AYM Norm Denetimi E.2008/54 K.2011/45

Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen, 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; '' ibaresinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.

I- OLAY

Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarılan 'Sözleşmeli Öğretmenler' konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından açılan davada, söz konusu Genelge'nin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmüştür. Davaya bakmakta olan Danıştay Onikinci Daire, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak itiraz konusu kuralın iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren 4. maddesinin (B) bendi şöyledir:

'B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihî belge ve eski harflerle

yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî

Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu

öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava

adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı

yerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya

uzman tabiplerin; Adlî Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları

sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının;

bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde

çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları

caizdir.

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımıyla 26.6.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kamu görevlilerinde 'atama' koşulu zorunlu iken

sözleşmeli personel istihdamında 'akdi' bir durum söz konusu olduğundan

sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan 'kamu görevlileri'

kapsamında olmadığı, eğitim öğretim hizmetinin sözleşmeli personel istihdamının

kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamayacağı, sözleşmeli

öğretmenlerin ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer haklarının

güvenceden yoksun olduğu, kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenlerin aynı

şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları bakımından

farklılıklar bulunduğu gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10.

ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kural ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen istihdam edilmesine imkan sağlanmıştır. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemenin amacının öğretmen açığının hızla kapatılmasına yönelik olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ile idare makamlarının bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri

ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü

oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar

ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu

görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve

yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla

düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri'

kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve

sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin

genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin

gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu

görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun

takdir alanı içindedir.

Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.

Anayasa'nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'eğitim ve

öğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve

eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı'

belirtilmiştir. 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri

Hakkında Kanun'da, Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim kurumlarının öğretmen

ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini planlamak, programlamak,

yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli Eğitim Bakanlığının

görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43.

maddesine göre de, öğretmenlik Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili

yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış

olup öğretmenler bu görevlerini Türk Millî Eğitiminin amaçlarına ve temel

ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla eğitim ve

öğretim hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü

olduğu kamu hizmeti olup öğretmenler tarafından yerine getirilen görevler bu

hizmetin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir.

Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.

Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan 'memurlar' kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçi de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa'da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir.

Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri

niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve

toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez

hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen

istihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam

edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı

kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel

şartlar aranmaktadır. Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Milli Eğitim

Bakanlığı (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe Milli Eğitim Müdürü) arasında idari

hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde, sözleşmeli

öğretmenlerin Bakanlıkça gösterilecek görev yerlerinde eğitim kurumlarının

idari yönetmeliklerinde kadrolu öğretmenler için öngörülen görevleri ve

verilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili kendisine verilen tüm işleri

yapacakları hüküm altına alınmıştır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu

öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Sözleşmeli

öğretmenler, hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik

alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada

okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak

zorundadırlar. Ücretleri idare tarafından ödenmektedir.

Tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli öğretmenler de 'diğer kamu görevlileri' kapsamında yer almaktadır.

Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu eğitim ve öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadrolu öğretmenler ya da Anayasa'nın 128. maddesindeki 'diğer kamu görevlileri' kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi yasa koyucunun takdirindedir.

Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen 'yasa önünde eşitlik ilkesi',

hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,

hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda

bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını

sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,

aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa

karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin

her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki

özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve

uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal

durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi

zedelenmez.

Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A maddesine tabi memur statüsündeki kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organı tarafından, hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir. Bu ilişki, karşılıklı anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Ortada bir sözleşme yoktur. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Memuriyete giriş bir kadroya atanmakla gerçekleşmektedir.

Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır.

Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir yasanın aynı hukuksal durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeli öğretmenler aynı hukuksal konumda değillerdir. Farklı hukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ve Engin YILDIRIM bu görüşlere katılmamıştır.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;' ibaresine yönelik iptal istemi, 10.3.2011 günlü, E. 2008/54, K. 2011/45 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

KARŞIOY YAZISI

İtiraz konusu kural, Milli Eğitim Bakanlığı'nda norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin sözleşme ile çalıştırılmasına olanak vermektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri sayılmış, 10. maddesinde eşitlik ilkesi vurgulanmış, 42. maddesinde eğitimin hangi esaslara göre yapılacağı belirtilmiştir.

Anayasa'ya göre eğitimin, devletin asli ve sürekli görevleri arasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa'nın 128. maddesinde devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Kadro karşılığı olmaksızın sözleşme ile istihdam edilen öğretmenlerin 128. madde anlamında diğer kamu görevlisi olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.

Anayasa'nın 2. maddesinde bir hukuk devleti olarak tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti devleti, temel görevleri arasında olan milli eğitim hizmetlerinin gerektirdiği sayıda öğretmen istihdamı için yeterli kadroları sağlamak, bu öğretmenleri eşit koşul ve önceden belli kurallara göre atamak, öğretmenler arasında statü ve özlük hakları yönünden eşitliği gözetmek zorundadır.

Devletin üzerine düşen görevi yapmayarak ihtiyaca yeterli kadro ihdas etmemesi, bu nedenle kadrolu öğretmen istihdam edemez duruma düşmesi ve bu açığı karşılamak üzere, yeni sorun ve eşitsizlikler yaratacak şekilde sözleşmeli öğretmenliği asli bir istihdam şekline çevirmesi, Anayasa'nın 10. ve 42. maddeleri ile bağdaşmaz.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) fıkrasının ikinci paragrafında yer alan 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin' sözleşme ile istihdam edilebileceklerine ilişkin kuralı Anayasa'ya aykırı bulan Danıştay 12. Daire iptali için başvurmuştur.

Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir.

Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkeleri

ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin

gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim

yapılamayacağı belirtilmiş, 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilât ve

Görevleri Hakkında Kanun'da da Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim

kurumlarının öğretmen ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini

planlamak, programlamak, yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli

Eğitim Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim

Temel Kanunu'nun 43. maddesinde de; 'Öğretmenliğin, Devletin eğitim, öğretim ve

bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği

olduğu, Öğretmenlerin bu görevlerini Türk Milli Eğitiminin amaçlarına ve temel

ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü bulundukları vurgulanmıştır. Buna

göre, eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre

yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli kamu hizmeti kapsamı içinde yer

aldığı bu nedenle de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi

gerektiği açıktır. Bu bağlamda, 657 sayılı Yasa'nın Ek 16. maddesine

dayanılarak hangi kurum ve kuruluşun gördüğü hizmetin Devlete verilmiş aslî ve

sürekli kamu hizmeti olduğu, hangilerinin bu nitelikte bulunmadığının

saptandığı 26.11.1975 günlü, 7/10986 Sayılı Bakanlar Kurulu kararında da Milli

Eğitim Bakanlığı'nın yerine getirdiği hizmetin, devletin genel idare esaslarına

göre yürüttüğü aslî ve sürekli bir kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir.

İtiraz konusu kural uyarınca çalıştırılan ve devletin genel idare

esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu, kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve

sürekli nitelikteki eğitim ve öğretim görevini yerine getiren öğretmenlerin,

statülerinin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü için bu personelin memur veya

diğer kamu görevlileri kapsamında bulunmaları gerekmektedir. Memur olmadıkları

konusunda tartışma bulunmayan söz konusu personelin, 'diğer kamu

görevlileri'nden sayılmalarının ön koşulu ise idareye kamu hukuku ilişkisiyle bağlı

olarak çalışmaları, bunun sonucu olarak da bir kadro karşılık gösterilerek

atanmalarıdır. İtiraz konusu kuralın ise bu tür kamu hukuku ilişkisi içermemesi

nedeniyle Anayasa'nın 128. maddesiyle uyum içinde olmadığı açıktır.

Öte yandan, kadrolu çalıştırılan öğretmenlerle aynı eğitimi alan, aynı görev ve sorumluluğu yerine getiren sözleşmeli statüde çalışan öğretmenlerin, aldıkları ücret ile diğer özlük ve sosyal hakları bakımından farklı kurallara bağlı tutularak memur statüsündeki öğretmenlerin yararlandığı yasal ve Anayasal güvencelerden yoksun bırakılmaları eşitlik ilkesine de aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılan itiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞI OY GEREKÇESİ

İtiraz konusu kuralla Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitim kurumlarında ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenlerle kapatılamaması halinde sözleşmeli öğretmen istihdam etmek suretiyle kapatılmak ve böylece eğitim hizmetinin sürdürülmek istendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir.

Eğitim hizmetinin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken

kamu hizmeti niteliğindeki asli ve sürekli görevlerden olduğu ve bu tür

görevlerin memurlar ya da diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinde

duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, sözleşme ile çalıştırılacak olan

öğretmenlerin Bakanlığın yönetim ve denetimine bağlanması da hizmetin, genel

idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli

görevlerden olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Milli Eğitim Bakanlığı

eğitim hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getirmekle yükümlüdür.

Bu tür görevlerin, memur ya da diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesi

ise anayasal bir zorunluluktur.

Kuralda belirtilen sözleşmeli öğretmenlerin, memur ya da diğer kamu görevlisi olmadıkları açıktır.

İtiraz konusu kural ile memur ya da kamu görevlisi olarak kabul edilmemeleri mümkün olmayan kimselere, bir kamu hizmeti olan eğitim hizmeti gördürülmek istenmektedir.

Bu durum, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır.

İptali gerekir.

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Fettah

OTO

KARŞIOY GEREKÇESİ

14.07.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.03.2006 günlü 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali istenilmektedir.

İtiraza konu madde istihdam şekillerinden sözleşmeli personeli düzenlemekte olup, yapılan değişiklikle Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitim kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen istihdam edilmesine imkan sağlanmaktadır.

Anayasa'nın 'kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler' başlıklı

128. maddesinde; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel

kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu

hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu

görevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Madde hükmü ile 'memur' ve

'diğer kamu görevlisi' tanımlanmakta olup buna göre 'atanmış olmak ' memurlar

ve diğer kamu görevlileri için gerekli bir koşuldur. Sözleşmeli personel

istihdamı ise akti bir durum olup, atamadan tamamen farklı bir durumdur. Buna

göre sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan ve kadro

karşılığında atamaya tabi olan 'diğer kamu görevlileri' kapsamında olduklarının

kabulü yasal olarak mümkün bulunmamaktadır.

Milli eğitim hizmeti Devletin asli ve sürekli hizmetlerindendir.

Nitekim 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin birinci

fıkrasında , 'öğretmenlik' Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim

görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanarak, aday

öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağına

ayrılmıştır. Görüldüğü gibi öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilik

arz eden eğitim ve öğretim hizmeti olup, bu hizmetlerin sözleşmeli personel

kapsamında geçici iş olarak gördürülmesi hizmetin niteliğine uygun değildir.

Kaldı ki, Milli Eğitim politikası ve planlaması ile kadrosuzluk sorununun kadro

ihdası ile aşılması her zaman mümkün bulunmaktadır.

Netice olarak devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan milli eğitim hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri dışında sözleşmeli olarak istihdam edilen öğretmenlere gördürülmesini düzenleyen itiraza konu düzenleme Anayasa'nın 128. maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenle 14.7.1965 günlü 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Mehmet

ERTEN

KARŞI OY YAZISI

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun; 21.03.2006 günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) bendinin üçüncü paragrafının, 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;' bölümünün, Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla karşılanamaması durumunda, sözleşmeli öğretmen istihdamıyla bunun giderilmesi ilgili düzenlemenin gerekçesini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmektedir. Milli Eğitim Bakanlığının yönetim ve denetiminde bulunan eğitim ve öğretim kurumları, bir kamu hizmeti olan eğitim ve öğretim hizmetlerini 'genel idare esaslarına göre' yerine getirmekle yükümlüdür.

4/B maddesi kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenin, sözleşmeli

olması hasebiyle memur sayılamayacağı açıktır. Cevabı aranması gereken soru

sözleşmeli öğretmenlerin 128. maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlisi' olarak

görülüp, görülemeyecekleridir. Sözleşmeli çalıştırma ancak geçici ve süreli

işlerde mümkündür. 657 sayılı yasa, sözleşmeli personel istihdamıyla ilgili sınırı

'zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere' diyerek, net olarak

çizmiştir. Asli ve sürekli görevlerin, sürekli çalışan personel ile yerine

getirilmesi kamu hizmetinin güvenli ve istikrarlı bir şekilde yürütülmesi için

gereklidir. Ayrıca, memurlar ve diğer kamu görevlileri atama ile işe başlar.

Sözleşmeli personel ise bir akitle çalışmakta ve bu atamadan farklı bir duruma

işaret etmektedir. Değinilen nedenlerden dolayı sözleşmeli öğretmenler 128.

maddede bahsedilen 'diğer kamu görevlileri' kapsamında değildirler. Genel idare

esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan eğitim ve

öğretim hizmetlerinin 128. madde kapsamında yer almayan kişilerce

gerçekleştirilmesi ilgili maddeye aykırıdır.

Özel bilgi ve yetenek gerektiren alanlardaki ihtiyacı karşılamak için getirilen ve istisnai bir usul olan kamuda sözleşmeli personel uygulaması giderek istisna olmaktan çıkmaya başlamıştır. Asli ve sürekli kamu hizmeti olan eğitim alanında da istisnai olarak kullanılan sözleşmeli statüsü son yıllarda giderek yaygınlaşmaya başlamıştır. Özel bir uzmanlık ve kariyer mesleği ve asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan öğretmenliğin sözleşmeli personelce ifa edilmesi istisnai olarak getirilen bir imkânın amacı dışında kullanılması sonucunu doğurmaktadır.

Anayasa Mahkemesi içtihatlarında eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilen bir düzenleme bir haklı nedene dayanıyorsa, o düzenlemenin eşitlik ilkesini ihlal etmediği ifade edilmektedir. Buradan hareketle yapılan düzenlemenin haklı bir nedene dayanmaması eşitlik ilkesine aykırılık anlamına gelmektedir. Sözleşmeli öğretmenler kadrolu öğretmenlerle aynı özelliklere ve liyakate sahip, aynı iş ve görevleri yapmalarına rağmen iş güvencesi, parasal haklar, yükümlülükler ve yaptırımlar konularında ayrımcı işlemlere maruz kalmaktadır. Bu ayrımcılık kadrolu öğretmenlerle sözleşmeli öğretmenlerin farklı hukuki konumda oldukları iddiasıyla meşrulaştırılamaz.

Anayasa'nın 90. maddesinden hareketle iç hukukun bir parçası olan 111 sayılı İLO Sözleşmesi ''iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutuma ve üstün tutmayı' belirtmektedir. Sözleşmeli öğretmenlerin maruz kaldığı ayrımcılık 111 sayılı İLO Sözleşmesine de aykırıdır.

Dava konusu düzenleme sözleşmeli öğretmen istihdamını norm kadro

sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla

kapatılamaması şartına bağlamaktadır. Maliye Bakanlığının öğretmen ihtiyacı

kadar öğretmen kadrosu vermemesi neticesinde bu durum ortaya çıkmaktadır.

Yeteri kadar öğretmen adayının varlığı da bilindiğine göre, sorun idarenin

ihtiyaç oranında öğretmen kadrosu ihdas etmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu

durumu sözleşmeli öğretmenler aleyhine ayrımcılığın haklı nedeni olarak görmek

mümkün değildir. Kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenler aynı şartlarda

aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları arasındaki sözleşmeli

öğretmenler aleyhine olan farklılıklar Anayasa'nın 2. maddedeki sosyal hukuk

devleti ve 10. maddedeki eşitlik ilkelerine aykırıdır.

Belirtilen gerekçelerle itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Engin

YILDIRIM