vardır.

5-

Medenî Yasada veya Medenî Yasanın yürürlüğe konulmasına ilişkin Yasanın

hükümleri arasında veya daha sonraki yasalarda tapusuz mirî toprakların belli

bir tarihte zilyedi bulunanlara temlik edildiğini veya temlik edilmiş

sayılacağını gösteren hiç bir hüküm yoktur. Demek ki Medenî Kanunun yürürlüğe

girmesinden sonra dahi Devletin tapusuz mirî topraklar üzerindeki mülkiyeti,

eskisi gibi, sürüp gitmektedir ve bu duruma göre Devletin tapusuz topraklan

yurttaşlara temlik etmesinde esaslı kamu yararı bulunduğunun açıkça anlaşılması

zorunlu bir koşuldur. Bu konuda her şeyden önce Devletin Anayasa'mızın 37.

maddesi ile öngörülen ve genellikle toprak reformu diye adlandırılan ödevini

gözönünde bulundurmak, başta gelen bir iştir. (Toprak mülkiyeti) başlığını

taşıyan Anayasa'mızın sözü geçen 37. maddesinde (Devlet, toprağın verimli

olarak işletilmesini gerçekleştirmek ve topraksız olan veya yeter toprağı

bulunmayan çiftçiye toprak sağlamak amaçları ile gereken tedbirleri alır.

Kanun, bu amaçlarla değişik tarım bölgelerine ve çeşitlerine göre toprağın

genişliğini gösterebilir. Devlet çiftçinin işletme araçlarına sahip olmasını

kolaylaştırır. Toprak dağıtımı, ormanların küçülmesi veya diğer toprak

servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.) denilmektedir.

Yüz

dönümü aşan toprakların temlikinde vergi kayıtlarından ve kesinleşmiş mahkeme

kararlarından başka belgelerin dahi, zilyetlik için dinlenilmiş bulunan

tanıkların veya bilirkişilerin sözlerini doğrulayan belgelerden sayılması,

malik olmayan yurttaşlara Devletin, kendi topraklarını aşırı ölçüde vermesi ve

böylece toprak reformu için en değerli bir kaynak olan Devlet malı topraklardan

Devletin kendi kendisini yoksun bırakması demek olur ki böyle bir tutum, kamu

yararına aykırıdır. Her ne kadar Anayasa'nın 53. maddesi uyarınca toprak

reformu ve özellikle topraksız çiftçiye toprak dağıtılması ödevi. Devletin malî

gücüne bağlı hükümlerden ise de bu, Devletin reformu istediği gibi

geciktirebileceği reforma engeller koyabileceği ve sonra da sözü edilen bu 53.

madde hükmüne sığınabileceği anlamına gelmez. Hiçbir zaman unutulmamalıdır ki,

toprak reformu Devletin Anayasal temellerini sosyal sarsıntılardan aşırı

iktisadî eğilimlerin üzerinde yerleşmesini önleyerek, korumaya elverişli

başlıca tedbirlerden olduğu için, Anayasa hükümleri içinde pek özel değer

taşıyan bir hükümdür. (Bu özel değerin nedeni ve kaynakları, aşağıdaki bentte

açıklanacaktır).

Yasa,

yüz dönüme değin yapılacak temlikler bakımından zilyetliğin yalnızca tanıklara

ve bilirkişi sözleri ile ispat edilmesini yeterli saymış olduğu için, yüz

dönümü aşan topraklar bakımından burada ileri sürülen görüşün benimsenmesi

halinde, yoksul yurttaşların ezilmesine yol açılacağı düşüncesi doğru değildir.

Çünkü bir yoksul yurttaşın yüz dönümü aşan toprağı hemen hemen hiç olmaz. Bir

de tapulamanın, niteliği bakımından toprak reformu demek olmadığı açıktır;

çünkü, Anayasa'mızın az önce anılan hükmüne göre hiç veya yeterince toprağı

bulunmayan çiftçiye toprak verilmesi toprak reformunun bir bölüğüdür. Demek ki

kimseye toprak verilirken onun hiç ve yeterince toprağı bulunmadığının

araştırılması zorunludur ki ancak toprak reformu amaciyle toprak temlikinden

söz edebilsin. Tapulamada ise kendisine toprak temlik edilecek kimsenin yeterli

toprağı olup olmadığı asla incelenemez ve bu bakımdan tapulama ile yapılan

temlik, hiç bir zaman reform yolu ile yapılacak temlikin amacını gerçekleştirmeye

elverişli sayılamaz.

6- Malik olmayan kimselere toprak temlik edilmesi, toprak reformu dışında Anayasal bir borç, Devlete Anayasa'nın yüklediği bir ödev değildir; oysa toprak reformu hükümleri uyarınca topraksız veya toprağı yetersiz çiftçiye toprak temliki, Anayasal bir ödevdir. Durum bu açıdan da ele alınınca, Devlet topraklarının toprak reformu dışındaki amaçlarla yurttaşlara temlikinde özel bir titizlik gösterilmesi zorunluğu iyice belirir.

7- Toprak reformu ile Anayasa'nın sosyal bakımdan ne gibi erekleri güttüğü gözönünde tutulursa bu reforma ilişkin Anayasa ilkesinin özel önemi pek güzel belirir :

a-

Halkın büyük çoğunluğu olan köylünün başka bir deyimle çiftçinin gerçekten

ektiği toprağın sahibi bulunması. Türk iktisadî hayatının genlik (Refah)

yolunda gelişmesini sağlayacak önemli bir olanaktır. Çiftçi, ektiği toprağın

sahibi olmazsa Türk iktisadî hayatı, genlik yolunda ilerleyemez. Bir çiftçi

ancak kendisinin malik olduğu toprak üzerinde çalışırken kendisinden beklenen

bütün özenmeyi bütün çabayı gösterebilir, yoksa çalışması genellikle verimsiz

olur ve toprağın durumumu koruyacak, verimini arttıracak yatırımlarda bulunması

beklenemez. (Anayasa'nın 37. maddesine ilişkin Anayasa Komisyonu gerekçesi

Avukat Kâzım Öztürk - İzahlı gerekçeli, anabelgeli ve maddelere göre tasnifli

bütün tutanaklar ile T.C. Anayasa'sı - C. II, S. 1713 - Türkiye İş Bankası Kültür

Yayınları - Ajans - Türk Matbaası/Ankara 1966). Nitekim, tarım topraklarını

ellerinde bulunduranların, onları iyi biçimde kullanması, onların verimini

arttırmaya caba göstermek, türlü doğal ve teknik bozukluklara karşı toprağı

korumak ödevlerini istekle ve eksiksiz olarak yerine getirmelerinin onların

üzerinde çalıştıkları topraklara malik olmaları koşuluna bağlı bulunduğu, bunun

için toprak işlerindeki reformlara, toprakların onları işleyenlere temlik

etmekle başlandığı genel bir gerçektir .(Prof. Dr. Reşat Aktan Toprak Reformu

Esasları - Toprak Reformu Semineri - T.M.M.O. Birliği Ziraat Mühendisleri Odası

- Ayyıldız Matbaası - Ankara 1954. S. 8).

b- Toprağa sahip olmak, aynı zamanda, ileriye güvenle bakmayı ve bunun sonunda da sosyal iç rahatlığını sağlar (a bendinde anılan gerekçe).

c- Devlete düşen önemli bir iş, yurdumuzun günden güne hızla artan nüfusunu, yalnız Türk topraklarının ürünleri ile kolayca besleyebilmektir. Bunun içki Türk tarımında en yüksek verim sağlanmalıdır; bu verimin başlıca koşullarından birisi de, tarım reformudur. Hızla artan nüfusu besleyebilmenin ise, yurdun başlıca dâvası olduğu açıktır (Temsilciler Meclisindeki ilk görüşme, a bendinde anılan yapıt S. 1716 - 1717).

ç-

Toprak reformu, Anayasa'mızın temel hükümlerinden bulunan sosyal adalet

ilkesinin gerçekleşmesi için en zorunlu bir isterdir (Muktezadır). Gerçekten,

yurttaşların insan haysiyetine yaraşır ekonomik durumda bulunmaları, ancak ve

ancak toprağın en verimli biçimde işletilmesinin sağlanmasına ve bunun için de

topraksız veya yeter topraksız olan çiftçilerin toprak sahibi kılınmasına

bağlıdır. Yoksa yalnızca çalışanlara emeklerinin eksiksiz bir karşılığının ve

bunun yanında bir takım sosyal yardımların sağlanması hiçbir zaman sosyal

adalet ilkesinin gerçekleşmesi için yeterli sayılamaz. Yurdumuzda henüz

sanayileşme yeter ölçüde gerçekleşmiş bulunmadığı için, yurttaşların büyük

çoğunluğu, tarım alanında çalışarak ekmeğini kazanmak zorundadır, başka deyimle

nüfusumuzun büyük çoğunluğu tarımla uğraşmaktadır. Bu büyük çoğunluğun insanca

yaşaması koşulları gerçekleştirilmezse, sosyal adalet ilkesi yurdumuzda

uygulanmış olama;: ve bunun sonucu olarak sosyal Devlet olma niteliği boş bir

lâftan ibaret kalır (a bendinde anılan gerekçe; 37. maddenin Temsilciler

Meclisindeki ilk görüşmesinde İsmet Giritli'nin sözleri - Av. K. Öztürk - a

bendinde anılan yapıt S. 1724 -1725).

d-

Geri kalmış ülkelerde toprak, sahibine, iktisadî çıkarlar yanında, belki

onlardan daha çok önemli olarak, sosyal ve siyasal bir takım güçler dahi

sağlamaktadır. İşte bu yüzden sermayeler dahi sanayie ve ticarete, hizmet

alanına kayacak yerde boyuna toprağa kaymaktadır. Bunun sonucu ise yurdun

iktisadî kalkınmasının, geri kalması olayıdır. Bu sakıncanın giderilmesi için,

toprağa yalnızca bir iktisadî üretim aracı değeri, yalnızca iktisadî değer

tanınması, sosyal bir zorunluktur. Toprağın yalnızca iktisadî üretim aracı

değerini taşıması ve bundan başka güçler sağlamaması için dahi, bunun belli

ellerde toplanmasının önlenmesi gerekmektedir. Bu da ancak ve ancak toprak

reformuna gidilmesi ile gerçekleşebilir. Yurt toprakları için tedbir almada

gecikme, çözümlenmesi günden güne zorlaşan birçok sorunlar yaratır. Gerçekten,

toprak üretimle çoğaltılamıyan bir maldır. (Prof. Fehmi Yavuz - Toprak ya da

Tarım Reformu - Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, - Mart 1967 - Cilt XXII, N.

2, S. 29 - 37).

e-

Anayasa'nın başlangıç hükümlerinde bildirildiği üzere, bütün yurttaşların

kıvançta ve tasada ortak bir bütün olarak ulusal bilinç ve ülküler çevresinde

toplanmaları, iktisadî ve sosyal hayatın (Anayasa 41), adalete, tam çalışma

kuralına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış düzenlenmesi

dahi, insan-toprak ilişkilerinin akla uygun biçimde düzenlenmesi ile yakından

ilgilidir. Yine Anayasa'nın 10. maddesinde sözü edilen temel hakların, 35.

maddesinde öngörülen ailenin korunması dahi, büyük ölçüde, toprak reformunun

başarısına bağlı bulunmaktadır (Fehmi Yavuz yukarıda anılan yazı S. 37 . 38 ve

orada anılan Bahri Savcı'nın düşüncesi). Yurdumuzda toprak mülkiyeti iktisadî

kazançlar yanında, sosyal ve siyasal çıkarlar da sağlayan bir etken olduğu

için, bütün toprak reformlarında olduğu gibi, toprağı kendisi işletmiyecek

kimselerin toprağa malik olmasının önlenmesi, önce Devlete ait toprakların ve

sonra özel mülkiyet konusu büyük toprakların ihtiyacı bulunan çiftçilere

verilmesi yoluna gidilerek reform yapılacaktır. Böylelikle topraksız

yurttaşlarla büyük toprak sahiplerinin bir arada bulunmasından doğacak sosyal,

iktisadî tedirginlikler kalkacak, daha dengeli ve bireyleri birbirine daha

bağlı bir toplum kurulacaktır. (Reşat Aktan "a" bendinde anılan

Seminer'deki konuşma S. 10).

f- Çağdaş tarım yollarının ve araçlarının kullanılması, uzun vadeli ve kararlılık içinde yürüyen bir plânlamayı gerektirir ve giderlere katlananların çalışmalarının sonucunu almalarında güven içinde bulunmalarını şart kılar. Bu da çiftçilerin kendi malları olan topraklarda aile işletmeleri kurmalarım sağlamakla, birçok reformlarda, gerçekleştirilmiştir. Bu aile işletmelerinin iktisadî bakımdan yaşayabilir ve gelişebilir nitelikte birimler olmaları dahi zorunludur (Turan Şahin - Toprak Reformunu Gerekli Kılan Sebepler - a bendinde anılan Seminer S. 32, Reşat Aktan - a bendinde anılan Seminer - S. 9),

h- Toprak reformu, boyuna artan nüfusa besin sağlamakla kalmaz o kimselerin yeni iş alanları, üzerinde çalışacakları topraklar da sağlar. (Tuna Şahin, yukarıki bentte anılan Seminer, S. 32).

ı-

Tarımsal yerin, tarımla uğraşanlar arasında adaletle dağıtılmasını sağlamak

gerekir. Bu reformla toprak mülkiyeti yeniden düzenlenecek az topraklı ve

topraksız büyük bir nüfus, yurttaş haysiyetine yaraşır ve emeğini

değerlendirebilecek büyüklükte bir toprağın mülkiyetine sahip kılınacaktır ve

böylece gelirin tarımla uğraşanlar arasında adaletle dağıtılması olanağı doğacaktır.

Belirtelim ki, toprak mülkiyetindeki aşırı dengesizlikler, gelir ve mal

dağılışındaki eşitsizlikler, köylük yerlerde, sosyal ayırımların daha belirgin

olarak duyulmasına yol açmaktadır ve çiftçilerde tedirginlik, hele kentlerde

gelişen ilişkilerin sonunda, büsbütün artmaktadır. (Turan Şahin, f bendinde

anılan Seminer, S. 33-34).

i- Köyden kente doğru insan akımının durdurulması da, ancak toprak reformu ile olabilir (Turan Şahin - f bendinde anılan Seminer, S. 33-34). Zira bu reform sonucunda köyde insanca yaşayabilen kimseler, artık kentlere göç etmeyi çoğunlukla yersiz bulurlar.

j- Köydeki kente yöneliş, birtakım düşüncelerin köye sızmasına yurdun köylerindeki sağlam ve kararlı nüfus içinde etkisini göstermesine yol açmaktadır. (Turan Şahin, f bendinde anılan seminer, S. 34) Demek ki yurdun olumsuz ve yıkıcı akımlardan korunmasında da toprak reformu, pek değerli bir kalkan işini görecektir.

8-

Yukarıdaki bentlerde açıklandığı üzere, yerlerde tapusuz zilyedin tescilden

önce kazanılmış bir mülkiyet hakkı bulunmadığı gibi bundan önce yürürlükte

bulunup şimdiki yasa ile yürürlükten kaldırılan 5602 sayılı Tapulama Kanununun

13 maddesinin 6335 sayılı ve 9 Mart 1954 günlü yasa ile değiştirilmiş bulunan d

fıkrası hükmüne göre korunması gereken bir kazanılmış hakkı da söz konusu

değildir. Gerçekten sözü edilen d bendinde şu hüküm yer almıştır; (Bir kimsenin

tapuda kayıtlı olmayan yirmi dönümden az bir garimenkul üzerinde en az yirmi

yıldanberi mâlik sıfatı ile aralıksız ve nizasız zilyetliği, belgelerle veya

bilirkişi sözleri ile ve yirmi dönümden fazla olan gayrimenkullerde ayrıca on

yıl veya daha önceki vergi kayıtları ile sabit olursa o gayrimenkul zilyedi

adına) tesbit ve tescil olunur.

Görülüyor

ki eski Yasanın tanıdığı haklar, bugünkü Yasaya göre daha dar ve daha

sınırlıdır. Oysa bugünkü Yasa'da konulan hükümlerle eski Yasa zamanındaki hukukî

durum ağırlaştırılmış olursa, ancak ve ancak o zaman, eski Yasa yürürlükte iken

kazanılmış bulunan tescil istemek hakkının çiğnenmesi tartışma konusu olabilir

ve bu durum da Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk Devletî ilkesine

aykırılığı ileri sürülebilir. Olayımızda yeni hükümle sözü edilen eski madde

hükümleri uyarınca sağlanan haklardan daha geniş haklar zilyetler yararına

sağlanmış olduğu için, önceki Yasadaki hukukî durumun bugünkü Yasa kurallariyle

sarsılmış bulunması asla söz konusu olamıyacaktır; gerçekten eski Yasa

hükümlerince yirmi dönümü aşmayan topraklarda zilyetliğin yalnızca tanık veya

bilirkişi sözleri ile ispat edilmesi yeterli iken şimdi yüz dönümü aşmayan

topraklar için tanık veya bilirkişi sözleri ile ispat etmek yeterli görülmüştür.

Bundan başka eski hükümde yirmi dönümü aşan topraklardaki zilyetliğin ispat

edilmesi için bu zilyetliğin en az on yıl önce kurulmuş vergi kayıtlan ile dahi

doğrulanması aranmakta iken şimdiki hükümle yüz dönümü aşan topraklarda

zilyetliğin ispatı için vergi kaydından başka birçok belgeler öngörülmüştür. Bu

da karşı oy yazısında savunduğum gibi yanlızca vergi kaydı ve kesinleşmiş

mahkeme kararı ile yüz dönümü aşan zilyetliğin doğrulanması yeterli görülse

bile eski duruma göre zilyedin hukukî durumunda bir ağırlaşma söz konusu

olamayacağından, onun tescili istemek hakkının çiğnenmiş bulunması asla söz

konusu olamaz; İmdi yüz dönümü aşan topraklarda zilyetliğin vergi kaydında ve

mahkeme ilamından başka belgelerle doğrulanmasının kabulü, hiç bir zaman kazanılmış

hakkı korumak zorunluğu ile açıklanamaz ve çoğunluk kararındaki bu gerekçe, az

yukarıda yapılan karşılaştırmadan da anlaşılacağı gibi hukukî gerçeğe herhangi

bir biçimde uygun düşmemektedir.

9-

Çoğunluk görüşü, Mahkememizin esas 63/175, karar 63/114 sayılı ve 17/5/1963

günlü kararının gerekçeleri ile de açıkça çelişmektedir. Mahkemenin adı gecen

kararı ile sonuçlanan işte, 6535 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değiştirilen

Medenî Yasanın 639. maddenin birinci fıkrasındaki tapuda yazılı olmayan bir mala

ilişkin zilyetlik iddiasının dâva konusu yerin yirmi dönümü aşması halinde en

az on yıllık vergi kaydı ile dahi ispatım öngören hükmün, Anayasa'ya aykırı

bulunduğu ileri sürülerek iptali istenmiş ve Mahkememizce Medenî Yasanın 639.

maddesine iptal konusu hükümle konulan yeni hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı

sonucuna varılarak bu istem, oybirliği ile reddolunmuştur. Mahkememiz kararının

gerekçesinde şöyle denilmektedir:

"Bu

kanunun Anayasa'ya aykırı olup olmadığını tesbit için zilyetliği ve mülkiyet

hakkını incelemek lâzımdır. Medenî Kanunun 618. maddesine göre (Bir şey'e malik

olan kimse, o şey'de kanun dairesinde tasarruf etmek hakkım haizdir). Mülkiyet

hakkını iktisap için de, 633. maddeye göre tapu siciline kayıt şarttır.

Zilyetlik ise bir şey üzerinde fiilen tasarruf etmek yetkisidir. Zamanaşımı,

doğrudan doğruya mülkiyet hakkı bahsetmeyip, mülkiyetin iktisap sebeplerinden

birisidir. İktisap zamanaşımı süresini tamamlıyan kimsenin hangi an ve safhada

mülkiyet hakkını kazanmış olduğu doktrinde münakaşalı olmakla beraber, üzerinde

ittifak edilen nokta şudur ki, zamanaşımı yolu ile doğrudan doğruya mülkiyet

hakkı kazanılmış olmayıp, itiraz süresinin geçmesi ve hâkimin tescil karan

vermesi şarttır. Kanunun aradığı bu şartlar yerine getirilmiş olmadıkça Anayasa'nın

himayesine mazhar bir mülkiyet hakkından bahsedilemez, Böyle olunca müktesep

bir hakkın ihlâli de söz konusu değildir. Bu bakımdan dâva konusu hükmün kişi

huzurunu bozduğu iddia edilemez. Anayasa, mülkiyet hakkının dahi toplum

yararına sınırlanmasını tecviz ederken kanun koyucunun iktisap sebeplerinden

birisi olan zamanaşımına ulaşan zilyetliği on senelik vergi kaydıyle teyide

mecbur tutması, Anayasa'nın aykırılık teşkil edecek ve mülkiyet hakkının özüne

dokunacak nitelikte değildir. Bu itibarla toprağın hakiki sahibi Devlet elinden

çıkmasını önlemek ve muhtaç çiftçiyi toprak sahibi yapmak gibi Devletin ifa

mecburiyetinde bulunduğu mükellefiyetleri yerine getirmek amacıyla çıkarılan

6335 sayılı Kanunun Anayasa'nın 10. 11., 36. maddeleri hükümlerine aykırı bir

yönü görülmemiştir." (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı: l, Sayfa:

250).

Bundan

anlaşılıyor ki mülkiyet ancak tescille doğmaktadır ve tescilden önce anayasal

bakımdan korunmaya değer bir kazanılmış hak söz konusu değildir ve yine

toprağın gerçek sahibi Devlettir ve Devletin kendi topraklarının elinden

çıkmasını önlemek ve topraksız çiftçiyi toprak sahibi kılmak gibi yükümlerini

yerine getirmek amacıyla bir takım sınırlandırmalar koyarak kendi mallarını

temlik etmesi, Anayasa'ya uygun ve hattâ Anayasa hükümleri gereğidir. Şimdiki

kararda ise tescil istemek hakkını bile kazanılmış bir hak meydana getirdiği ve

onun dahi korunmasının anayasal gereklerden bulunduğu, toprak reformunun önemli

bir bölüğü olan çiftçiyi topraklandırma hükümlerinin bu sorun üzerinde etkisiz

bulunduğu ilkeleri benimsenmiş ve böylece ilk kararlardaki Anayasanın sözüne ve

özüne uygun ilkeler bir yana bırakılmıştır. Çoğunluğun görüşünün yersizliği ve

böylece Anayasa karşısında tutarsızlığı ayrıca ve özellikle belirmektedir.

Tapulama

Kanunun 33. maddesine yönelen istem üzerine çoğunlukça veriler: karara ilişkin

karşı oyum şöylece özetlenebilir: Türkiye'de Arazi Kanunu gereğince herhangi

bir kimsenin mülkiyetinde bulunmayan mirî toprakların mülkiyeti Devletindir.

Medenî Yasanın veya daha sonraki tapu ve kadastroya veya tapulamaya ilişkin

yasaların hükümleri. Devletin mülkiyetinde bulunan tapusuz mirî toprakların

kendiliğinden onları elinde bulunduranların mülkiyetine geçeceğini kabul etmiş

değildir. Bütün bu yasalar, hâkim karariyle veya tapu ve kadastro

komisyonlarının tescil işleminin sonunda zilyetlerin tapusuz yer üzerinde

mülkiyet hakkına sahip olacaklarım kabul etmiştir, başka deyimle hâkim

kararından ya da yetkili komisyonca tescil işleminden önce zilyet yararına

kazanılmış bir mülkiyet hakkı söz konusu edilemez. Devlet kendi malı olan

toprakları, ancak bu topraklara ilişkin anayasal ödevlerini ve özellikle

Anayasa'nın 37. maddesindeki toprak düzenine ve toprakların verimli biçimde

İşletilmesini ve artan nüfusla birlikte bütün yurttaşları besleyebilmesini

sağlamağa ilişkin ödevlerini aksatmamak koşuluyla zilyetlerin mülkiyetine

geçirebilir; oysa tartışma konusu hükümle Devlet, kendi mülkiyetindeki

topraklan onlar üzerinde kazanılmış hiç bir hakkı olmayan zilyetlere bol bol dağıtarak

kendini toprak reformunu yapamaz duruma sokmaktadır. Oysa Devletin kendi

topraklarım zilyetlerine temlik etmek yollu ve Anayasa'dan doğan bir ödevi

yoktur. Toprak reformunun yapılmaması ise, hem iktisadî kalkınmanın

baltalanmasının hem de yıkıcı ve aşırı birtakım akımların giderek yerleşip

gelişmesini, ulusal dayanışmanın sarsılması gibi sosyal ve siyasal bir takım

büyük aksaklıkların ve düzensizliklerin nedeni olacağı gibi sosyal Devletin

varlığını bile tehlikeye düşüren ağır durumların gerçekleşmesine yol

açabilecektir. (Bu yön, 7. bentteki açıklamalardan kolayca anlaşılmaktadır.)

Yeni Yasa eskisine göre zilyetlerin durumlarını ağırlaştırıcı bir kural koymuş

bulunmadığından, eski Yasaya göre kazanılmış hakların korunması gerekeceği

yollu bir görüşün tartışma konusu edilmesi düşünülemez. Mahkememizin bundan

önceki karariyle şimdiki kararı arasındaki çelişme dahi şimdiki kararın ve

tartışma konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığını ayrıca belirtmektedir.

Eski Yasaya göre yalnızca tanık ve bilirkişi sözleriyle zilyedi adına tescil edilebilecek toprakların yirmi dönümden yeni Yasa ile yüz dönüme çıkarılmış olması, iptal isteminin kapsamı dışında kaldığından, karşı oy yazısında bu yön üzerinde durulamamıştır.

Sonuç : Yukarıda gösterilen nedenlerle çoğunluğun kararına karşıyım.

Üye

Ahmet Akar

Üye

Avni Givda

Tapulama Kanununun 32 nci maddesinin c bendi hakkında Sayın Üye Recai Seçkin'in karşı oy yazısındaki düşünceye katılıyorum.

Üye Recai Seçkin Üye Ziya Önel