AYM Norm Denetimi E.2014/148 K.2015/80

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 16. maddesinin, 28.3.2013 tarihli ve 6455 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, Anayasa'nın 35. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Eksik vergi ödemek amacıyla sahte fatura ve belgelerle yurda araç sokulduğu ileri sürülerek açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

5607 sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 16. maddesi şöyledir:

"Tasfiye

MADDE 16- (1) (Değişik:

28/3/2013-6455/58 md.) Bu Kanunda tanımlanan

suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının

uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilemez. Kaçak şüphesiyle

el konulan kaçak akaryakıt hariç her türlü eşya hakkında, el koyma tarihinden

itibaren altı ay, ancak eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde

kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı veya muhafazasının ciddi külfet

oluşturması halinde bir ay içinde, gerekli tespitler yaptırılarak soruşturma

aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından tasfiye kararı

verilir. Bu süreler içinde karar verilmemesi halinde eşya derhal tasfiye

edilir. Bu fıkra kapsamında tasfiye edilecek eşyadan tasfiye edilmeden önce

numune alınması mümkün olan durumlarda numune alınır, numune alınması mümkün

olmayan durumlarda eşyanın her türlü ayırt edici özellikleri tespit edilir.

(2) (Değişik: 28/3/2013-6455/58 md.) Satılarak tasfiye edilen eşya veya taşıtların satış bedeli emanet hesabına alınır. Tasfiye edilen eşya veya taşıtların sahibine iadesine karar verilmesi halinde, satış bedeli Gümrük Kanununun 180 inci maddesi hükümleri çerçevesinde el koyma tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hak sahibine ödenir. Emanet hesabında bulunan tutarın hak sahibine yapılacak ödemeyi karşılamaması halinde aradaki fark, eşyanın imha edilmiş olması halinde ise imha edilen eşyanın bedeli, gümrük idaresince genel bütçenin ilgili tertibinden karşılanarak hak sahibine ödenir.

(3) Elkonulan eşyanın iadesine karar verilmesi halinde, bu kararların uygulanmasında yürürlükte olan gümrük ve dış ticaret mevzuatı uyarınca işlem yapılır.

(4) Bu Kanunun uygulamasında tasfiye, tasfiye idaresi tarafından Gümrük Kanunu hükümlerine göre yapılır"

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.9.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A- İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, kaçakçılık suçuna konu oldukları

iddia edilen araçların itiraz konusu kural uyarınca maliklerine iade

edilemediği, araçların birden fazla kez el değiştirmesi, araçlara ait

kayıtlarda kısıtlama olmaması, vergi borcunun görünmemesi ve aracın geçmişini

öğrenme olanağının bulunmaması nedeniyle Devlete güvenilerek resmi yoldan satın

alındığı halde bu kişilerin araçlarının iade edilmemesinin Devlete olan güveni

zedelediği ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği, bunun yanında mülkiyet hakkına

yönelik kısıtlamanın anayasal ilkelere aykırı olarak ölçülü yapılmadığı gibi

kamu yararı ve bireyin hakları ile ulaşılmak istenilen amaç arasında adil bir

dengenin gözetilmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 35. maddesine aykırı

olduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 13. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

5. Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 16. maddesi, kaçakçılık suçlarının konusunu oluşturması dolayısıyla hakkında müsadere yaptırımının uygulanabilecek olması nedeniyle el konulan eşyanın tasfiyesi usulünü düzenlemektedir. İtiraz konusu kural ise 5607 sayılı Kanun'da tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşyanın sahibine iade edilmemesini öngörmektedir.

6. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın

konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, suçların niteliği, işlenme biçimi,

içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı,

ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları

göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu,

cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı,

bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin

ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini

tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine

sahiptir.

8. Kaçakçılık, ülkeye ithali ya da ülkeden ihracı yasak olan veya ithal ve ihracı gümrük işlemlerine tabi olan eşyayı gümrük işlemleri yaptırılmadan ithal veya ihraç etmek ve bu eşyayı ülke içinde satmak veya satın almaktır. Gümrüklerin denetlenmesi, uygun görülmeyen eşyaların yurda girişinin engellenmesi ya da izin verilenlerin gerekli vergileri ödenerek ülkeye girmesi Devletin egemenliğinin bir göstergesidir. Devletin, egemenlik hakkının gereği olarak kamu güvenliğinin sağlanması, gümrük vergilerinin alınması, kamu zararının ve gümrük kaçakçılığının önlenmesi amacıyla çeşitli tedbirler almasında kamu yararı olduğu kuşkusuzdur.

9. Kural ile soruşturma ve/veya kovuşturmada geçen yargılama

süresi dikkate alındığında suç şüphesi altında olan kişinin mülkiyete ilişkin

haklarını kullanması engellenmektedir. Kaçakçılığın etkileri dikkate

alındığında suç konusu eşyanın sahibine geçici bile olsa geri verilmesi, suçla

mücadeleyi ve yargılama sonucunda verilecek cezanın etkinliğini olumsuz

etkileyebilecektir. İade edilmesine engel teşkil ederek suç konusu eşyadan

yararlanılması olanağını ortadan kaldıran kuralın, ekonomik ve sosyal açıdan

kamu düzeninin korunmasının gereği olarak kaçakçılık suçuna engel olma

amacından kaynaklandığı, ayrıca bu amacı gerçekleştirmek için gerekli ve

elverişli olduğu anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, 5607 sayılı Kanun ile yabancı

eşyanın kurallar dışında yurda giriş ve çıkışını engellemek amacıyla kaçakçılık

suçunu düzenlemiş, bu suçun işlenmesine cezanın yanında başka bazı sonuçlar bağlamıştır.

10. Bu anlamda kaçakçılık suçunun engellenmesi amacıyla hangi eşyaların suçun konusunu oluşturacağı, suç konusu eşyanın durumunun ne olacağını belirlemek de kanun koyucunun takdirindedir. Dolayısıyla kanun koyucunun, kaçakçılık suçunun önlenmesi amacıyla takdir yetkisine dayanarak düzenlediği kuralda hukuk devleti ilkesiyle çelişen yön bulunmamaktadır.

11. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir" denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında sayılmış ve güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise bu hakkın, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği ve mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir.

12. Mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi için kamu yararının varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, Anayasa'nın 35. maddesinde belirtilen kamu yararı amacına bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

13. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Ancak bu durumda sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenebilir.

14. Ölçülülük ise amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.

15. Kaçakçılık suçuna konu olması nedeniyle tasfiye yapılmak üzere eşyanın sahibine iade edilmemesi, mülkiyet hakkını hukuken ortadan kaldırılmamakla birlikte, el koymayla, malikin mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkileri kısıtlanmış olduğundan, bunun, mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Değerlendirilmesi gereken bu müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı, söz konusu kısıtlamanın hakkın özünü zedeleyecek ölçüde olup olmadığı, kısıtlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve bu amaçla kullanılan araçların orantısız olup olmadığıdır.

16. Kural uyarınca, soruşturma ya da kovuşturma aşamasında

henüz nihai bir karar verilmeden önce el konulan eşya teminatla ya da geçici

olsa dahi sahibine iade edilemeyecektir. İtiraz konusu kural gereğince iade

edilmeyen eşya, henüz tasfiyesi gerçekleştirilmeden kaçakçılık suçuna konu eşya

olmadığının anlaşılması durumunda, soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer

olmadığına, kovuşturma aşamasında ise beraat kararı verilerek hak sahibine iade

edilecektir. Tasfiye gerçekleştirildikten sonra karar verilmesi durumunda ise

satış bedeli, el koyma tarihinden iade tarihine kadar geçen kanuni faizi ile

birlikte hak sahibine ödenecektir. Eşyanın kaçakçılık suçuna konu eşya

olduğunun belirlenmesi halinde ise artık eşyanın kendisi ya da bedelinin

sahibine iadesi söz konusu olmayacaktır. Bu durumda da hak sahibi eşyayı

kendisine satanlara yönelebilecek ve bedelin iadesini isteyebilecektir. Bunun

yanında suç eşyasının Devlette tutulan kaydına göre satışı yapılmakta ise

bedelin iadesinin yanında kayda güvenerek alınması nedeniyle kaydı tutan ilgili

idare aleyhine ayrıca dava açabileceği belirgindir. Ayrıca tasfiye kararına

karşı yasal yolların kullanılması da mümkündür. Dolayısıyla her iki durumda da

kaçakçılık suçunun bizatihi konusunu oluşturan eşyaya kamu yararı amacıyla kanunda

sayılan belirli koşullarla yapılan müdahale, gayrı meşru olarak

değerlendirilemeyeceği gibi hak sahibi yönünden telafi edilemeyecek ağır bir

kayıp ya da mağduriyet de yaratmamaktadır.

17. İtiraz konusu kural, kanunla ve Anayasa'da belirtilen sınırlandırma

nedenlerine bağlı kalınarak kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik

toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında mülkiyet hakkına

bir sınırlandırma getirmektedir. Ancak bu sınırlandırma, sadece tedbir

niteliğinde olan tasfiye işlemi sırasında uygulanmaktadır. El konulan eşya,

muhafazası sırasında bozulma, çürüme, yok olma vb. nedenlerle zarara uğraması

sonucu değerinde önemli ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesi taşıması ya da

muhafazasının zorluğu nedeniyle tasfiye edilecektir. Satılarak tasfiye

edilen eşya veya taşıtların satış bedeli emanet hesabına alınacak, bu eşya veya

taşıtların sahibine iadesine karar verilmesi halinde, satış bedeli 4458 sayılı

Gümrük Kanunu'nun 180. maddesi hükümleri uyarınca el koyma tarihinden iade tarihine

kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hak sahibine ödenecektir.

Emanet hesabında bulunan tutarın hak sahibine yapılacak ödemeyi karşılamaması

halinde aradaki fark, eşyanın imha edilmiş olması halinde ise imha edilen

eşyanın bedeli, gümrük idaresince genel bütçenin ilgili tertibinden

karşılanarak hak sahibine ödenecek olması nedeniyle tasfiye işlemi kamunun

haklarını koruduğu kadar eşya sahibinin haklarını da korumaktadır. Eşyanın

tasfiye edilmek yerine bekletilmesinin tasfiyeden daha fazla zarara neden

olacağı açıktır. Dolayısıyla müsadere edilme olasılığı bulunan eşyanın tasfiye

edilmek üzere sahibine iade edilmemesi sonucu ortaya çıkan sınırlandırma, suçla

korunan hukuki yarar dikkate alındığında bireyin hakları ile kamu yararı

arasında açık bir dengesizlik yaratmadığı gibi ulaşılmak istenen meşru amaç ile

de orantılıdır.

18. Öte yandan mülkiyet hakkına yapılan müdahale, geçici bir

nitelik taşımakta bu hakkı tamamen ortadan kaldırmamaktadır. Uygulanacak

tedbir, müsadereye ilişkin olumlu ya da olumsuz kararın verilmesine kadar

geçerlidir. Bunun yanında kuralın devamında yer alan düzenlemelere göre de eşya

tasfiye edilecek ve tasfiyeden elde edilen bedel hak sahibine iade

edilebilecektir. Dolayısıyla hakkın özüne dokunacak boyutta bir sınırlandırmadan,

temel hakkın kullanımını ortadan kaldıran ya da güçleştiren, demokratik toplum

düzeninin gerekleriyle çelişen ve ölçülü olmayan bir müdahaleden söz

edilemeyeceğinden, mülkiyet hakkını anayasal ilkelere uygun olarak

sınırlandıran kuralın Anayasa'nın 13. maddesine de aykırılık oluşturduğu

söylenemez.

19. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

20. Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

ALTAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Tasfiye" başlıklı 16. maddesinin (1) no'lu fıkrasının itiraz istemine konu birinci cümlesi "Bu Kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilemez." hükmünü öngörmektedir.

İlk nazarda, anılan kuralın doğrudan eşyanın müsaderesine ilişkin

olmadığı, (1) nolu fıkranın bütünü dikkate alındığında akaryakıt dışındaki

kaçakçılık suçuna konu olan eşyaların tasfiyesinin gerçekleştirilme usulünün

düzenlendiği anlaşılmaktaysa da; 5607 sayılı Kanun'un 13 ncü maddesinin (1)

no'lu fıkrasındaki "Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak

26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç

müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile yine

aynı maddenin (2) no'lu fıkrasındaki ". kamu davasının düşmesine

karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin

uygulanmasına engel teşkil etmez." şeklindeki hüküm, dava konusu kuralla

birlikte değerlendirilmeli ve Anayasanın ilgili kuralları yorumlanırken buna

göre sonuca gidilmelidir.

Müsadere edilme ihtimali olan, 5607 sayılı Kanun kapsamındaki her

türlü eşyanın sahibine iade edilmeyeceği yolundaki kuralın, yukarıda işaret

edilen kuralların yanı sıra 5607 sayılı Kanun'un 13/1 nci maddesinin yaptığı

atıfla 5237 sayılı Kanun'un "Eşya müsaderesi"ni düzenleyen 54 üncü

maddesinin (4) no'lu fıkrasının açık düzenlemesi karşısında,

"sahibin" iyi niyetli üçüncü kişi olması halinde dahi aynı

sonuç ve etkiyi göstereceği, Devletin kayıt ve bilgilerine güvenerek, (Trafik

tescil dairesi, noterlik vb.) davanın somutunda olduğu gibi örneğin özel araç

satın alan ve adına tescili yapılan kişilerin, usulsüz ithalat, hileli işlemler

vb. nedenlerle her an idarece araçlarına el konabilecek ve bunların hiçbir

suretle kendilerine geçici de olsa iadesi söz konusu olmayacaktır. Kuraldaki

". müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya." kavramı belirli

olmadığı gibi, her türlü uygulamaya elverişli bir mahiyet taşımaktadır. Ayrıca,

yasalara ve devletin resmi kayıtlarına güvenilerek satın alınan ve maliki

olunan eşyanın bu şekilde yargılama sonu dahi beklenmeden iadesiz biçimde

sahibinden alınması "hukuk güvenliği"ni tamamen ortadan

kaldırmaktadır. Kural, anılan sonuçlara yol açan uygulaması itibariyle

kişilerin mülkiyet hakkının "özünü" ihlâl etmekte,

"ölçüsüz" biçimde hak yoksunluğuna da yol açmaktadır. Devletin

kaçakçılıkla mücadele etmesi gerekliliği, vergi ve gelir kaybını önleme ve

benzeri düşünceler anılan kurala hak kazandıramayacağı gibi, "hukuk

devleti" ilkesi de buna engeldir.

Açıklanan nedenlere, kaçakçılık suçuna karışmamış, iyi niyetli üçüncü kişiler (eşya malikleri) yönünden Anayasa'nın 2., 13. ve 35 nci maddelerine açıkça aykırı düşen kuralın iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY

"Bu Kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilmez." şeklindeki 5607 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının 1. cümlesinin iptali istenmektedir.

Kuralın uygulanacağı ceza davasının konusu, 2007-2008 yıllarında ithali yapılan otomobilin yurda giriş beyannamesinde gösterilen fatura kıymetinin geldiği ülke kayıtlarından düşük olduğunun tespiti ile bu suretle devlete eksik KDV ödendiği iddiası ile yapılan soruşturma sonucu gümrük müşaviri ve diğer şüpheliler hakkındaki dava ve kaçakçılığa konu edilen araçlara da fiilen el konulmasına ilişkin olduğu görülmektedir.

İtirazen iptale gelen Mahkeme'de, araçlarda mevcut mülkiyet hak

sahipliğine getirilen bu uygulamanın mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama

olduğunu, araçların soruşturma aşamasında suçta kullanılan araç olmayıp suç

konusu eşya statüsünde olduğunu, araçların resmi noter kayıtları ile edinilip

çeşitli kereler el değiştirdiğini, devralanın aracın ilk gümrük idaresine giriş

kayıtlarının takip etmesinin beklenemeyeceğini iptali istenen normdaki

"iade edilmez" ibaresinin hakkın özünü kaldırdığını çünkü olayın

mağdurlara yöneltilmiş, onlardan kaynaklı bir olay olmadığını ve yapılan müdahalenin

demokratik düzen kavramı içinde sınırlama ile güdülen amacın gerektirdiğinden

fazla, ölçüsüz ve adil bir denge gözetmediğini, dolayısıyle Anayasa'nın 35.

maddesine aykırı olduğunu söylemektedir.

Mahkememiz yaptığı esas incelemede ise; açılan davanın konusu yönünden ziyade, kaçakçılığa konu eşyanın (araç) niteliği dışında, kaçak eşyanın müsadere edilmesindeki yüksek kamu yararı ve tasfiyenin haksızlığı halinde ise idarece yapılacak bedel iadesinin zararı ortadan kaldırılmış sayılacağından bahisle, bu halde suçda korunan hukuki yarar dikkate alındığında birey hakkı ile kamu yararı arasında bir dengesizlik bulunmadığını ve müdahalenin ölçüsüzlüğünden söz edilemeyeceği gerekçesi ile iptal isteminin reddine oy çokluğu ile karar vermiştir.

Anılan gerekçe, kuralın konuluş amacında ki gereklere, yani yerindeliği esas almış, konulan hukuki yararlar arasında dengeyi ölçmeye yarayan Anayasal ilkeler kural bazında somutlaştırılmamıştır. Kuralın geneldeki lafzi anlam ve kapsamı ile geniş ve genel ölçekte değerlendirilmeye tabi tutulduğu görülmektedir.

İptali istenen kural "müsadere yaptırımının uygulanabileceği

eşyanın sahibine iade edilemeyeceğini söylemektedir." kuralda yer alan

"Yaptırım uygulanabilecek eşya" sıfatı kendi başına sorunludur. Salt

bir iddia ile henüz soruşturma aşmasında gerçekten muhafazası külfet oluşturan,

değerinde kayıp meydana gelme tehlikesi bulunan suça konu eşyalar hakkında ki

tasfiye kararı ile taraf menfaatlerinin korunacağı ve müdahalenin adil dengeyi

gözettiği söylenebilecek ise de, faturasında düşük kıymet beyanı ile Devlete

KDV zararı verdirdiği söylenen aracın koruma, muhafaza problemi ver denemeyecek

nesnellikteki yapısı gözetilmeden ve yurda girişi esnasında devletin gözetim,

denetim ve izninin var olduğu düşünüldüğünde yargılama sonuçlanmadan sahibine

iade etmeksizin tasfiyeye tabi tutmak, yukarıda nitelenen koruma ve değer kaybı

zaafiyetleri bulunan diğer kaçak eşyalar ile aynı statüde değerlendirmek iyi

niyetli otomobil sahipleri karşısında ulaşmak istediği amaç bakımından gerekli

ve orantılı bir müdahale niteliğinde ve adil değildir.

Kaldı ki, muhafazası zor, satılırsa da parası hak sahibine iade edilir, zarar giderilmiş olur varsayılan kaçak konusu otomobil, her nasılsa el konulduktan sonra tasfiye idaresince muhafaza edilebilmekte, ihale edilip yeni alıcısına satılmaktadır. Yani kaçak nitelikli otomobil birdenbire millileştirilerek hukuka uygun halde kullanıma sunulmaktadır. O halde, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile devredilemez satılamaz tedbiri kaydına konmuş ve bu nedenle kolaylıkla tasfiye işlemi uygulanabilecek araç yönünden, kuralın müdahaleye konu gerekliliği ve orantısızlığı demokratik hukuk düzenin gerekleri açısından açık bir tartışma alanı yaratır durumdadır.

Yurda girişine devlet yetkililerince izin verilmiş, tüm devlet onaylı kayıtlara itibar edilerek mülkiyet edinmiş hak sahibi ile aynı otomobili tasfiye idaresi gibi yine bir devlet kurumu satışından alan hak sahibi arasında korunan malın mülkiyet hakkı yönünden bir fark yoktur. Aynı devlet farklı birimlerine farklı hukuki geçerlilik tanımaktadır. Birinde kullanımı engellenen ortadan kaldırılan hak diğerinde suçtan arınmışlığı ya da suçluluğu konusunda karar bile verilmeden tasfiye kararı ile hukuka uygun hale getirilmiş sayılmaktadır.

Dava açan Mahkemenin önüne gelen olayda uygulayacağı kuralı davada uygulanacak kural ilkesi yönünden dar bir çerçeve içinde yüksek ve hassas bir denetime tabi tutan Mahkememiz uygulaması, iptali istenen bu kuralın içeriğinde, dava konusu olay dışı geniş ölçekte bir çok nesnel hususu da kapsamına aldığını gözetmeden, normun denetiminde verilecek bir red hükmünün on yıllık yeni bir denetim yasağı dönemi de getirdiği düşünüldüğünde, uygulanacak kural yönünden kaçak otomobil konusu dışında soyut ve her olaya uygulanır bir genelleme ile denetleyip yorumlamasının adil ve hakkaniyetli olmadığı kanaatindeyim.

Bozulma, çürüme, yok olma sonucu önemli ölçüde değerinde kayıp tehlikesi olan eşyanın tasfiye edilmesinin uygunluğunu gerekçe yapan Mahkememiz çoğunluk görüşü, bu niteliklere sahip olmayan eşyalar yönünden ise bir ayrım yapma gereği duymamış, dava konusu kaçak otonun tasfiyesi ile parasının hak sahibine iade edilmesi yolunun varlığını da gözettiğinde aracı sahibine iade etmeyerek tasfiye tabi tutma halini bir zarar olarak görmemiş, bu nedenle de müdahalenin ölçüsüz olmadığını ifade etmiştir.

Görülen bir dava sonucu ihtimal dahilinde haklı çıkacak, beraat edecek bir sanığın ya da olayımızdaki gibi iyi niyetli üçüncü kişi mağdurun, malını kullanamamaktan doğan, ya da satın aldığı gerçek değeri ile tasfiye satışından elde edilen düşük satış bedeli arasında kalacak fark ve zararlara neden muhatap kılındığı, bunun Anayasa'ya uygunluğu Mahkeme gerekçesinde tartışılmamıştır. Sanık haklı çıksa da eşyayı kendisine satanlara dava açmak zorunda kalma mecburiyeti, bunun zarar görenin hakka ulaşmasında yeterli bir yol olduğu kanısını, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun gören gerekçeye konu değerlendirmelere katılınmamıştır.

Devletin gümrük ve otomobil satışında yer alan sair kayıtlarını

güvenilmez, belirsiz, hak korumaz niteliğe büründüren, vergi kayıplarının

sorumluluğunu iyi niyetli üçüncü şahsa yükleyen, suçluluğu sabit olana kadar

kimse suçlu sayılmaz şeklindeki Anayasal masumiyet ilkesinin işlevselliğini

ortadan kaldıran kural, dava konusu olay (kaçak oto) yönünden, korunan hukuki

menfaat için elverişli bir yol ise de demokratik hukuk düzeninde devletin

uğramış olduğu vergi mağduriyetini başkaca mağdurlar yaratmadan giderme yönünde

sayısız yol olduğu düşünüldüğünde gerekli olmadığı ve tasfiye ile yarattığı hiç

bir zaman telafi edilemeyecek zararlar yönünden de ölçüsüzlüğü karşısında,

kuralın mülkiyet hakkının kullanımını ortadan kaldırdığı ve sakatladığı

nedenleri ile Anayasa'nın 2., 35. ve 13. maddelerine aykırı olup iptali

gerekirken reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye Serruh KALELİ