AYM Norm Denetimi E.2005/101 K.2005/51

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanık hakkında, reşit olmayan kimse ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişki nedeniyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son fıkrası ve 80. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile açılanan kamu davasında, sonradan yürürlüğe giren ve uygulanma olasılığının bulunduğu düşünülen itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ikinci fıkrayı da içeren 104. maddesi şöyledir:

“Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.”

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz konusu yasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname

kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü

aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa

Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış

ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada

uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise, davanın değişik

evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada

olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kuraldır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada işlendiği iddia edilen eylem; onbeş yaşını doldurup, onsekiz yaşını doldurmamış olan mağdure ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide bulunmaktır. Aynı Yasa'nın 416. maddesinin son fıkrasında, reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Reşit

olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında, “ Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan

çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş, aynı

maddenin itiraza konu olan (2) numaralı fıkrası ile de, “Fail mağdurdan

beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat

artırılır” hükmü getirilmiş, yine 5237 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de ceza yasalarının uygulanmasında çocuk

deyiminden, henüz 18 yaşını doldurmamış kişilerin anlaşılmasının gerektiği

belirtilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” denilmektedir.

4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sanık lehine olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği ifade edilmiştir.

Sanığa yüklenen eylem, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte

olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla birden fazla

cinsel ilişkide bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha

büyük olduğu doğum kayıtlardan anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki

yasa hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında yer alan, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük

ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” hükmü ile

getirilen artırım nedeniyle, sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte

olan 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin

baktığı davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır.

Bu nedenlerle, başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

Üye

Serruh

KALELİ

Üye Osman · Alifeyyaz PAKSÜT