AYM Norm Denetimi E.2011/7 K.2011/28

Edildi.

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

İstanbul 7. İş Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen fıkraların Anayasa'nın 2., 5.,10., 49., 53. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemidir.

I- OLAY

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünden hizmet alımı sözleşmesi yoluyla yüklenici sıfatıyla iş alan bir şirkette Tıp Fakültesinin Radyoloji Bölümünde bilgi işlem sorumlusu olarak çalışan davacının iş akdinin feshedilerek işten çıkarılması üzerine, feshin geçersizliği ve işe iade ile tazminat ödenmesi istemiyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve yüklenici firma aleyhine açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re'sen başvurmuştur.

II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI

22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen itiraz konusu fıkralar şöyledir:

'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında

kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları

ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği

ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.

Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine

katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak

durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına

atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile

sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri

uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.'

III- İLK İNCELEME

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel bulunmadığına Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 3.2.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dava dosyası ve ekleri, ilk inceleme raporu, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kurallarıyla, bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını

Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık

savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa

Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da

o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

Başvuran Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen iki fıkranın iptalini istemektedir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince yüklenici aracılığıyla çalıştırılanların bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak bu kurumlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacakları hükmü yer almaktadır.

Başvuran Mahkemede görülmekte olan davada davacı, iş akdinin

yüklenici tarafından feshedilmesi üzerine, öncelikle söz konusu feshin

geçersizliği ve işe iadesini, bunların olmaması durumunda ise kendisine

tazminat verilmesini istemektedir. Davacının itiraz konusu dokuzuncu fıkrada

belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro veya pozisyonlara atanma

talebi bulunmadığı gibi; söz konusu kurum veya kuruluşlara ait işyerlerinin

kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel

kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali

ve sosyal haklardan yararlanma talebi de bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının

dokuzuncu fıkrada belirtilen hususlara yönelik bir talebinin bulunmadığı

dikkate alındığında, itiraz konusu dokuzuncu fıkranın davada uygulanacak kural

niteliğinde bulunmadığı açıktır.

Aynı maddenin son fıkrasında ise bir önceki fıkrada belirtilenyükleniciler

dışında kalanişverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi

oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak

üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanların da aynı fıkra

hükümlerine tabi olacağı ifade edilmektedir. Fıkrada ayrıca, dokuzuncu fıkrada

belirtilen kamu kurum ve kuruluşları veya ortaklıklarının sermayesine

katıldıkları ortaklıklarda çalışan işçiler hakkında da dokuzuncu fıkra

hükümlerinin uygulanacağı; hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve

şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin

kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ile hizmet alım

sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce

çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler

konulamayacağı belirtilmiştir.

Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, davacı yüklenici (alt işveren) aracılığıyla çalıştırılmaktadır. Bu durumda, yüklenici dışındaki alt işverenlere bağlı olarak çalışanlar hakkında uygulanması olanaklı bulunan 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin son fıkrası, davada uygulanacak kural niteliğinde değildir.

Açıklanan nedenlerle,22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulayacağı kurallar değildir.

İtiraz başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN