AYM Norm Denetimi E.2011/18 K.2012/53

2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137)

İTİRAZLARIN KONUSU

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun;

1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen 7. maddesinin,

2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin,

3- 11. maddesinin,

4- 15. maddesinin,

5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin,

Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının incelemesi sırasında kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun iptali istenen 7., 9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir:

'Tespit ve tescil

Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 - 3386/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.

Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkânları göz önünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.

Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.

Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.

İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı

Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 - 5226/3 md.)

Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.

Hak ve sorumluluk

Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veya mülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir.

Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, yukarıda sözü geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımda bulunabilirler.

Kamulaştırma

Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 ' 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.

c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24

md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar

planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve

tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel

maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü

koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak

değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen

taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin

talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların

yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne

ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı

imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa

malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi

hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye

Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle

belirlenir.

Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Cezalar

Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)

a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18 sayılı dosyanın 24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 7., 9., 11., 15. ve 65. maddelerinin davada uygulanacak kural niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta

olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde

kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin

ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali

için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca

bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince

açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen

kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları,

bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye

veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, korunması

gerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz uygulamalar yaptığı

iddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır. Savcılık iddianamesi

sanığın 2863 sayılı Kanun'un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle

düzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun'un 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz

kültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının tespiti ve tesciline

ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise korunması gerekli taşınmaz

kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında Koruma

Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan

kararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı ve

bunların yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarının

değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Kanun'un 11. maddesinde taşınmaz kültür ve

tabiat varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir.

Buna göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarak

yerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları sürece

Kanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Kanun'un 15.

maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarının

Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde kamulaştırılması

öngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai

yaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir. (a) bendinde taşınmaz kültür ve

tabiat varlıklarını tahrip edenlerin cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sit

alanlarında ve koruma alanlarında belirlenen koşullara aykırı olarak izinsiz

inşai ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c)

bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun'un 57.

maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat ve

tamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanığın

sit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı üzerinde izinsiz fiziki

müdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Bu nedenle

2863 sayılı Kanun'un 7., 11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d)

bentlerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada

uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15. maddeler ile 65.

maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği

nedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 65. maddesinin (a) ve

(b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işin

esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/137 sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını

Koruma Kanunu'nun 65. maddesinin 'Sit alanlarında geçiş dönemi koruma

esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge

kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz

inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar

hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' biçimindeki (b)

fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna

ilişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle

2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, esasının

kapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerinden

yürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali Rıza ÇOBAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 2863 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin İncelenmesi

Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde yer alan sınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu, yasa koyucunun bunun farkında olması nedeniyle Kanun'un 15. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılmasını öngördüğü ancak uygulamada tespit yapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen kamulaştırmaların yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke

kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı

olarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına

inşai ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanıma

açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre esaslı onarım,

inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri

işler inşaî ve fizikî müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla koruma

alanlarında yapılacak onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı

gibi işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu

kararlara uygun olarak alınmış olan bölge koruma kurulu kararlarına uygun

olarak yapılması gerekmektedir. Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun'un 65.

maddesine göre cezai yaptırım uygulanması öngörülmüştür.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına

alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye

emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı

tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar üzerindeki tasarruf

yetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet altındaki koruma altına

alınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. Bu sınırlamanın

Anayasa'ya uygun olabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temel

hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın

13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle

sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak

demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama,

ölçülülük ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olmama koşulları da

getirilmiştir.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır.

Anayasa'nın 'tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması' başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun'un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerine getirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'da öngörülen meşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır.

Ancak Anayasa'nın 13. maddesine göre temel haklara getirilen

sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması

ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların

kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesi

gerekir. 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile mülkiyet hakkına getirilen

sınırlamaların ölçülü olup olmadığını değerlendirebilmek için Kanun'un diğer

maddelerinde getirilen düzenlemeler de göz önüne alınmalıdır. Kanun'un 9.

maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile sit

alanlarına inşai ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilke

kararları ve bölge koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesinde

yapılmasına izin verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalar

getirmiştir. Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamu

yararını amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti malik

üzerinde bırakılmamalıdır. Kanun'un çeşitli maddelerinde özel mülkiyet

altındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili

olarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Kanun'un

12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve Turizm

Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür. Aynı

şekilde Kanun'un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığınca

hazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural altına alınmıştır.

Diğer taraftan Kanun'un 21. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür

varlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların belli koşullarda her

türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilmiştir.

Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özel mülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli sınırlamalar getirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı kolaylıklardan ve yardımlardan yararlandırılması ve belli bir program dâhilinde taşınmazının kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde Kanun'un birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- 2863 Sayılı Kanun'un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerinin İncelenmesi

Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Kanun'un 9. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde mülkiyet hakkının özüne dokunduğu, bu nedenle Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu, diğer taraftan idari organlara suç teşkil eden fiilleri belirleme yetkisi tanındığı ve hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasında korunması

gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin, (b) fıkrasında

ise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma

amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma

alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale

yapanların cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmaz

kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok

olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet

verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına,

koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma

alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar

veya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına

alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye

emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı

tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b) bentlerinde yer

alan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen

sınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Bu nedenle

Kanun'un 9. maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler Anayasa'nın 13. ve

35. maddeleri açısından 65. maddenin (a) ve (b) bentleri yönünden de

geçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın birey hakları

ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenle

kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk

devletinin temel ilkelerinden birisi 'belirlilik'tir. Bu ilkeye

göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir

duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve

uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı

koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın

veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini

doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri

öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların

öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven

duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici

yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ...

kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçların

kanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen

güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezaların

kanuniliği' ilkesi öngörülmüştür. Anayasa'nın 38. maddesine paralel

olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada

kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu

fiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda

gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması

gerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim

olan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden

birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri

ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesine

dayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine

bağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınması

amaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını

öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin

özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.

İtiraz konusu Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.

Kanun'un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitinin Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerin koruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit ve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere tebliğ de öngörülmüşken 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen koruma

alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapan

ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden

fiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz

inşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak

şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına

tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza

yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olan

koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun'un 57. maddesinin, birinci

fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları

ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar alma

yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının son

cümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ile

bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde

Kanun'un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının

kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel

kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma Yüksek

Kurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmakla

birlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğu

öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması

nedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması

kaçınılmazdır.

Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu kararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün bulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların bireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesine uymadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE

11.4.2012 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim

KILIÇ

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun iptaline konu 9. maddesinde, izinsiz müdahale ve kullanma yasağına ilişkin genel esaslara yer verilmekte; bu meyanda, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında geçerli olacak müdahale ve kullanma yasağı teşkil eden fiil ve hareketlerin 'Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararları çerçevesinde, 'Koruma Bölge Kurullarınca' alınan kararlara göre belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.

Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararlarının Türkiye çapında bir çok

yerde bulunan Koruma Bölge Kurulları'nca dikkate alınması gerektiği anılan yasa

hükmü gereği ise de; kuralda zikredilen Koruma Bölge Kurullarının bu konuda

alacakları kararların birbiriyle ayniyet gösteremeyebileceği, diğer bir deyişle

bir kurulun yasak ve müdahale saydığı fiilin, bir başka kurulca bu şekilde

değerlendirilemeyebileceği açıktır. Bu durumda aynı fiilin ülkenin farklı

bölgelerinde farklı değerlendirmelere tâbi tutulabilme si söz konusu

olabileceği gibi; Koruma Bölge Kurulları kararlarının ülke çapında yeknesaklığı

sağlayacak biçimde (örneğin Resmî Gazete'de) yayımlanmadığı gerçeği karşısında,

kuralın uygulamada tam bir belirsizliğe yol açacağında kuşku yoktur. İtiraz

Mahkemelerinden birinde açılan davada SİT alanında taşınmazı bulunan sanık, bu

taşınmaz üzerindeki incir ağaçlarından bir kısmının kuruması nedeniyle, onların

yerine izin almadan incir fidanı dikerek ilgili Koruma Bölge Kurulu'nun bu

yöndeki yasağına karşı geldi diye 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinin

yollamasıyla aynı Kanun'un 65. maddesi uyarınca hakkında açılan dava nedeniyle

yargılanmaktadır. Oysa, aynı olay (ağaç fidanı dikme) bir başka bölgede bir

başka kurulca yasak fiil kapsamında değerlendirilmeyebilir.

Hukuk devleti ilkesi, yasaların belirli olmasını gerektirdiği gibi; mevcut haliyle itiraza konu kural, taşınmaz mal sahiplerinin mülkiyet haklarını esaslı biçimde zedelemesi itibariyle ölçülü de değildir.

Açıklanan nedenle, kuralın ''koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak'' bölümünün, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR