AYM Norm Denetimi E.1968/10 K.1968/66

Resmi Gazete tarih/sayı:24.12.1969/13382

İtiraz eden : Adana Birinci Sulh Hukuk Mahkemesi

İtirazın konusu:

Genel muvazene içindeki dairelere ait Hazine dâvalarında idareyi kimlerin temsil edeceğini belirten "Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair 4353 sayılı Kanun'un 5797 sayılı Kanunla değiştirilen 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün, Anayasa'nın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istenmiştir.

Konu ile ilgili yasa hükümleri:

4353 sayılı Kanunun 5957 sayılı Kanunla değişen 19. maddesi:

"Dâva ve icra işlerinde temsil selâhiyetini haiz bulunanların bir listesi merkezde Muhakemat Umum Müdürlüğünce ve vilâyetlerle kazalarda muhakemat müdürleri ve olmıyan yerlerde defterdar ve malmüdürleri tarafından o yerin Cumhuriyet Müddeiumumisine verilir. Bu listelerin birer nüshası müddeiumumiliklerce mahkemelere ve icra dairelerine gönderilir.

Temyiz Mahkemesi ile Devlet Şûrasındaki duruşmalarda temsil salâhiyetini kullanacakların isimleri ayrıca Temyiz Mahkemesi Başmüddeiumumiliğine ve Devlet Şûrası Umumî Kâtipliğine bildirilir.

Listelerde isimleri yazılı olanlar ve bütün müşavir avukatlar ve Devlet dairelerini mahkemeler, hakemler ve icra daireleriyle sair kaza mercileri nezdinde temsile selâhiyetli hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürleri Baroya kaydedilmeksizin ve vekâletname göstermeğe lüzum olmaksızın temsil selâhiyetini kullanırlar. Temsil selâhiyeti sona erenlerin isimleri yukarıda yazılı mercilere derhal bildirilir.

Başhukuk müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilât kadrolarına dahil olanlardan Devlet dairelerini kaza mercilerinde avukat sıfatiyle temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin takibatı icrası, vazife gördükleri yerin barosuna aittir."

3499 sayılı Avukatlık Kanunu:

"Madde 52- Her avukat mıntıkası dahilinde devamlı olarak avukatlık edeceği baro levhasına kaydedilmekle mükelleftir.

Bir levhaya kayıtlı bulunan avukat devamlı olmamak şartiyle, memleketin her yerinde mesleğini icraya selâhiyetlidir.

"Madde 50- Bu kanun hükümleri dairesinde avukatlar levhasına kaydı icra edilmemiş veya muvakkat vesika istihsali suretile bu hakkı iktisap etmemiş olanların, şahıslarına ait bulunmayan her türlü dâva evrakının tanzim ve icra muamelelerini takip veya avukatlara mahsus diğer selâhiyetleri istimal etmeleri veyahut avukat unvanı taşımaları memnudur.

Bu memnuiyet hükmüne aykırı harekette bulunanlar ilk defasında beş liradan elli liraya kadar ağır para cezasına ve tekerrürü halinde üç aya kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.

Avukatlık yapmak selâhiyetini haiz olmadıkları halde muvazaalı suretle matlup temellük veya kanunların bahsettiği sair hakları suistimal eylemek suretile avukatlara ast selâhiyetleri kullananlar üç aydan bir seneye kadar hapis, beş yüz liraya kadar ağır para cezasile cezalandırılırlar.

Mahkemelerle diğer bütün resmî makam ve merciler ve hakemler avukatlık selâhiyetini haiz olmayanları bu sıfatla kabul edemezler."

Mahkemenin dayandığı Anayasa'nın 12. maddesi :

"Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep aynını gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

İlk inceleme : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15 inci maddesi gereğince 26/12/1968 gününde ilk inceleme için yapılan toplantıda mahkemenin 44 sayılı Kanun'un 27. maddesinin öngördüğü belgeleri gönderdiği ve dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

Esasın incelenmesi : Esasın incelenmesine ilişkin rapor, Sulh Mahkemesinin 23/11/1968 günlü yazışma bağlı karar ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, dayanılan Anayasa hükmü ve gerekçesi, ilgili meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü :

I.

Mahkeme, itirazında, Avukatlık Kanunu, hizmetin yerine getirilmesi için

avukatlık ruhsat belgesinin alınmasını yeterli görmeyip her avukatın çalışmakta

olduğu bölgenin barosuna kayıtlı olmasını ön şart saymış ve Hukuk Mahkemeleri

Usulü Kanununun 65. maddesi, vekil olarak girdikleri dâvaların duruşmasında

Hazine avukatlarının da vekâletname göstermeleri zorunluğunu kabul etmişken,

5797 sayılı Kanun ile değiştirilen 4353 sayılı Kanunun 19. maddesinin üçüncü

fıkrasının, Hazine avukatlarının baroya kayıt olmak ve duruşmada vekâletname

göstermek mecburiyetini kaldırmak suretiyle getirdiği değişikliğin, Hazine

avukatları yararına bir üstünlük yarattığını ve meslektaşlar arasında bulunması

zorunlu eşitliği bozduğunu; bu nedenle de sözkonusu Kanunun 19. maddesinin

üçüncü fıkrasının Anayasa'nın 12. maddesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

Mahkemenin

bu iddialarla 19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptalini istediği 4353 sayılı

Kanun'un yayınlandığı 18 Ocak 1943 tarihine kadar, yalnız İstanbul, Ankara ve

İzmir gibi belli başlı merkezlerde görevli, Hazine avukatları kadrosu vardır.

Halbuki, zamanla yurdun her yerinde, toplumda ekonomik ve sosyal ilişkilerde

görülen gelişmelere paralel olarak Devlet Hazinesini ilgilendiren birçok

uyuşmazlıklar sayıları gittikçe artarak, mahkemelere intikal etmiş bulunuyordu.

Bu dâvalar, mukavele ile tutulan veya ücretle çalıştırılan ve aynı zamanda

başka yurttaşların dâvasını da alan serbest avukatlar eliyle takip olunuyordu.

Zamanla, dâvaları kaza mercileri önünde ve icra dairelerinde bu koşullar

altında yürüten avukatların çalışmaları ve sorumluluk anlayışları çok kez

yeterli görülmemeğe başlandı. Ayrıca, devlete ait dâvaların açılmasında ve

kovuşturulmasında bir kısım kanunî kayıtların yarattığı zorunlukları da ortadan

kaldırmak gerekiyordu. Bu nedenlerle yeni bir kuruluşa gitmek, Hazine

avukatlığını, Maliye Bakanlığı kadrosunda, devlet memurları statüsü içinde,

memleket ihtiyaçlarını karşılıyacak ve Hazine avukatlığı görevine atananları

serbest hayattaki kazançlarından vaz geçirtecek, onların serbest çalışma

eğilimini önleyecek biçimde genişletmek gerekti.

II. İşte 4353 sayılı Kanun, bu ihtiyaçtan doğmuş, açıklanan bu nedenlerle 18. ve 19. maddeler kanunda yerini almıştır. Bu kanun, sadece Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği Teşkilâtına ilişkin görevleri ve onun gözetiminde hukuk müşavirlerinin merkez, vilâyet, bölge muhakemat müdürleri, müşavir avukat ve avukatlarının görevlerini ve bunlar için alınan kadroları kapsar. Kanunun bu hükümleriyle, Hazine avukatları, Devlet Memurları Statüsü içine alınmış; Hazine avukatlığı böylece memur avukatlık şeklinde bir meslek haline getirilmiştir.

4353

sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkrasında, Hazineyi temsile yetkili

avukatların bir listesinin, merkezde muhakemat genel müdürlüğünde, illerde

muhakemat müdürlerince yoksa Defterdarlarca ve ilçelerde mal müdürlerince, Cumhuriyet

savcıları eliyle yargı mercilerine ve icra dairelerine tebliğ olunacağı;

Yargıtay ve Danıştay'da temsil yetkisini kullanacakların ise Cumhuriyet

Başsavcılığına ve Danıştay Genel Sekreterliğine bildirileceği belirtildikten

sonra itiraza konu teşkil eden üçüncü fıkrasında bu tebliğinden sonra Hazine

avukatlarının baroya kayıtlı olup olmadıkları ve muhakeme sırasında vekâlet

belgelerinin varlığı aranmaksızın duruşmalara alınacakları ve dördüncü

fıkrasında ise, Hazine avukatlarının meslekî kusurlarından dolayı kovuşturmanın

baro disiplin kuruluna ait olduğu açıklanmış bulunmaktadır. "İnzibati

cezalar" başlığı altındaki 14. maddede de, Hazine avukatları hakkında

Memurin Kanununda yazılı inzibatî cezalardan herhangi birinin, Memurin

Kanunu'ndaki tertibe bakılmaksızın, uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu

durumda, Hazinenin memur avukatları, bir yönden Memurin Kanunu'na bir yandan da

disiplin kovuşturması yönünden Avukatlık Kanununa bağlı tutulmuş

bulunmaktadırlar. Barolar, kamu kuruluşu niteliğindeki meslekî kuruluşlardır.

Baronun başlıca amacı, baroya kayıtlı avukatların meslekî ahlâka, genel

menfaatlara uygun gelişmesini ve dayanışmasını sağlıyacak denetimi yapmaktır.

Baroya bağlanmanın amacı bu olunca, idarenin ve baronun denetimi altına alınan

ve memur olmak sıfatiyle, özel sicili usulünce düzenlenen Hazine avukatının

baroya kayıt edilmesi zorunluğunun söz korusu edilmesinin artık bir hukukî

dayanağı kalmamaktadır. Bu bakımdan, 19. madde ile getirilen ve Hazine

avukatlarını serbest avukatlardan daha sıkı bir rejime bağlı tutan bu hükmün,

Hazine avukatlarına üstünlük sağladığı yolunda yorumlanmasına yer yoktur.

III. Dâva sırasında Hazine avukatlarının vekâletname göstermesi zorunluluğunun kaldırılması ile ilgili itiraza gelince :

Hukuk

Muhakemeleri Usulü Kanununun 65. maddesinde "....... vekil, imzası onaylı

bir vekâletname ile vekâletini ispat etmeğe ve vekâletnamesinin asimi ve onaylı

bir suretini dâva dosyasına konmak üzere vermeğe mecburdur."

denilmektedir. Yukarda da belirtildiği gibi, Hazinenin mahkemelere düşen

işleri, sosyal ve ekonomik ilişkilerdeki gelişme oranında artmıştır ve bu

nedenle kanunun komisyon raporunda, teşkilâtın genişletilmesi görevlerin

düzenlenmesi ve Hazine dâvalarının açılıp yürütülmesinde karşılaşılan bir kısım

engellerin kaldırılması gereklerine işaret olunmuştur. İşte, 4354 sayılı

Kanunun, 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki öteki hükümler arasında yer alan ve

Hazine avukatlarının mahkemelere vekâletname ibrazı zorunluğunu kaldıran kanun

koyucu, bu engeli kaldırırken dâvanın açılmasında ve yürütülmesinde hazineyi

temsil eden Avukatların önem ve niteliğini belirtmek yolunda iki ayrı hüküm

getirmiş ve ;

A. Kanunun 18. maddesi, Hazine avukatlarının temsil yetkilerinin kanundan doğduğunu;

B. Hazineyi temsil edecek avukatların bir listesinin resmî makamlarca düzenlenip, Cumhuriyet Savcıları eliyle yargı mercilerine ve icra dairelerine tebliğinin yeterli olduğunu belirtmiştir.

Kanundan doğan vekâlet sıfatının mahkemelerce ve resmî mercilerce bilinmemesi düşünülemez ve resmî bir merciden düzenlenen listenin hukukî değerinin noterce imzası tasdik edilmiş vekâlet belgesinden daha az inandırıcı olduğunu kabul etmek olağan bir davranış sayılamaz. Kaldı ki, Avukatlık Kanununun 44. maddesi avukatlara, vekâletini aldıkları kimselere ait vekâlet belgesinin bir suretini onaylayarak dâvalar için mahkemelerde kullanma yetkisini de tanımıştır.

Bu nedenlerle, Hazine avukatlarının duruşmalarda vekâlet belgesini göstermesinde hukukî bir gerek yoktur.

IV. Yukarıdan beri yapılan açıklamalarda da belirtildiği gibi, kanunun getirdiği bu hükümlerle, Hazine avukatlarının baroya kayıt olunmak ve dâvalarda vekâlet belgesi göstermek zorunluklarının devamı için hukukî dayanak kalmamıştır. Bu durumda herhangi bir eşitsizlikten söz edilemez.

Anayasa'nın

12. maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğundan ve hiç kimseye, hiçbir

aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağından bahseder. Bu madde de

hükme bağlanan, hukukî eşitliktir. Avukatlık Kanunu, avukatlığı kamu hizmeti

saymıştır. Fakat serbest avukat, işi seçmek, dilediğini kabul etmek, dilediğini

reddetmek hakkına sahiptir. Vekâlet verenle, alan arasındaki ilişkileri özel

hukuk kuralları düzenler; buna karşılık Hazine avukat]an Maliye Bakanlığı

kadrolarına atama tasarrufu ile alınmış memurlardır. Hazine avukatının işveren

daire île olan ilişkisi, kamu hukuku ilişkileri içindedir. Bunların sorumları

serbest avukatlara oranla daha ağır esaslara bağlanmış, ayrıca özlük işleri

Devlet memurları gibi düzenlenmiştir. Bu koşullar çerçevesinde, memur avukatla

serbest avukatın başka başka hükümlere bağlanmasında eşitliğe aykırı bir

nitelik yoktur.

Başkanvekili Lütfi · Ömerbaş Üye Salim · Başol Üye Feyzullah · Uslu Üye A. · Şeref Hocaoğlu Üye Fazlı · Öztan Üye Celalettin · Kuralmen Üye Hakkı · Ketenoğlu Üye Sait · Koçak Üye Avni · Givda Üye Muhittin · Taylan Üye İhsan · Ecemiş Üye Recai · Seçkin Üye Ahmet · Akar Üye Halit · Zarbun Üye Muhittin · Gürün