AYM Norm Denetimi E.2011/129 K.2012/81

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçunu işlediği iddiası ile sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren 233. maddesi şöyledir:

'Aile Hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali

Madde 233- (1) Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Hamile olduğunu bildiği eşini veya sürekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını çaresiz durumda terk eden kimseye, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Velâyet hakları kaldırılmış olsa da, itiyadî sarhoşluk, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin sonucu maddi ve manevi özen noksanlığı nedeniyle çocuklarının ahlak, güvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya baba, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 38. maddesine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımıyla 22.12.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Şebnem NEBİOĞLU ÖNER tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin cezalandırılmasının öngörüldüğü ancak, aile hukukundan doğan bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüğünün kapsamına nelerin dâhil olduğunun ceza maddesinde açıkça ve net olarak düzenlenmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

İtiraz konusu kuralda, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün kapsamının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin

hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu

otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de

gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi

somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,

bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu

durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.

Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu

güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanunun

suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun

kanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezanın kanuniliği'

ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi,

insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza

hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38.

maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan 'suçta

ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu

yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde

yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması

gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan

bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle

gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı

değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel

bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır.

Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun 'açıkça' suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

İtiraz konusu kuralla, 'aile hukukundan doğan bakım, eğitim

veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi' eylemi suç olarak

kabul edilerek, bu suçun unsurları ve şartları açısından aile hukukundan doğan

bakım, eğitim veya destek olma yükümlülükleri, düzenlemenin gerekçesinde atıf

yapılan 4721 sayılı Kanun'da düzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle verilecek ceza itiraz

konusu kuralla açıkça belirlenmiştir. İtiraz konusu kural ve gerekçesinde yer

verilen unsurlar itibariyle, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek

olma yükümlülüklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan söz

edilemeyeceği gibi suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık

bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

KARŞIOY

Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' biçimindeki birinci fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı nedeniyle iptal istemini reddeden kararda oluşan görüşe katılınmamıştır.

233. maddenin (1) numaralı fıkrasında suçun maddi unsuru AİLE hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün ihlalinden ibarettir. Seçimlik bazı ödevlere ilişkin ihmali davranışlar cezai sorumluluk doğurması kapsamında icrai davranış olarak kabul edilmiştir. Ancak atıfta bulunulan medeni yasanın Aile hukuku kavramının medeni yasanın ikinci kitabında 118. ve 494. maddeleri arasında geniş bir alanı kapsadığı, suçun unsurlarından sayılan yükümlülüklerin ise çokça maddeyi ilgilendirdiği görülmektedir. Örneğin-anne babanın çocuklarına eğitim yükümlülüğü düzenlemesi (TMK 324, 327, 335, 340, 341, 345, 355, 356) bir çok madde kapsamında yer almaktadır.

Suç nitelenirken yükümlülüklerin kapsamının belirlenmesinde faillik ve mağdurluk statüsünün tespitinde olduğu gibi çok farklı yaklaşımlar olduğu görülmektedir. 233/1. maddenin tehlike suçu olması, ihmali davranışın varlığının cezalandırılabildiği düşünüldüğünde suçun tanımı ayrı bir önem arzetmekte, nitelemedeki belirsizliğin bu kapsamda ceza sorumluluğunu aşırı genişletmeye olanak verdiği görülmektedir.

Halbuki suç ve cezada kıyas ve kıyasa yol açacak geniş yorum yapılamamaktadır. Hakimin tespit edeceği fiil açık olacak, geniş bir takdir marjında ihtiyaç duyduğu kendi tanımından yola çıkıp dağıtılacak adalet ve hakkaniyet uygulayıcılara göre değişmeyecektir. Cezayı bilmemenin mazeret olmadığı yerde ceza yaptırımına müstelzim fiilinde açık/net/ belirli olması bir hukuk devletinde Anayasal zorunluluktur.

Kural içeriğinde yer alan, evin geçimini sağlamak, çocuklara gereği gibi bakılması, masrafları karşılamak aile birliğinin mutluluğunu sağlamak, sadakat, dayanışma, barınma, kişilik gelişimi, beslenme, eğitim, ruhsal, ahlaki gelişim vb. aile hukuku kavramlarının taraflara getirdiği yükün orantılı, adil dağılımı, gerekliliği, tarafların yetenekleri, fiziki durumları, statüleri, hukuki konumları, ehliyetleri vb. sayısız nedenlerle ceza hukuku sistematiği ile özdeşmeyecek şekilde çok geniş bir yorum tarzına fırsat vermektedir.

İptali istenen bu kural neticede aile ferdine ihmali davranış karşısında hapis cezası getirmektedir.

Hukuk devleti adaleti bir hukuk düzeni kurmak, geliştirmek ve bireyini hukuki güvenlik altına almak, keyfiliklere, belirsizliklere, öngörülmezlere karşı korumak zorundadır.

Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında yer alan Anayasa'nın 38. madde ile tanımlanan ilke bireysel özgürlüğün kanuni güvencesidir ve ceza hukukunun temel nedenidir. Tüm unsurları ile hiçbir belirsizlik ve kıyasa gidecek yol önermeden düzenlenmiş AÇIK ve net tanımlanmamış bir fiil'e dayanmaksızın kişi özgürlüğüne cezai müdahale hukuki güvenlik ve hukuk devleti ilkesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesine aykırılık oluşturacaktır.

7.7.2011 günlü, 2010/69 E., 2011/116 K. sayılı Mahkememiz

kararında, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek

cezaların kuşkuya yer bırakmayacak şekilde yasada gösterilmesi gerektiği,

15.1.2009 günlü, 2004/70 E., 2009/7 K. sayılı kararında ise suç ve cezada

kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması

gerekir denildiği görülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde de düzenlenen hukuk

devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir, yasal düzenleme hem kişi

hem idare yönünden her hangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde,

açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir ve keyfi uygulamalara karşı koruyucu

önlem içermesi gereklidir. Birey, yasada belirli bir kesinlik içinde hangi

somut eylem ve ölçüye hangi hukuksal yaptırımın veya sonuca bağlandığını

bilmelidir. Devlet yasal düzenlemede bu güven duygusunu zedeleyici önlemlerden

kaçınmak zorundadır.

İptal konusu, 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklindeki kural; yükümlülüğün taraflarını sınırını, oranını, nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da fiilde ihlalin derecesi, önem sırası, özel kast, irade dışı hal gibi hiç bir niteleme yapmayan soyut bir düzenleme olup, yaptırım uygulayıcısını cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe yönelttiği, tarafını da belirsizlik ve hukuki güvensizlik içinde bıraktığı nedenleri ile Anayasa'nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır.

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

Zühtü

ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilen (1) numaralı fıkrasında 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' denilmektedir.

İptali istenilen kuralda, suçun maddi unsurunun aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olduğu belirtilmektedir

Anayasa'nın 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin kanunla konulacağı ifade edilerek, suç ve cezada kanunilik ilkesi öngörülmüştür. Bu ilke, ceza hukukunun da temelini oluşturur.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların neler olduğunun kuşkuya yer vermeyecek biçimde kanunda gösterilmesini, Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devlet ise kanunların açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirir. Bu ilkeler, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmelerini ve temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almalarını sağlar.

İtiraz konusu kuralda, yer alan aile hukukundan doğan bakım,

eğitim veya destek olma yükümlülüğünün, aile hukukunun düzenlendiği Türk Medeni

Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak, 'aile' ve 'yükümlülük' kavramlarının yer aldığı aile

hukukuna ilişkin düzenlemelerin kapsamının çok geniş olması nedeniyle kimlerin

aile bireyi sayılması gerektiğine ve sınırın nerede bittiğine, nelerin bakım,

eğitim ve destek olma yükümlülüğünün içinde sayılacağına ve ölçüsünün ne

olduğuna, yükümlüler ile bakım, eğitim ve destek olunacakların kimlerden

oluşacağına ilişkin konular, belirsizlik içermektedir. Bu belirsizliklerin,

fıkrada düzenlenen suçun maddi unsurunun saptanmasında duraksamalara, keyfi

uygulamalara ve adaletin gerçek anlamda tesis edilememesine yol açabilecek

nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

Anayasa ve ceza hukukunda öngörülen suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, bunlarla ilgili tanımların açık, seçik ve belirli olmasını gerekli kılar. Aksi takdirde, hukuk düzeninde hukuki güvenlikten söz etmek ve adaleti gerçekleştirmek mümkün olmaz.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır.

İptali gerekir.

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

KARŞIOY YAZISI

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenen'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundaki çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle, 'destek olma' ibaresi yönünden katılmamaktayım.

İtiraz eden Mahkemenin başvuru gerekçesinde de belirtildiği gibi, Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddesinin gerekçesinde de ceza yaptırımı ile koruma altına alınması amaçlanan yükümlülüklerin kapsamının Türk Medeni Kanunu (TMK) hükümlerine göre belirlenmesi gerekeceği öngörülmektedir. Aile hukukundan doğan destek olma yükümlülükleri, evlilik birliği sırasında veya birliğin sona ermesinden sonra dahi söz konusu olabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu'nun İkinci Kitabı (Aile Hukuku)nın İkinci Kısmında düzenlenen 'Hısımlık' kurumu kapsamında, örneğin TMK'nun 364. maddesinde yer alan nafaka yükümlülüğü kapsamında da uygulama alanı bulabilecektir.

TMK'nun 185. maddesinde eşlerin hak ve yükümlülükleri genel olarak

düzenlenmiş, maddenin üçüncü fıkrasında eşlerin birlikte yaşamak, birbirine

sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir. TMK'nun 186.

maddesine göre eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri, evlilik

birliğinin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılmaları

da kuşkusuz, aile hukukundan doğan yükümlülüklerdir. Kanun'un 195. maddesinde,

evlilik birliğinin korunması için evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin

yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda

uyuşmazlığa düşülmesi halinde eşlerin ayrı ayrı veya birlikte hakimin

müdahalesini isteyebilecekleri, hakimin, gerektiği takdirde eşlerden birinin

istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alacağı belirtilmiştir. Bu alanda

görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Destek olma yükümlülüğünün de önceden belli

bir tanımının yapılamayacağı, bu desteğin her ailede ve her somut olayda farklı

olabileceği, bunlara hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi kullanılarak

müdahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında

daha fazla husumete mi yol açacağının en azından tartışılabilir olduğu açıktır.

Eşler arasındaki en büyük destek olma yükümlülüğünün, manevi güven ve sadakat

olduğu açıktır. Bu yönden bakıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göre

suç sayılmayan zinanın, eşler arasındaki manevi destek olma yükümlülüğünün

ihlali kabul edilerek, dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması mümkün

olacaktır. Sonuç olarak, 'destek olmak' ibaresinin her türlü yoruma açık olması

nedeniyle suç ve cezada bulunması gereken açıklığı taşımadığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar düzenlenmiş; kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesi gözetilmiştir. Aile hukukundan doğan destek olma yükümlülükleri öncelikle Aile Mahkemelerinin görev alanına giren ve suçun unsurları belli edilmesine müsait olmayan konular olduğundan, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçun kanuni unsurunun açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması gereğine uymamaktadır.

Bu nedenle kuralın 'destek olma' yükümlülüğü bölümünün iptali gerekir.

Üye

Mehmet

ERTEN

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bir fiili suç haline getirip karşılığında yaptırımı koymak kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, toplum menfaatlerini dikkate alarak, bir fiilin işlenmesini veya işlenmemesini suç sayıp cezasını da düzenleyebilir. Bu çerçevede suç ve ceza hükmü ihdas etme hususunda kanun koyucu, tek kaynaktır.

Kanun koyucunun sahip olduğu bu yetki ifadesi pozitif hukuk metinlerinde de bulunmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası'nın 38. maddesinin birinci fıkrası, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı hükmüne yer verdiği gibi; üçüncü fıkrası da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin, ancak kanunla konulacağını belirtmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de bir fiilin suç sayılabilmesi ve söz konusu fiil nedeniyle bir kimseye yaptırımın uygulanması için, bunların mutlaka kanun tarafından belirtilmesinin gerektiği açıklanmıştır.

Kanun koyucu suç haline getirmek istediği fiili, yani suçun maddi unsurlarını ve bu fiil karşılığı hükmedilecek cezayı mümkün olduğu kadar açık ve net olarak göstermelidir. Ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi 'belirlilik ilkesi' adını verdiğimiz, bu kurala uyulması ile yakından ilgilidir. Suçun tanımının yasada açıkça gösterilmemesi, işleyeceği fiilin suç oluşturup oluşturmayacağını bilemeyen ferdi kuşku içinde bırakacağından onun özgürlüğünü tehlikeye düşürecektir. Ayrıca belirlilik ilkesine uygun davranılmaması kıyas uygulamalarına sebebiyet vererek hakimin keyfi davranmasına yol açabilir.

İtiraz konusu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinde

'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine

getirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.' denilmektedir. Suçun maddi unsurunu oluşturan yükümlülüklerin

Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre tespit edileceği, aile hukukuna ilişkin

konuların Türk Medeni Kanunu'nun ikinci kitabında düzenlendiği, buradaki aile

kavramının farklı kapsamlarda ele alındığı görülmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun

aile hukuku kitabında yer alan hükümlerin hangisinin bakım, eğitim ve destek

olma yükümlülüğü kapsamında olduğu açıkça gösterilmediğinden, itiraz konusu

ceza kuralının uygulanması hakimin yorumuna, keyfiliğe varacak takdir yetkisine

ve subjektif değerlendirmesine göre olacaktır. Böylece itiraz konusu kuralın

ceza hukukundaki belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.

İtiraz konusu kuralda suçun unsurlarının oluşabilmesi için Türk Medeni Kanununa atıf yapılmasının bir sakıncası da, kanun koyucu tarafından Ceza Kanunu'na dokunmadan Medeni Kanunda yapılacak değişiklikle, önceden suç olmayan bir fiil suç kapsamına alınabilecek, suç olan bir fiil ise bu kapsamdan çıkarılabilecektir. Bu durum, cezalandırmada keyfiliği önleyen suçların ve cezaların belirliliği ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 24.05.2012

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞI GÖRÜŞ

Müşteki sanık hakkında, aile hukukundan doğan yükümlülüğün ihlali suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233/1 ve 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında Mahkeme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığını ileri sürerek iptalini istemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilen birinci fıkrası şu şekildedir: 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'

İtiraz konusu kural ile, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlüsü kişinin, bunları talep etme hakkına sahip kişiye karşı bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, şikayet üzerine hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.

İptali istenen kuralın gerekçesi şu şekildedir: 'Maddenin birinci fıkrasında, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşması için terk olgusunun gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde, terk suçu oluşur. Aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün kapsamını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlemek gerekir. Bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, şikâyete tabi tutulmuştur.'

Mahkememiz çoğunluk görüşünde, bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği, verilecek cezaların da ceza kurallarıyla belirlendiği, gerekli açıklığın sağlandığı gerekçesi ile hüküm Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali başlığı' altında, 233. maddede, aile ilişkisi nedeniyle doğan bazı yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin ayrıca suç olarak düzenlenmesi, Kanun koyucunun aileye verdiği değeri göstermesi bakımından önemlidir. Benzer düzenlemenin Alman Ceza Kanunu m. 170 ve 171'de de bulunduğunu görüyoruz. Gerçekten, Kanun koyucunun, kuralda belirtilen sözkonusu yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayarak, aileyi ve bu kapsamda bakım, eğitim veya desteğe ihtiyacı olan zayıf konumdaki aile bireylerini korumayı amaçladığını söylemek mümkündür.

Anayasa Mahkemesi 7.7.2011 tarihli, E.2010/69, K.2011/116 sayılı

kararında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi konusunda, '...Anayasa'nın

38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden

dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun yasallığı', üçüncü fıkrasında da

'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur'

denilerek, 'cezanın yasallığı' ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta

ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın

öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini

oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun

2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi

eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir

kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır

ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden

bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence

altına alınması amaçlanmaktadır'.' denilmektedir.

Bu şekilde çizilen çerçevede, itiraz konusu kural incelendiğinde,

öncelikle, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere, bakım, eğitim veya

destek olma yükümlülüğünün ihlali suçu açısından, bakım, eğitim veya destek

olma yükümlüsünün kim veya kimler olduğunu; bakım, eğitim veya destek olma

alacaklısının yahut hak sahibinin kim veya kimler olduğunu, bu yükümlülüklerin

kapsamının ne olduğunu, Medeni Kanuna göre belirlemek gerekmektedir. Şüphesiz,

suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında, bir başka kanuna atıf

yapılarak da, suç veya ceza düzenlenebilir. Ancak böyle bir durumda da,

düzenlenen suçun unsurları, cezası vb hususlar, ilgili maddelerde, açıkça ve

tereddüde mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmiş olmalıdır.

İtiraz konusu kuralda düzenlenen suçta, 'aile hukukundan doğan

bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün' ihlal edilmesinin suçun maddi

unsuru olarak düzenlendiğini görüyoruz. İtiraz konusu kural biraz daha yakından

incelendiğinde, söz konusu yükümlüklerin ihlâlinin, kim tarafından, kime karşı,

hangi kapsamda gerçekleşmesi halinde, bunun suç olarak düzenlendiğinin açık,

tereddüde yer bırakmayacak şekilde düzenlendiği söylenemez. Suçun maddi unsuru

düzenlenirken, Medeni Kanun'un ilgili maddelerine atıf yapılarak, hangi yükümlülüğün

hangi kapsamdaki ihlalinin suç olarak kabul edildiği düzenlenmeyip; genel

olarak 'aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün'

ihlalinden söz edilmesini, konunun Medeni Kanun'daki düzenleniş şekli ve

kapsamı da dikkate alındığında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi

açısından yeterli görmek mümkün değildir.

Öncelikle buradaki 'aile hukuku' kavramının açıklığa

kavuşturulması zorunludur. Şüphesiz bu kavramı yine Medeni Kanun'a göre

açıklığa kavuşturmak gereklidir. Bu açıdan Medeni Kanun'a baktığımızda, ikinci

kitabın (m. 118 vd.) başlığının 'aile hukuku' olduğunu görüyoruz. Bu başlık

altında birinci kısımda evlilik hukuku, ikinci kısımda hısımlık, üçüncü kısımda

ise vesayet düzenlenmiştir. Bu kısımlarda düzenlenen tüm bakım, eğitim ve

destek olma yükümlükleri, itiraz konusu kural açısından suçun maddi unsurunun kapsamına

girecek midir' Hüküm, aile hukukuna atıf yaptığından ve aile hukuku kitabında

da sözkonusu ilişkiler düzenlendiğinden, belirtilen kısımlardaki ilişkilerden

doğan tüm bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin ihlâlinin, lafzen

maddenin kapsamına girmesi gerekir. Oysa bu kısımlarda düzenlenen ilişkilerden

doğan tüm eğitim, bakım ve destek olma yükümlülüklerinin kapsama girmesi hükmün

amacına aykırı olur. Bu kapsamda nişanlılar birbirine destek olmadığında yahut

eşler birbirine destek olmadığında, örneğin eşlerden biri, sadakatsizlik

yaptığında yahut hasta olduğu için eşinden boşanmak istediğinde, MK m. 185, III

hükmü de dikkate alındığında, bakım ve destek olma suçunu işlemiş sayılacak

mıdır ' Medeni Kanun'daki düzenlemeye göre kapsamı itibariyle, 'aile hukuku'

kavramı son derece geniş olup, suçun maddi unsurlarını tereddüde mahal

bırakmayacak şekilde belirlemekten uzaktır.

İtiraz konusu kural da düzenlenen suçun unsurlarını, failini, zarar görenini belirlemek açısından 'aile' kavramı kilit rol oynamaktadır. Zira suçun faili, zarar göreni, yükümlülüğün ne olduğu ve kapsamı aileye göre belirlenecektir. Bilindiği gibi aile, dar anlamda aile (çekirdek aile), geniş anlamda aile ve en geniş anlamda aile olarak ele alınıp incelenmekte ve kapsamı belirlenmektedir. Nitekim, Medeni Kanun'da da bu kapsama bağlı olarak farklı hükümler getirilmiş, haklar ve yükümlülükler düzenlenmiştir. İtiraz konusu kural açısından, hangi kapsamdaki ailenin esas alındığı açık değildir.

İtiraz konusu kurala konu edilen, bakım, eğitim veya destek olma

yükümlülüklerinin de, niteliklerinin ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de,

kapsamlarının ne olduğu ve bu yükümlülükleri ihlalin derecesi açık değildir, bu

konularda da belirsizlik bulunmaktadır. Örneğin eğitim yükümlülüğünün

ihlalinde, anne babanın, çocuğunun eğitimini karşılaması yükümlülüğü hangi

seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir, sadece temel eğitim mi kapsamdadır,

üniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi; Devlet üniversitesini

kazanamayıp, bir özel üniversiteyi kazanan çocuğunu, özel üniversiteye

göndermeyen baba, bu suçu işlemiş sayılır mı' Görüldüğü gibi, yükümlülüğün

kapsamı açısından da hüküm yeterli açıklığa sahip değildir.

Yukarıda belirtildiği şekilde, itiraz konusu kuralda, Anayasa'nın

38. maddesi gereğince 'suçların ve cezaların kanuniliği' ilkesi gereğince

bulunması gereken açıklık bulunmamakta, büyük bir boşluk bulunmaktadır. Açıklık

bulunmayan tüm bu konularda, hakim çok geniş bir takdir yetkisine sahip olup,

itiraz konusu kuralı uygularken ya kıyas yaparak yahut Medeni Kanun m. 1/II

gereğince kendisi kanun koyucu gibi hareket edip kural koyarak hükmü uygulamaya

çalışacaktır. Oysa, Anayasa'nın 38. maddesi gereğince, 'suçta ve cezada

kanunilik' ilkesinin gereği olarak, ceza kuralında, hangi fiillerin suç olduğu

ve yasaklandığı, suç sayılan fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer

bırakmayacak biçimde gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının

belli olması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' hükmünün Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Erdal

TERCAN