AYM Norm Denetimi E.1968/37 K.1968/34

E. No:1968/37

K. No:1968/34

Karar tarihi:24/9/1968

Resmi Gazete tarih/sayı:19.4.1969/13179

İstemde bulunan : Alaşehir Sorgu Hâkimliği.

İstemin konusu: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun değişik 124. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve sorgu hakimlerince verilecek bazı kararların mensup oldukları asliye mahkemesi başkanı veya hakiminin onayı ile tekemmül edeceğini öngören hükmün, Anayasa'nın 132. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından iptaline karar verilmesi istenmiştir.

İNCELEME

:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca yapılan ilk incelemede; hazırlanan rapor, sorgu hâkimliğinden gelen ve Mahkememizin 1968/37 esas sayısına kayıtlı bulunan dosyadaki belgeler okundu. Anayasa'nın 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerinde sözü edilen mahkeme terimi içine, sorgu hâkimliğinin girip girmediği, bir başka deyimle sorgu hâkimliğinin Anayasa Mahkemesine itirazda bulunmağa yetkili olup olmadığı konusunun ön sorun olarak çözümlenmesi gerektiğinden bu yönle ilgili hükümler incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

GEREKÇE

İlk soruşturmayı yapmakla görevli olan sorgu hâkimliğinin, bir mahkeme niteliğinde olup olmadığının belli edilmesi için üç yönün incelenmesi gerekmektedir;

A)

Adlî teşkilât kanunlarına göre sorgu hâkimleri,

B)

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu bakımından sorgu hâkimleri,

C)

Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre mahkeme,

1-

Mehâkimi Şer'iyenin ilgasına ve Mehâkimin Teşkilâtına ait Ahkâmı Muaddil 8

Nisan 1340 günlü ve 469 sayılı Kanunun 1. maddesini değiştiren Ceza Kanununun

Mevkî Meriyete Vazına Müteallik Kanunun 25. maddesinde "Türkiye

Cumhuriyetinde yetki ve derecesi kanunla belli edilmiş sulh mahkemeleri ve

bulundukları kazanın adı ile bir başkan ve iki üyeden kurulu asliye mahkemeleri

vardır." ve yine aynı kanunun 469 sayılı kanunun 3. maddesini değiştiren

26. maddesinde "Asliye mahkemeleri, sulh mahkemelerinin görevi dışında

kalan bütün hukuk, ceza ve ticaret dâvalarını görür" ve 28. maddesinde de

"Her asliye mahkemesi nezdinde bir C. Savcısı ile lüzumu kadar sorgu

hâkimi ve üye yardımcısı bulunur." denilmektedir. Gerek bu hükümlerde

gerekse usul kanunlarında mahkemelere görev verilirken, sorgu hâkimliğine

mahkeme niteliğini kazandıracak şekilde yargılama yetkisi tanınmamış ve sorgu

hâkimliği aşağıda açıklananlar dışında bir işle görevlendirilmemiştir.

2- Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 183. maddesinde, ilk soruşturmanın sanık hakkında son soruşturmanın açılmasına veya muhakemenin men'ine karar verebilmeğe elverişli delillerin toplanmasından ve elde edilmesinden ibaret olduğu açıklanmakta ve değişik 196. maddesinde ise, ilk soruşturma sonunda sanığın cezayı gerektiren bir suç işlediği sanısını verecek yeterli nedenler bulunması halinde son soruşturmanın açılmasına karar verileceğinden söz edilmektedir. Bu maddelere göre ilk soruşturmanın konusu, delilleri toplamaktan ereği de, son soruşturmanın açılması, muhakemenin men'i soruşturmanın geçici olarak durdurulması veya davanın düşürülmesi ile ilgili kararları verebilmekten ibarettir.

Bu noktada sorgu hâkimlerinin kararlarının hukukî nitelikleri üzerinde kısaca durmak gerekir :

a) Sorgu hâkimlerinin verdikleri son soruşturmanın açılması kararları onanmaya bağlı olmadığı gibi, buna esas yönünden de itiraz edilemez. Bu kararlar o zamana kadar gıyabî, gizli ve yazılı olarak yapılan ilk soruşturma işlemlerini, mahkemenin açık ve yüze karşı yürütülen yargılamalarının aydınlığına çıkarmak gibi önemli bir sonuç verir; uygulamada mahkemeyi bağlamaz, sanık için kazanılmış hak doğurmaz ve kesin hüküm olmak niteliğini taşımaz.

b) Sorgu

hâkimliğinin muhakemenin men'ine ilişkin olarak: Verdiği kararın kesin sonuç

doğurmadığı, dolayısiyle kesin hüküm teşkil etmediği, Ceza .muhakemeleri Usulü

Kanununun yazılı emirle bozmaya ilişkin değişik 343. maddesinin son fıkrasında

yer alan "Eğer bozma sorgu hâkimi kararları ile davanın esasını

halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, yeniden yapılacak tetkik ve tahkik

neticesine göre icap eden karar verilir." şeklindeki bükümünden de

anlaşılmaktadır . Çünkü fıkra yazılı emir yolu ile verilen bu bozma kararının,

sanık aleyhinde etkili olacağını, duraksamaya yer vermiyecek bir açıklıkla

belirtmiş bulunmaktadır. Öte yandan sorgu hâkimleri, kamu davasının ortadan

kaldırılmasına (Af Kanunu veya zaman aşımı hükümlerinin uygulanmasında olduğu

gibi) karar verebilirse de bu çeşit kararlar, kamu davasının esasını çözümleyen

nitelik taşımazlar.

Bu açıklamalar, sorgu hâkimlerinin, ilk soruşturma evresinde yargılama yapmadıklarını göstermektedir.

Ceza yargılaması, ortak bir faaliyeti gerektirir, mahkemelere özgü, herkese açık duruşma (Anayasa Madde : 135) çevresinde gelişir ve uyuşmazlığı çözümleyen hükümle sona erer. Bu bakımdan (Mahkeme) yi yargılamayı yapan ve uyuşmazlığı kesinlikle çözümleyen organ olarak anlamak zorunluluğu vardır. Böyle bir niteliği olmayan sorgu hâkimliklerinin ise (Mahkeme) deyimi kapsamına girmedikleri kabul edilmek gerekir.

3- Anayasa'nın 151. maddesinde "Bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse, bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi işin kendisine gelişinden başlamak üzere 3 ay içinde kararını verir.

Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme Anayasa'ya aykırılık iddiasını kendi kanısına göre çözümleyerek davayı yürütür. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak zorundadır" denilmekte, 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde de, Anayasa Maddesinin birinci fıkrası hükmü tekrarlanmakta; böylece metindeki (Mahkeme) deyimi ile, bu konudaki itiraz yetkisinin mahkemelere tanınmış olduğu açıkça belirmiş bulunmaktadır.

KARŞI

OY YAZISI

Çoğunluk kararı, Anayasa'nın 151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurabilecek hâkimlerin bir dâvayı esas yönünden karara bağlamak üzere dâvaya bakan hâkimler olduğu, sorgu hâkimlerinin ise dâvanın esasını karara bağlamaya yetkili hâkimlerden bulunmadıkları için Anayasa Mahkemesine başvuramayacakları ilkesine dayanmaktadır. Buna göre Anayasa'mızın 151. maddesindeki (Bir davaya bakmakta olan mahkeme) sözlerinin ne anlama geldiğinin, Anayasa'ya ne gibi bir ereğe dayanılarak konuldukları dahi gözönünde tutularak incelenmesi gerekmektedir.

1-

Anayasamız, Anayasa Mahkemesini Anayasa'nın koruyucusu olarak kurmuş, belli

organlara da doksan günlük süre içinde herhangi bir yasa veya yasama meclisi

içtüzüğüne karşı Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal davası açmak yetkisi

tanımıştır. Ancak doksan günlük sürenin geçirilmesi veya dava açabilecek

organların dikkatsizlikleri veya herhangi bir siyasal düşünceleri yüzünden dava

açmamış olmaları sonunda Anayasa'ya aykırı herhangi bir hükmün hukuk düzeni

içinde kalması ve uygulanması tehlikesini dahi Önlemeyi erek edinen Anayasa

koyucusu, mahkemelerin belli bir dâvada uygulayacakları bir hükmün Anayasa'ya

aykırı olup olmadığını Anayasa Mahkemesine incelettirmek yetkisini mahkemelere

de tanımıştır. Bu durum, Anayasa'nın Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini

gösteren 147., doğrudan doğruya iptal dâvası açabilecekleri gösteren 149.,

iptal dâvası için hak düşüren süreyi bildiren 150. Anayasa aykırılığın

ilgililerce öbür mahkemelerde ileri sürülmesi veya öbür mahkemelerce

kendiliklerinden gözönünde tutulması üzerine işin Anayasa Mahkemesine

gönderileceğini gösteren 151. ve Anayasa Mahkemesinin gerek iptal davası,

gerekse öbür mahkemelerin başvurması üzerine vereceği iptal kararları, sonunda

Anayasa'ya uymayan hükmün yürürlükten kalkacağı ilkesinin benimseyen 152.

maddesi hükümlerinin tüm olarak ve birbirleriyle karşılaştırılarak

incelenmesinden anlaşılmaktadır. Ayrıca, Anayasa'nın hazırlık çalışmalarına

ilişkin belgelerin gözden geçirilmesi dahi bizi yine bu sonuca ulaştırmaktadır;

nitekim, İstanbul Öntasarısının 104. ve 105. maddelerinin hem belli organların,

hem de bir dâvaya bakan mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili

oldukları ve bu mahkemenin Anayasa'ya aykırılık nedeniyle verdiği iptal kararları

sonunda iptal edilen hükümlerin yürürlükten kalkmasını benimseme ilkelerine

dayandığı görülmektedir. (Burada avukat Kâzım Öztürk'ün Türkiye İş Bankası

kültür yayınlarından olup Ajans -Türk Matbaası-Ankara, 1966 da basılmış bulunan

İzahlı, Gerekçeli, Anabelgeli ve Maddelere göre tasnifli bütün tutanakları ile

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası adlı kitabına gönderme yapılmıştır.) (Cilt 1. S.

75 382 ve 383). Yine Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun yargıya ilişkin

hükümleri düzenleyen alt komisyonun raporunda (Mahkemelerin hangi hukukî

esasları uygulayacaklarının Anayasa'ya dercedilmesi lâzımdır. Eskidenberi

mahkemenin bütün kanunları ve idarî tasarrufları kayıtsız, şartsız

uygulayacağı, bunların Anayasa'ya veya kanuna uygunluğu üzerinde duramayacağı

düşüncesi ileri sürülegelmiştir. Halbuki kurulmak istenilen hukuk devletinde

böyle bir anlayışa yer verilemez. Mahkeme bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı

olduğunu görürse bu hususta kesin bir karar verilmesini Anayasa Mahkemesinden

istiyebilmelidir.) (Cilt 1. S. 561) denilmektedir. Bu alt komisyonca yazılan

metnin 16. maddesiyle, doğrudan doğruya iptal davası, 17. maddesiyle bu davanın

süresi ve 18. maddesiyle de mahkemelerin ellerindeki davayı durdurarak Anayasa

mahkemesine başvurma yetkileri hükme bağlanmıştır. Bu 18. maddenin gerekçesinde

sistem açıklandıktan sonra bir kanunun Anayasa'ya uygunluğunu incelemek

yetkisinin bütün hâkimlerde bulunduğu ve işin gösterdiği özellik dolayısıyle

Anayasa Mahkemesinin kurulmuş olduğu yazılmakta ve daha sonra "Fakat unutmamak

lâzımdır ki, bütün hâkimler Anayasa'ya aykırılık iddiasını incelemeye

yetkilidirler. Bu sebeple, Anayasa Mahkemesinin üç ay içinde karar vermemesi

halinde mahkemelerin Anayasaya aykırılık iddiasını re'sen karara bağlamaları

esasen haiz bulundukları bir yetkiyi istisnaî olarak kullanmalarından ibaret

olup prensipleri ihlâl eden bir mahiyet arz etmemektedir" (Çift 1. S. 582)

denilmektedir.

Temsilciler

Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda, genel ilkelerin yargıya ilişkin

bölümünde (Hukuk Devletinin temel unsuru, bütün devlet faaliyetlerinin hukuk

kurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlıyacak makamlar yargı

organlarıdır. Tasarı, bütün devlet faaliyetlerini kaideler hiyerarşisi içinde

kazai murakabeye tabi tutmuş bulunmaktadır. Yasama organının faaliyetleri, yeni

kurulan Anayasa Mahkemesinin kazaî denetimi altındadır. Bu denetimin

müessiriyetini sağlamak için ilgililere tanınan iptal davası yetkisi yanında,

defi yoluyla murakabe imkânı da açık bırakılmıştır.) (Cilt 1. S. 605) denildiği

gibi yine o raporda, metin bakımından değişikliğe uğramamış bulunan Anayasa'nın

132. maddesi 1. fıkrası hükmü için, konumuzla ilgili olarak (Tasarının 8.

maddesinde Anayasa hükümlerinin yargı organlarını bağlayan "Doğrudan

doğruya uygulanması gereken temel hukuk kuralı" olduğu yazılıdır. Bu hale

göre hâkim bir kanunu tatbik ederken onun Anayasa'ya uygun olup olmadığını her

zaman nazara alabilecektir ve Tasarının 152. maddesinde yazılı olduğu şekilde

hareket edebilecektir.) (Cilt 3. S. 3748) sözleri yer almıştır. Hatırlatalım ki

Tasarının 152. maddesi, Anayasa'nın 152. maddesinin karşılığıdır. Raporda 151.

maddeye gönderme yapılmak istendiği anlaşılmaktadır; zira, bir yasa hükmünün

Anayasa'ya aykırılığı söz konusu olan durumlarda mahkemenin yapacağı işlemleri

gösteren hüküm 151. maddededir ve 152. maddede bu yönü kapsayan bir hüküm

yoktur.

Yine sözü edilen raporda, 151. maddenin gerekçesi olarak, bu maddenin yasaların Anayasa'ya aykırılığının itiraz yoluyla ileri sürülmesi usulünü düzenlediği, Anayasa Mahkemesinin kurulması sonucunda, bir dava sırasında ortaya atılacak olan bir yasanın Anayasa'ya aykırılığı iddiasının, artık kural olarak, mahkeme için bir bekletici mesele olacağı, dâvanın sürüncemede kalmasını önlemek üzere, Anayasa Mahkemesinin en çok üç ay içinde Anayasa Mahkemesi karar vermezse, Anayasa'ya aykırılık yönünü mahkemenin kendisinin inceleyip çözümleyeceği bildirilmiştir. (Cilt 3. S. 3787).

Adı anılan komisyonun raporunda 145. maddenin gerekçesinde (Cilt 3. S. 3706) (Tasarı, kanunların Anayasa'ya uygunluğunun kazaî murakebesî prensibini kabul etmiştir. Bu prensip, memleketimiz için yenidir. Yıllardan beri, Anayasa'ya aykırı kanunlardan şikâyet edilen memleketimizde, bu prensibin kabul edilmesi, mühim gelişmelerden biri telâkki edilmiş ve bu sebeple son batı Avrupa Anayasalarında görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi teşkili uygun görülmüştür.) sözleriyle Mahkemenin ne gibi bir ihtiyacı karşılamak ereğiyle kurulduğu özellikle belirtilmiştir.

Kimlerin

Anayasa Mahkemesine başvurarak iptal davası açabileceğini düzenleyen 149.

maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında bir üye, (Egemenlik

kayıtsız, şartsız ulusundur.) dendiğine göre, verdiği oylarla kurulan meclisi

denetleyebilmesi için yurttaşların Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmaya

yetkili kılınmaları gerektiğini ileri sürerek bir önerge vermiştir.) (Cilt 3.

S. 3775). Bunu destekleyen başka bir üye, Anayasa Mahkemesinin kapısının

kişilere sun sıkı kapatılmış bulunması ile temel hak ve hürriyetlerin Öz sahibi

olan kişiler için teminat kalmayacağını, temel hak ve hürriyetleri

çiğneyenlerin resmî kişiler olduğunu, iptal dâvası açına hakkının ise yalnızca

bu resmî kişilere tanınıp hakkı çiğnenen yurttaşlara tanınmadığını ortaya atmıştır

(Cilt 3. S. 3776). Herkesin dava açabilmesi görüşüne karşılık komisyon

sözcülerinden Ardıçoğlu, bunun bugün artık bırakılmış bir yol olduğunu (Cilt 3.

S. 3773). Aksoy ise, iptal davası açma yetkisinin belli kişilere verildiğini,

öbürlerinin ise ancak defi yoluna gitmelerinin kabul edildiğini, Mecliste bir

yeralan herkesin iptal davası açabilmesi ilkesinin benimsenmesinin öte yandan

iptal davası açma yetkisinin herkesten esirgenmesinin istendiğini söyledikten

sonra (Halbuki biz bu fikirlerin ortasında bir yol tutarak, iptal davası açmak

hakkını mahdut şahıslara ve teşekkülere tanıdık, diğerlerine de, dâvalarını

defi yoluyla her zaman dermeyan etmek imkânını verdik), (S. 3778), meclis

üyelerinden Necip Bilge (27 milyon vatandaştan dava hakkına sahip 10-15 milyon

vatandaşı nazarı itibara alacak olursak, bir kanunun iptal edilmesi hususunda

re'sen bir kaç dava hakkı tanımak çok tehlikeli olur. Kaldı ki, Anayasa'ya

aykırı bir kanun vatandaşa tatbik edilmişse o kişi defi yoluyla Anayasa

Mahkemesine müracaat yapabilir. Onun için defi dışında iptal dâvası bir istisna

olmak gerekir.), Esat Çağa ise bütün yurttaşlara iptal davası yetkilisinin

tanınmasının doksan günlük hak düşüren süre dolayısiyle yurttaşların yararına

olmayacağını savunmuş ve (Kanunlar menfaatlerimize dokundukları zaman

Anayasa'ya bir kanunun mugayir olup olmadığını düşünürüz. Onun için 151.

maddede vatandaşa bir imkân tanınmıştır. Anayasa'ya mugayir görüyorsak defan

dermeyen etmemiz lâzımdır. ... Binaenaleyh defi yolu dâva yolundan vatandaşın

daha lehimdedir. Vatandaş için en teminatlı yol ihtiyar edilmiştir.) demiştir.

Anayasa

Mahkemesine ilişkin hükümlerin ilki olan 147. maddenin görüşülmesi sırasında

Temsilciler Meclisinde söz alan üyeler (Anayasa- Mahkemesi, Anayasa'nın

koruyucusu olacaktır. (S. 3754), (Devlet teşkilâtımızda yer alacak olan yeni

müessese, hukuk devletinin tahakkukuna hizmet edecek bir müessesedir. İnşallah

bundan sonra kanunların Anayasa'ya aykırı olmayacak şekilde tedvini bu

müessesenin kontrolü ile mümkün olacak ve memleketimiz hakikaten çoktan beri

özlenen hukuk devletine kavuşacak ve büyük milletimiz bundan büyük huzur ve

refah duyacaktır.) (S. 3776), (Anayasa Mahkemesi, insan haklarını korumak ve

kötü niyetli iktidarların baskı rejimi kurmalarını önlemek bakımından pek çok faydalar

sağlayacak) (S. 3770) diyerek Mahkemenin kuruluş amacını belirtmişlerdir.

II-

Yukarı ki bentte anılan hazırlık çalışmalarından anlaşılıyor ki Anayasa'nın

151. maddesi .hükmü Anayasa'nın 132. maddesinin 1. fıkrasındaki (Hâkimler

görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine

göre hüküm verirler) yollu hükümle bağlantılıdır ve baktığı dâvada her hukuk

kuralından önce Anayasa'yı uygulamakla ödevli tutulan hâkim, belli dâvada

uygulayacağı bir yasa hükmünün Anayasa hükmüyle çalıştığını gördüğünde

Anayasa'nın 151. maddesindeki açık hüküm uyarınca dâvayı durduracak ve Anayasa

Mahkemesinden karar isteyecektir ve şayet Anayasa Mahkemesi üç ay içinde karar

vermemiş bulunursa o zaman Anayasa'ya aykırılık sorununu kendisi çözümleyecektir;

başka deyimle belli dâvada hâkim tarafından Anayasa'nın uygulanması, eğer o

konuda Anayasayla çatışır gibi görünen bir yasa hükmü varsa, Anayasa'ya

aykırılık yönü için Anayasa Mahkemesinden karar istenmesi ve şayet karar 3 ay

içinde verilmezse, bu yönün kendisi tarafından karara bağlanması biçiminde

olacaktır.

III-

Dâvaya bakmak, onu sonuçlandırmak için incelemek demektir; yoksa her halde dâvanın esasını karara bağlamak için incelemek değildir. Görevsiz veya yetkisiz bîr mahkemede dâva açılmış ise, o mahkemenin görev veya yetki yönünü incelemesi dahi, Türk hukuk dilinde dâvaya bakmaktır. Dâvayı görmek sözü de yine o anlamda kullanılır.

IV-

Anayasa'nın 151. maddesinde Anayasa'ya aykırılık iddiasının mahkemece ciddî

görülmemiş olması halinde bu yönün temyiz merciince esas kararla birlikte

inceleneceği hükmüne dayanılarak 151. maddedeki mahkemenin esas üzerinde karar

verebilecek mahkeme olduğu sonucuna varılamaz; çünkü, Anayasa'ya bu hükmün

konulmasının nedeni, (Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse,

bu iddiası esas hükümle birlikte karara bağlanır) yollu yazılıştan ve hazırlık

çalışmalarındaki belgelerden (Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Gerekçesi

Cilt 3. S. 3787) anlaşıldığı üzere, Anayasa'ya aykırılık iddiasının reddine

ilişkin ara kararının son karar beklenmeksizin temyiz edilebilmesini ve böylece

dâvaların sürüncemede kalmasını önlemektir. Bundan dolayı, bu hüküm, sorgu

hâkimlerini Anayasa Mahkemesine baş vurmak yetkisinden yoksun bırakacak biçimde

yorumlanamaz.

V-

Anayasa'mızda hâkim ve mahkeme sözleri, çoğu kez, eş anlamlı sözler olarak

kullanılmıştır; nitekim 32. maddedeki tabiî hâkim, tabiî mahkeme, olağan

mahkeme; 132/3 teki mahkeme kararları, hâkim kararları; 22/6 daki mahkeme,

hâkim; geçici 9 maddenin 1. fıkrasındaki mahkeme, hâkim, 14, 15, 16, 17 ve 27.

maddelerin 2.fıkralarındaki hâkim mahkeme; 22/4 teki hâkim tarafından, mahkeme

tarafından; 22/5 teki hâkim, mahkeme 30/1 ve 30/4 teki hâkim, mahkeme ve yine

30/4 teki mahkeme sözcüğü de hâkim anlamına gelmektedir. Buna göre Anayasa'mızın

151. maddesindeki 'mahkeme sözcüğünün de hâkim yerine kullanıldığı kabul

edilebilir. Bu, o denli doğrudur ki .maddedeki mahkeme, sözcüklerinin yerine

hâkim sözcüğü yazılmış olsaydı metnin anlamında hiç bir değişiklik olmazdı.

Gerek Medenî Yasada, gerekse öbür yasalarımızda da, hâkim ve mahkeme sözlerinin eş anlamlı olarak kullanıldığı hükümler çoktur; Anayasa Mahkemesi de, Anayasa'mızda ve olağan yasalarımızda ve özellikle Anayasa'nın 151. maddesinde, (Hâkim) ve (mahkeme) sözlerinin birbiri yerine, eş anlamlı sözler olarak kullanıla geldiğini kabul etmektedir. (Anayasa Mahkemesinin esas 1966/15 karar 1966/33 sayılı, 20/9/1966 günlü kararı, gerekçe 11 ve bu gerekçe de anılan 1965/2-57 sayılı ve 26/10/1965 günlü kararı - Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, S, 189 ve 190)

V|-

Yukarıki açıklamalardan anlaşıldığı üzere Anayasa'nın 151. maddesi, defi

yoluyla Anayasa'ya aykırılığın hâkim önünde ileri sürülmesini sağlamak ereğiyle

Anayasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Sorgu hâkimi, esas hakkında kesin

karar verebilen bir hâkim değilse de, kişisel durumu bakımından bir adliye

hâkimi olduğu, herkesçe kabul edilmektedir. Sorgu hâkimi ancak kamu dâvasından

sonra dâvaya el atan ve ilk soruşturma yaparak dâvayı yürüten bir hâkim olduğu

için dâvaya bakan bir hâkimdir. Bu hâkime karşı gerek sanık, gerekse kişisel

davacı, her türlü iddia ve savunmada başka deyimle her türlü defi veya itirazda

bulunabilirler. Anayasa'ya aykırılık itirazı da bu savunmaların en

önemlilerindendir. Buna göre, sorgu hâkimlerine karşı baktıkları dâva

dolayısıyla ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazını, öbür itirazlar gibi

gözönünde tutmak ve itirazı ciddî görürse dâvayı durdurarak işi Anayasa

Mahkemesine ulaştırmak yetkisinin bu hâkimlere tanınması, 151. madde hükmünün konulmuş

amacına uygun ve bu yet kinin tanınmaması, Anayasa'ya aykırı olur.

VII-

Yukarıda 1. bentte açıklandığı gibi, defi veya itiraz yoluyla Anayasa'ya aykırılık iddiasını hâkime karşı ileri sürme yetkisi, Anayasa'mızda kişilere Anayasa Mahkemesinde iptal dâvası açma yetkisinin tanınmamış olmasına karşılık Anayasa'ya aykırı hükmün kendilerine uygulanmasına engel olmak amacıyla tanınmıştır. Sorgu hâkimi kamu dâvasının açılması sonunda dâvaya bakmakta olan bir hâkimdir; o halde, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ona karşı da ileri sürülmesi ve onun da işi Anayasa Mahkemesine ulaştırarak karar isteyebilmesi, yurttaşın Anayasa ile korunmuş hak ve hürriyetlerinin bir an önce gerçekleştirilmesi bakımından zorunludur.

İlk

soruşturma yolu, yurttaşlar bakımından, beraatle sonuçlanabilecek dâvaların

açılarak yurttaşların herkese açık duruşmalarda sanık olarak kamuya tanıtılması

önleme ereğiyle konulmuştur. Yurttaşların haysiyetlerinin korunmasını hak ve

hürriyetlerine bir an önce kavuşmalarını ve adaletin gecikmeden ortaya

çıkmasını sağlama, Anayasa'nın başlıca temel ilkelerindendir. Anayasa'ya aykırı

bir hükme dayanılarak kendisine karşı İlk soruşturma açılmış olan bir yurttaşın

Anayasa'ya aykırılık savunmasını sorgu hâkiminin ciddî görmesi veya sorgu

hâkiminin dâvaya teme! olan ceza hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda

dâvayı durdurarak işi Anayasa Mahkemesine göndermesi, ilk soruşturmanın ve

Anayasa'nın yurttaşların haysiyetlerini koruma ve adaleti gecikmeden ortaya

çıkarma ereklerinin gereği, çoğunluk düşüncesi ise bu ereklere ve dolayısıyla

Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.

VIII-

Sorgu hâkimlerinin son soruşturmanın önlenmesine İlişkin kararlarının asliye hâkiminin onamasına bağlı bulunması, bu kararların hâkim karan sayılmamasını gerektirmez; nitekim ağır ceza mahkemelerinin ölüm cezasına, veya ölünceye dek ağır hapis ve befli bir sınırı aşan hapse ilişkin kararları da Yargıtay'ca incelenip onanmadan hiç bir hukukî sonuç doğurmazlar. Bu durum onların hâkim kararı ve ağır ceza mahkemelerinin başkan ve üyelerinin hâkim sayılmasına hiç bir zaman engel olamaz.

Tekrarlıyalım

ki bu hâkimler, bir çok kararlarıyla dâvayı sonuçlandırmaktadırlar, sorgu

hâkimlerinin yaptıkları ilk soruşturma, ceza dâvasında gerçeğe varılması için

zorunlu olduğu gibi bu hâkimler son soruşturmanın açılmasının önlenmesine

zamanaşımı veya af dolayısiyle dâvanın ortadan kaldırılmasına karar vererek

dâvayı sonuçlandırma yetkisine de sahiptirler. Verdikleri bu türlü kararlar,

son soruşturma sonunda verilen kararlar oranında kesin hüküm değerini kazanmaz

ise de, bu kararların dâvaya son verdikleri ve belli bir ölçüde kesin hüküm

değerini taşımadıkları da, bir gerçektir; sorgu hâkimi dahi belli sonuçlara

varmak üzere işlemler yapan, yasa ve öbür hukuk kurallarının tıpkı son

soruşturma yapan hâkim gibi uygulayan ve dâvanın esasına karar verebilecek

mahkemece işin ele alınmasına engel olup dâvayı sonuçlandıran kararlar veren

bir hâkim olması dolayısıyla, onun dahi dâvanın sonuçlandırılması için

uygulayacağı usule veya esasa ilişkin hükümlerin Anayasa'ya aykırılığını

Anayasa Mahkemesine incelettirme yetkisi olmalıdır.

Öğreti alanında ileri sürüldüğüne göre, son soruşturma açılmaması kararları, uyuşmazlığı dolayısıyla sonuçlandırır, sorgu hâkimi eylemin suç olmaması nedeniyle talepnamenin reddine veya son soruşturmanın açılmamasına karar verdiğinde, bu kararlar İşin esasını doğrudan doğruya gördükleri için taraflar bakımından kesinleşince, kesin hüküm niteliğini alırlar. (Nurullah Kunter. Ceza Muhakemesi Hukuku, İkinci Baskı, Sermet Matbaası, İstanbul 1964 No. 146/4, No. 454/II, 455/1), son soruşturmanın açılmaması kararıyla kamu dâvası ortadan kalkar, bu karar ancak "İzafikesin hüküm" etkisini doğurur, bundan dolayı, kararın kesinleşmesinden sonra

"Dâva, ancak yeni vakıaların veya yeni delillerin meydana çıkması halinde tekrar açılabilir" (Ceza Yargılama Usulü Ka. 204) Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuk, ikinci bası Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1968 No. 123).

Son

soruşturmanın açılmaması veya dâvanın ortadan kaldırılması gibi kamu dâvasını

sona erdiren kararlan dahi verebilen bir hâkimin, açılmış dâva üzerine bir

sonuca varmak amacıyla o dâvayı incelemesine soruşturma denilmekle yetinilip

dâvaya bakma denilmemesi, hukukî gerçeği olduğu gibi değerlendirmek sayılamaz.

Ceza Usulü Yasasının değişik 197. maddesindeki (Sorgu hâkimi, maznunun

muhakemesinin men'ine karar verirse bu kararında fiilî veya hukukî sebeplerden

hangisine istinat ettiğini gösterir) hükmü, sorgu hâkiminin de son soruşturma

sonunda karar verecek olan mahkeme gibi hukuk kurallarını uygulayacağını belirttiği

gibi son soruşturmanın açılması kararında sorgu hâkiminin suçun ne olduğunu ve

uygulanması gereken kanun maddesinin hangisi olduğunu yazması ödevi de, yine

onun öbür hâkimler gibi hukuk hükümlerini uygulayacağını anlatmaktadır. Yine

Ceza Usulü Yasasının değişik 204 maddesindeki (Sorgu hâkimi muhakemenin men'ine

karar verip de bu karar kat'ileştikten sonra dâva, ancak yeni vakıaların veya

yeni delillerin meydana çıkması halinde tekrar açılabilir) hükmü de sorgu

hâkiminin son soruşturma açılmaması kararı ile ceza dâvasının bittiğini, hiç

bir tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta, bildirmektedir. Af ve zamanaşımı

yüzünden dâvanın ortadan kaldırılması kararlan dahi, kuşkusuz, yine dâvayı sona

erdiren nitelikte kararlardır. Şayet sorgu hâkiminin Anayasa'ya aykırı gördüğü

bir ceza hükmü iptal edilirse onun vereceği karar dahi yine dâvayı

sonuçlandıracaktır.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, son soruşturma yapan bir hâkim gibi hukuk kurallarını uygulayan ve yerine göre dâvayı sona erdirecek nitelikte kararlar verebilen sorgu hâkiminin dâvaya baktığını kabul etmemek ve yalnızca son soruşturma yapan hâkimlerin dâvaya baktıkları ilkesini benimsemek, Usul Kanununun sözüne de, özüne de uygun değildir.

IX-

Biran için Anayasa'nın 151. maddesindeki (Dâvaya bakan mahkeme) sözlerinin

(Dâvanın esası üzerinde karar vermek üzere dâvaya bakan mahkeme) anlamına

geldiği varsayılsa bile, Anayasa'daki bu yazılış, sorgu hâkimlerinin Anayasa

Mahkemesine baş vurma yetkisinden yoksun bırakılması amacıyla benimsenmiş

sayılamaz; çünkü, bir kez, yukarıki bentlerde açıklanan hazırlık

çalışmalarından hiç birinde söz konusu yetkinin yalnızca dâvanın esasına

hükmedilebilecek hâkimler için tanınmak istendiğini gösteren hiç bir söz

yoktur. Bütün hazırlık çalışmalarında iptal dâvasının gerek davacılar, gerekse

süre bakımından sınırlandırılmış olmasından yurttaşlar için doğan sakıncayı

karşılamak ve iptal dâvası açma süresinin geçirilmiş olması yüzünden yürürlükte

kalmış bulunan Anayasa'ya aykırı hükmün yürürlükten kaldırılmasını sağlamak

için yurttaşa defi veya itiraz yolunu açmak düşüncesi ortaya atılmış ve bunun

için (Dâvaya bakan mahkeme) den söz edilmiştir. Gerçekten, yurttaşın hakkının

korunmasını isteyebileceği ve yurttaşın Anayasa'ya aykırılık iddiasını tam bir

güven içinde ileri sürebileceği resmî bir yer düşünülünce ilk hatıra gelen yer,

esas dâvaya bakacak olan mahkemedir ve bundan dolayı 151. maddede dâvaya

bakmakta olan mahkemeden söz edilmiş olabilir; yoksa sorgu hâkimlerini maddenin

kapsamı dışında tutmak için hiç bir hukukî neden yoktur. 151. maddede, dâvada

uygulanacak hüküm sınırlandırmasının konulması da bir defi veya bir itirazın

hukuk bakımından ancak dâvada uygulama yeri olabilecek bir hüküm için söz

konusu edilebilmesindendir; dâvada uygulama yeri olmayan bir hüküm için Anayasa

Mahkemesine baş vurma yetkisinin tanınması, bütün mahkemelere hem de doksan

günlük süre söz konusu edilmeden, bütün yasalar İçin iptal isteme yetkisinin

tanınması demek olur ki, 149 ve 150. maddelerde benimsenen ilkeye aykırı

düşerdi. Demek ki dâvaya bakan mahkemeden söz edilmesi, olsa olsa dâva ile

uğraşan hâkimler için en uygun olan durumu anlatmak amacına dayanır, yoksa

dâvayı sonuçlandırmak üzere dâvanın ortadan kaldırılması veya son soruşturma

açılması kararlan verebilecek olan sorgu hâkimlerini Anayasa Mahkemesine baş

vurmaktan yoksun bırakmak ve böylece yurttaşa son soruşturmaya değin Anayasa'ya

aykırı bir hükmün uygulanmasına göz yummak amacına değil...

Bundan

önce, sorgu hâkimlerinin Anayasa'ya aykırılık nedeniyle Mahkememize iş

gönderemiyecekleri yollu kararlarının Anayasa'ya uygun bulunmadığını belirten

bilimsel görüşlere dahi rastlanmaktadır; nitekim, Profesör Nurullah Kunter,

"Anayasa'da yargılama yetkisini kullananların sadece mahkeme olarak

gösterilmesi (Any. 7), hâkimlikle mahkeme makamları arasında farkın gözden

kaçması ile izah olunabilir. Ancak, Anayasa'da hâkim ve mahkemelere emir

verilmemesinden de bahsolunmuştur. (An. 132) Böylece hâkimlerin, mahkemelerden

başka bir makamda da yani hâkimlik makamında da faaliyette bulunabileceği kabul

edilmiş olmaktadır. Hâkimlik ve mahkeme makamları ayırımını nazara almamış olan

bir kanun uygulanırken tâbirlere bakıp bu ayırımı yapmak, meselâ sorgu

hâkimlerinin, kanunların Anayasa'ya uygunluğunun kontrolü bakımından Anayasa

Mahkemesine baş vuramıyacağı sonucuna varmak (Any. M. 12/1/1965, 64/51-65/3, RG

16/10/1965), elbet yorum kaidelerine aykırıdır "ve" Anayasa'nın (m.

151) ve 44 sayılı Kanunun (m. 27)-dâvaya bakan mahkeme-tâbirini kullanmasına

bakarak (Sorgu hâkimliği mahkeme değildir ve dâvaya bakmaz) diyerek sorgu

hâkiminin uygulayacağı kanun hakkında Anayasa Mahkemesine baş vurmasını kabul

etmemek, kanunların Anayasa'ya uygunluğunun kontrolü müessesesinin gayesine

aykırı ve hatalı bir yorumdur. Kanun-koyucu mahkeme derken, hâkimlik ve mahkeme

makamları arasındaki farkı, düşünmüş değildir. Dâvaya bakmak ise, muhakeme

kollektif faaliyetinde yargılama görevi yapmak mânasındadır ve sorgu hâkiminin

yaptığı da yargılamadır. (No. 447) Porf. Nurullah Kunter-Ceza muhakemesi

Hukuku-Yenileştirilmiş ve geliştirilmiş üçüncü bası - Doğan Kardeş Matbaacılık

Sanayii A.Ş. Basımevi - İstanbul 1967 S. 79 Not 14 ve S. 355 Not 52) dediği

gibi Prof. Baki Kuru dahi, Anayasa'nın 151. maddesindeki (Mahkeme) deyimi için,

Buradaki mahkeme deyimine icra tetkik mercii (İİK m. 4) de dahildir (Anayasa

Mahkemesinin 26/10/1965 gün ve 25/57 sayılı kararı : RG 8/12/1965, sayı 12171).

Buna mukabil, buradaki mahkeme kavramı içine sorgu hâkiminin girmediğine ve

böylece sorgu hâkiminin Anayasa Mahkemesine baş vurma yetkisinin bulunmadığına karar

verilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 21/1/1965 gün ve 964/51-3 sayılı ve 7/2/1967

gün ve 4/5 sayılı kararlan : RG 16/10/1965, sayı 12128 ve RG 2/12/1967 sayı

12766). Fikrimizce buradaki mahkemeden maksat, objektif hukuku müşahhas

meseleler tatbik eden yani kazai faaliyet icra eden bağımsız hâkimlerdir ve

sorgu hâkimi de bu anlamda bağımsız bir hâkimdir. Bu sebeple, söz konusu

kararlara muhalif kalan üyelerin fikri, bizce de daha doğrudur." (Prof.

Dr, Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü genişletilmiş ikinci baskı -Sevinç

Matbaası-Ankara 1968 S. 214 Not 2) demektedir.

Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü çoğunluk kararına karşıyız.

Üye Ahmet · Akar Üye Halit · Zarbun Üye Muhittin · Gürün Üye Hakkı · Ketenoğlu Üye Recai · Seçkin