AYM Norm Denetimi E.2014/177 K.2015/49

üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY ve Levent GÖK ile birlikte 117 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un;

1- 10. maddesiyle değiştirilen, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,

2- 13. maddesiyle, 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü cümlesinin,

3- 15. maddesiyle, 20.6.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (e) bendinin,

4- 20. maddesinin,

5- 21. maddesiyle, 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin,

6- 38. maddesiyle, 16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen 36. maddesinin üçüncü fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan“…ve vekaletname ibrazı…”ibaresinin,

7- 54. maddesiyle, 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 103. maddesine eklenen üçüncü ve dördüncü fıkraların,

8- 61. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’a eklenen geçici 57. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan“…ancak tahsil edilmiş tutarlar red ve iade veya mahsup edilmez.”ibaresinin,

9- 64. maddesiyle, 30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesine eklenen dördüncü fıkranın ikinci cümlesinin,

10- 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.” ibaresinin,

11- 80. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresinin,

12- 87. maddesiyle değiştirilen, 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 47. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin,

13- 88. maddesiyle, 18.12.1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a eklenen ek 6. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…denetim masrafları ilgililerine ait olmak üzere…”ve“…veya DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılır.”ibarelerinin,

14- 94. maddesiyle, 19.3.1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182. maddesine eklenen ikinci fıkranın,

15- 99. maddesiyle, 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4. maddesine eklenen ikinci fıkranın üçüncü cümlesinin,

16- 100. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkranın,

17- 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin,

18- 112. maddesiyle, 25.2.1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinin,

19- 117. maddesiyle, 24.11.2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin,

20- 119. maddesiyle, 5.5.2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine eklenen fıkranın,

21- 121. maddesiyle, 3.7.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“arsa”ibaresinin“taşınmaz”şeklinde değiştirilmesinin,

22- 128. maddesiyle, 6.3.2008 tarihli ve 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesine ekli (16) sayılı listesinin sekizinci sırasında yer alan“Barbaros”ibaresinin“Barbaros Mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmı”şeklinde değiştirilmesinin,

23- 129. maddesiyle 5747 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan“Kadıköy ilçe belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin”ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen“ve Barbaros Mahallesinin”ibaresinin,

24- 142. maddesiyle değiştirilen, 3.6.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinin (2) numaralı fıkrasının;

a- Birinci cümlesinde yer alan“Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında…”ve“…Bakanlıkça belirlenecek…”ibarelerinin,

b- Dördüncü cümlesinin,

c- Beşinci cümlesinde yer alan “…yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi üyelik aidatları ve…” ibaresinin,

d- Altıncı ve yedinci cümlelerinin,

Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 7., 8., 10., 12., 13., 14., 17., 26., 33., 35., 36., 38., 45., 46., 48., 49., 50., 51., 53., 56., 70., 73., 90., 123., 124., 125., 126., 127., 128., 135., 141. ve 153. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

Kanun’un iptali istenen kuralların da yer aldığı maddeleri şöyledir:

“MADDE 10-4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1)İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam

edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye

çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik

yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci

maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı

ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri

konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve

Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu yetkilidir.3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye

Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel

hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”

MADDE 13-5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci

maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde,

22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl

işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu

Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan

işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi

kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu

işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve

sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu

fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan

kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir.Kamu işveren

sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri

için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası

esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl

işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez.Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin

esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak

suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.”

MADDE 15-20/6/2012 tarihli ve 633l sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.

“e) Denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer hâlleri.”

MADDE 20- 6356 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında yer alan “yüzde üçünün” ibareleri “yüzde birinin”; 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde üçünden” ibaresi “yüzde birinden”, dördüncü fıkrasında yer alan “yüzde üçünü” ibaresi “yüzde birini” olarak değiştirilmiştir.

MADDE 21-6356 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“EK MADDE 1- 41 inci maddenin birinci ve beşinci fıkraları ile 43 üncü maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan kurulu bulunduğu işkolunda en az yüzde bir üye şartı, Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara üye olmayan işçi sendikaları için yüzde üç olarak uygulanır.”

MADDE 38-5502 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Muafiyetler

MADDE 36- Kurum, bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri dolayısıyla

yapılan işlemler yönünden ilgili kanunlarında yer almamış olsa dahi 2/7/1964

tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa göre alınan harçlardan, elektrik ve

havagazı tüketim vergisi ve yangın sigortası vergisi hariç olmak üzere

26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınan

vergi, harç, katılma payı ile tasdik ücretlerinden, düzenleyeceği kağıtlar

nedeniyle damga vergisinden, sahip olduğu taşınmazlar dolayısıyla emlak

vergisinden, satın alınan ve satılan taşınmazlar ile ilgili olarak tapu ve

kadastro döner sermaye bedellerinden ve her türlü dava ve icra işlemlerinde

teminat yatırma mükellefiyetinden muaftır.

Kurumun taraf olduğu her türlü davalarda, Kurum aleyhine

hükmedilen asıl alacak ile vekalet ücreti ve yargılama giderleri, alacaklı veya

vekilinin Kuruma ödemeye dayanak makbuz ve belgelerle birlikte yazılı şekilde

yapacağı müracaat üzerine bildireceği banka hesap numarasına, müracaat

tarihinden itibaren otuz gün içinde ödenir. Bu süre geçmeden Kurum aleyhine

cebri icra yollarına başvurulamaz. Belirtilen sürede ödeme yapılamaması hâlinde,

söz konusu alacaklar genel hükümler dairesinde tahsil olunur. Mahkeme

kararlarında yer alan miktarların kararın kesinleşmesinden önce ödenmesi

hâlinde, söz konusu kararların ilgili mercilerce bozulmasını müteakip ödenen

miktarlar, ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte

ilgililerden tahsil edilir.

Kurumu vekil sıfatıyla temsile yetkili olan I. hukuk müşaviri,

hukuk müşaviri ve kadrolu avukatlarının bir listesi Kurumca yazılı olarak veya

Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili

Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına, askerî

savcılıklara ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir. Bu

listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare

mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir.

Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini

kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya

başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar Baroya kayıtve

vekaletname ibrazıgerekmeksizin Kurum vekili sıfatıyla her türlü dava ve

icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona

erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhâl bildirilir.”

MADDE 54-5510 sayılı Kanunun l03 üncü maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Kurum müfettişlerince yapılan inceleme veya soruşturma

esnasında yapılan tespitlere bağlı olarak, oluşabilecek Kurum alacağı

tahsilinin riske gireceğinin öngörülmesi hâlinde, en az üç müfettişten oluşan

komisyonun uygun görüşü ve Rehberlik ve Teftiş Başkanının onayıyla altı ayı

geçmemek üzere, inceleme veya soruşturma sonuçlanıncaya kadar sağlık hizmeti

sunucusunun Kurum nezdindeki muaccel veya müeccel alacaklarının ödemesi,

tahsili riske gireceği öngörülen alacakla orantılı olarak durdurulabilir. Altı

aylık süre içinde inceleme veya soruşturma sonuçlanmaz ise durdurma kararı

kendiliğinden kalkar ve bu tarihten itibaren muaccel olan alacakları ödenmeye

devam olunur. Altı aylık süre sonuna kadar ödemesi durdurulan alacaklar ise

inceleme veya soruşturma sonuçlanıncaya kadar ödenmez. Ancak, sağlık hizmeti

sunucusunun Kurum nezdindeki muaccel olan alacaklarının her biri için 6183

sayılı Kanunun l0 uncu maddesinin birinci fıkrasının 2 nci ve 3 üncü

bentlerinde sayılanlar kapsamında teminat verilmesi hâlinde durdurma kararı bu

kararı uygulayan Kurum ünitesi tarafından kaldırılır ve Kurum nezdindeki

alacakları ödenir.

Kurum tarafından sözleşmesi feshedilmiş sağlık hizmeti sunucusuyla feshe neden olan fiillere bağlı olarak oluşan Kurum alacakları tahsil edilmeden ve fesih süresi tamamlanmadan yeni bir sözleşme yapılmaz. Söz konusu sağlık hizmeti sunucusunun devri hâlinde ise feshe neden olan Kurum alacakları tahsil edilmeden ve en az bir yıllık fesih süresi geçmeden devralan sağlık hizmeti sunucusu ile sözleşme yapılmaz. Sözleşme yapılmayan veya sözleşmesi feshedilen sağlık hizmeti sunucusunun muayene ve işlemlere ilişkin fatura bedelleri ödenmez.

5237 sayılı Kanunda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz, bu fiillerin hekimler tarafından işlendiği durumda ise ilgili hekimlerle en az üç yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz.

5237 sayılı Kanunda belirtilen nitelikli dolandırıcılık fiillerini işleyen sağlık hizmeti sunucusu ve/veya ilgili hekimler hakkında ruhsat iptali de dâhil olmak üzere gerekli tüm iş ve işlemler için keyfiyet Sağlık Bakanlığına bildirilir. Nitelikli dolandırıcılık fiillerini işleyerek Kurum zararına neden olmuş hekimlerden gelen muayene ve işlemlere ilişkin fatura bedelleri en az üç yıl süre ile ödenmez.”

MADDE 61-5510 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 57- 8 inci maddenin üçüncü fıkrasında ve 9 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler için 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yükümlülükler ile 11 inci maddenin üçüncü ve altıncı fıkrasında belirtilen yükümlülüklerden bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren üç ay içinde yerine getirilmiş olanlar, kanuni süresinde yerine getirilmiş sayılır ve idari para cezası uygulanmaz. Bu yükümlülükler için daha önce uygulanan idari para cezaları, kesinleşip kesinleşmediğine bakılmaksızın terkin edilir,ancak tahsil edilmiş tutarlar red ve iade veya mahsup edilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki sigortalılar hakkında bu Kanun gereğince verilmesi gereken bildirge ve belgeler, bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde verilmesi hâlinde kanuni süresinde verilmiş sayılır. Bu yükümlülükler için daha önce uygulanan idari para cezaları, kesinleşip kesinleşmediğine bakılmaksızın terkin edilir, ancak tahsil edilmiş tutarlar red ve iade veya mahsup edilmez.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”

MADDE 64-30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat edilmesi zorunludur. Diğer kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan müracaata altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kuruma başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir.İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir.Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.”

MADDE 73-(1) Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince tahsil edilen;

a) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren;

1) 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önceki dönemlere, beyana dayanan vergilerde bu tarihe kadar verilmesi gereken beyannamelere ilişkin vergi ve bunlara bağlı vergi cezaları, gecikme faizleri, gecikme zamlarından (2013 takvim yılına ilişkin gelir vergisi ikinci taksiti hariç),

2) 2014 yılına ilişkin olarak 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce tahakkuk eden vergi ve bunlara bağlı vergi cezaları, gecikme faizleri, gecikme zamlarından (2014 yılı için tahakkuk eden motorlu taşıtlar vergisi ikinci taksiti hariç),

3) 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce yapılan tespitlere ilişkin olarak vergi aslına bağlı olmayan vergi cezalarından,

b) 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce, 21/6/1927 tarihli

ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, mülga 11/2/1950 tarihli ve 5539 sayılı

Karayolları Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, 10/6/1983

tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu, 13/10/1983 tarihli ve 2918

sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 18/1/1984 tarihli ve 2972 sayılı Mahalli

İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun,

23/5/1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması

Hakkında Kanun, 10/7/2003 tarihli ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu,

25/4/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, mülga 13/4/1994

tarihli ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında

Kanun, 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve

Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve 25/6/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları

Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun gereğince verilen idari

para cezalarından,

c) Yukarıdaki bentler dışında kalan ve Maliye Bakanlığına bağlı

tahsil dairelerince 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil

Usulü Hakkında Kanun kapsamında takip edilen; adli ve idari para cezaları ile

mülga 7/3/1954 tarihli ve 6326 sayılı Petrol Kanununa istinaden alınan Devlet

hissesi ve Devlet hakkı, 30/5/2013 tarihli ve 6491 sayılı Türk Petrol Kanununa

istinaden alınan Devlet hissesi, mülga 22/6/1956 tarihli ve 6747 sayılı Şeker

Kanununa istinaden alınan şeker fiyat farkı, mülga 10/9/1960 tarihli ve 79 sayılı

Milli Korunma Suçlarının Affına, Milli Korunma Teşkilat, Sermaye ve Fon

Hesaplarının Tasfiyesine ve Bazı Hükümler İhdasına Dair Kanuna istinaden alınan

akaryakıt fiyat istikrar payı ve akaryakıt fiyat farkı, 4/6/1985 tarihli ve

3213 sayılı Maden Kanununa istinaden alınan Devlet hakkı ve özel idare payı ile

madencilik fonu, mülga 10/8/1993 tarihli ve 491 sayılı Denizcilik

Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve

26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme

Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye

istinaden alınan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet payları hariç olmak üzere,

asli ve ferî amme alacaklarından (28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu

Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun kapsamında olup

tahsil dairesine takip için intikal etmiş olan amme alacakları dâhil),

kesinleşmiş olup bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla vadesi

geldiği hâlde ödenmemiş olan ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan

alacakların ödenmemiş kısmının tamamı ile bunlara bağlı faiz, cezai faiz,

gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacakları yerine bu Kanunun

yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak

hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece ferî alacaktan ibaret olması

hâlinde ferî alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak

hesaplanacak tutarın, bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi

şartıyla alacaklara bağlı faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi

ferî amme alacaklarının tahsilinden vazgeçilir.

(2) Birinci fıkra kapsamına giren ve bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla vadesi geldiği hâlde ödenmemiş olan ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan ve bir vergi aslına bağlı olmaksızın kesilmiş olan vergi cezalarının %50’sinin, bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla cezaların kalan %50’sinin tahsilinden vazgeçilir.

(3) Bu maddede geçen, Yİ-ÜFE aylık değişim oranları tabiri;

Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için belirlediği 31/12/2004 tarihine kadar

toptan eşya fiyatları endeksi (TEFE) aylık değişim oranlarını, 1/1/2005

tarihinden itibaren üretici fiyatları endeksi (ÜFE) aylık değişim oranlarını,

1/1/2014 tarihinden itibaren yurt içi üretici fiyat endeksi (Yİ-ÜFE) aylık

değişim oranlarını, vergi tabiri; 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergi,

resim, harç ve fon payı ile eğitime katkı payını, beyanname tabiri; vergi

tarhına esas olan beyanname ve bildirimleri ifade eder. Bu madde hükümlerine

göre ödenecek alacaklara bu Kanunun yayımlandığı ay için uygulanması gereken

Yİ-ÜFE aylık değişim oranı olarak, bu Kanunun yayımlandığı tarihten bir önceki

ay için belirlenen Yİ-ÜFE aylık değişim oranı esas alınır.

(4) İhtirazi kayıtla verilen beyannameler üzerine tahakkuk etmiş olan vergiler hakkında bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır.

(5) Bu madde kapsamında ödenecek olan motorlu taşıtlar vergisi ile bu vergiye bağlı kesilen vergi cezaları ve bunlara bağlı gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacakları yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın ait olduğu taşıt için, bu madde hükümlerinin ihlal edilmemiş olması koşuluyla bu maddede belirtilen ödeme süresi sonuna kadar 18/2/1963 tarihli ve 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrası hükmü uygulanmaz.

(6) Bu madde hükmünden yararlanmak isteyen borçluların maddede

belirtilen şartların yanı sıradava açmamaları, açılmış davalardan

vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.Davadan vazgeçme

dilekçeleri ilgili tahsil dairesine verilir ve bu dilekçelerin tahsil

dairelerine verildiği tarih, ilgili yargı merciine verildiği tarih sayılarak

dilekçeler ilgili yargı merciine gönderilir. Maliye Bakanlığına bağlı tahsil

dairelerince tahsili gerektiği hâlde tahakkuku diğer kamu idarelerince yapılan

alacaklara ilişkin ilgili kamu idaresi aleyhine açılmış davalardan vazgeçme

dilekçelerinin verileceği idari mercii belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.

Bu madde hükümlerinden yararlanmak üzere başvuruda bulunan ve açtıkları

davalardan vazgeçen borçluların bu ihtilaflarıyla ilgili olarak bu Kanunun

yayımlandığı tarihten sonra tebliğ edilen kararlar uyarınca işlem yapılmaz ve

bu kararlar ile hükmedilmiş yargılama giderleri ve vekâlet ücreti bulunması

hâlinde bunlar talep edilemez.

(7) Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince takip edilmekte

olan amme alacaklarından yıllık gelir veya kurumlar vergilerini, gelir (stopaj)

vergisi, kurumlar (stopaj) vergisi, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi

için bu madde hükmünden yararlanmak üzere başvuruda bulunan mükellefler, taksit

ödeme süresince bu vergi türleri ile ilgili verilen beyannameler üzerine

tahakkuk eden bu vergileri çok zor durum olmaksızın her bir vergi türü

itibarıyla bir takvim yılında ikiden fazla vadesinde ödememeleri ya da eksik

ödemeleri hâlinde belirtilen madde hükümlerine göre yapılandırılan borçlarına

ilişkin kalan taksitlerini ödeme haklarını kaybederler. İl özel idareleri,

belediyeler ve bunlara bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz

kuruluşlar hakkında bu hüküm uygulanmaz.

(8) Bu madde hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların maddede öngörülen şartların yanı sıra bu Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen ikinci ayın sonuna kadar başvuruda bulunmaları ve madde kapsamında ödenecek tutarları, ilk taksiti bu Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık dönemler hâlinde azami on sekiz eşit taksitte ödemeleri şarttır. Bu Kanuna göre ödenecek taksitlerin ödeme süresinin son gününün resmî tatile rastlaması hâlinde süre tatili izleyen ilk iş günü mesai saati sonunda biter.

(9) Bu madde hükümlerine göre hesaplanan tutarın;

a) İlk taksit ödeme süresi içinde tamamen ödenmesi hâlinde, bu tutara bu Kanunun yayımlandığı tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için herhangi bir faiz uygulanmaz.

b) Taksitle ödenmek istenmesi hâlinde borçluların başvuru sırasında altı, dokuz, on iki veya on sekiz eşit taksitte ödeme seçeneklerinden birini tercih etmeleri şarttır. Tercih edilen taksit süresinden daha uzun bir sürede ödeme yapılamaz.

c) Taksitle yapılacak ödemelerinde ilgili fıkralara göre belirlenen tutar;

1) Altı eşit taksit için (1,05),

2) Dokuz eşit taksit için (1,07),

3) On iki eşit taksit için (1,10),

4) On sekiz eşit taksit için (1,15),

katsayısı ile çarpılır ve bulunan tutar taksit sayısına bölünmek suretiyle ikişer aylık dönemler hâlinde ödenecek taksit tutarı hesaplanır. Bu madde hükümlerinden yararlanmak üzere başvuruda bulunan borçlulara tercih ettikleri taksit süresine uygun ödeme planı verilir. Ancak, tercih edilen süreden daha kısa sürede ödeme yapılması hâlinde ödenecek tutar ilgili katsayıya göre düzeltilir.

ç) Bu madde kapsamında ödenmesi gereken tutarlar; il özel idareleri, belediyeler ve bunlara bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarca ikişer aylık dönemler hâlinde azami otuz altı eşit taksitte ödenebilir. Bu takdirde bu bent hükmüne göre hesaplanacak katsayı yirmi dört eşit taksit için (1,20), otuz eşit taksit için (1,25), otuz altı eşit taksit için (1,30) olarak uygulanır.

(10) a) Bu maddeye göre ödenmesi gereken taksitlerden; bir takvim

yılında iki veya daha az (2014 takvim yılı için bir) taksitin, süresinde

ödenmemesi veya eksik ödenmesi hâlinde, ödenmeyen veya eksik ödenen taksit

tutarlarının son taksiti izleyen ayın sonuna kadar, gecikilen her ay ve kesri

için 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı

oranında hesaplanacak geç ödeme zammı ile birlikte ödenmesi şartıyla bu madde

hükümlerinden yararlanılır. Süresinde ödenmeyen veya eksik ödenen taksitlerin

belirtilen şekilde de ödenmemesi veya bir takvim yılında ikiden fazla (2014

takvim yılı için birden fazla) taksitin süresinde ödenmemesi veya eksik

ödenmesi hâlinde bu madde hükümlerinden yararlanma hakkı kaybedilir. Bu hüküm

alacaklı tahsil daireleri açısından taksitlendirilen alacaklar için ayrı ayrı

uygulanır.

b) Bu maddenin yedinci fıkrasında vadesinde ödenmesi öngörülen alacakların veya taksit tutarının %10’unu aşmamak şartıyla 5 Türk lirasına (bu tutar dâhil) kadar yapılmış eksik ödemeler için bu madde hükümleri ihlal edilmiş sayılmaz.

c) Bu madde kapsamına giren alacakların maddede belirtilen şekilde tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu maddenin yedinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla borçlular ödedikleri tutarlar kadar bu madde hükümlerinden yararlanırlar.

(11) Bu madde kapsamında ödenecek olan alacakların 6183 sayılı

Kanunun 41 inci maddesine göre kredi kartı kullanılmak suretiyle ödenmesi uygun

görüldüğü takdirde, ödemeye aracılık yapan bankalarca, kart kullanıcılarına

kredi kartı işlemine konu borç tutarının, taksitler hâlinde yansıtılması ve

taksit ödeme aylarında hesaplarına borç kaydedilmesi koşuluyla, bu ödemeler

için ödeme tarihi olarak kredi kartının kullanıldığı gün esas alınır ve

borçluya tahsilatın yapıldığını gösterir makbuz verilir. Bu şekilde tahsil

edilen tutarların bankalarca Hazine hesaplarına aktarılmasına ilişkin 6183

sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirlenen süre, taksit aylarının son gününü

izleyen günden itibaren hesaplanır. Taksitlerin kredi kartı kullanılmak

suretiyle ödenmesi bu madde hükmüne göre katsayı uygulanmasına engel teşkil etmez.

(12) Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerine ödenmesi gereken

amme alacaklarına uygulanmak üzere, bu Kanun hükümlerinden yararlanmak için

başvuruda bulunan ve ödenecek tutarları ilgili vergi mevzuatı gereği iade

alacağından kendi borçlarına mahsuben ödemek isteyen borçluların, bu

taleplerinin yerine getirilebilmesi için başvuru ve/veya taksit süresi içinde

ilgili mevzuatın öngördüğü bilgi ve belgeleri tam ve eksiksiz olarak ibraz

etmeleri şarttır. Bu takdirde, ilgili mevzuatın borçlunun mahsup talebine esas

aldığı tarih itibarıyla bu Kanuna göre ödenecek tutara mahsup işlemleri

yapılır, mahsup talebine konu tutardan daha az tutarda mahsubun yapılması

hâlinde, mahsuben ödeme suretiyle tahsil edilemeyen tutar için borçluya

bildirimde bulunularak eksik ödenen bu tutarın bir ay içinde ödenmesi

istenilir. Bu süre içinde eksik ödenen tutarın, ödenmesi gerektiği tarihten

ödendiği tarihe kadar gecikilen her ay ve kesri için 6183 sayılı Kanunun 51

inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranında hesaplanacak geç ödeme

zammı ile birlikte ödenmesi hâlinde eksik ödenen tutar için bu Kanun hükümleri

ihlal edilmiş sayılmaz.

(13) a) 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden

Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve

Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında

Kanun hükümlerine göre bu maddenin yayımlandığı tarih itibarıyla taksit

ödemeleri devam eden alacaklar hariç olmak üzere, bu madde kapsamına giren

alacakların, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce 6183 sayılı Kanun ve diğer

kanunlar uyarınca tecil edilip de tecil şartlarına uygun olarak ödenmekte

olanlarından, kalan taksit tutarları için borçlular, talep etmeleri hâlinde bu

madde hükümlerinden yararlanabilirler. Bu takdirde tecil şartlarına uygun

olarak ödenen taksit tutarları için tecil hükümleri geçerli sayılır. Bu şekilde

ödenmiş taksit tutarlarına tecil tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süre

için sadece ilgili kanunun öngördüğü faiz uygulanır. Kalan taksit tutarları

vadesinde ödenmemiş alacak kabul edilir ve bu alacaklar hakkında bu madde

hükümleri uygulanır.

b) Bu maddeden yararlanılarak süresinde ödenen alacaklara, maddede yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla Kanunun yayımlandığı tarihten sonraki süreler için faiz, gecikme zammı, gecikme faizi gibi ferî amme alacağı hesaplanmaz.

c) Bu maddeye göre ödenecek alacaklarla ilgili olarak, tatbik edilen hacizler yapılan ödemeler nispetinde kaldırılır ve buna isabet eden teminatlar iade edilir.

ç) 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun geçici 5 inci maddesi ile 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun geçici 3 üncü maddesi kapsamında uzlaşılan alacaklar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.

(14) a) 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin

Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin birinci

fıkrası ile 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 39 uncu

maddesine göre verilen idari para cezaları hariç olmak üzere, 31/12/2013

tarihinden (bu tarih dâhil) önce idari yaptırım kararı verildiği hâlde bu

Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ilgilisine tebliğ edilmemiş olan ve genel

bütçeye gelir kaydı gereken ve her bir kabahat için 120 Türk lirasının (bu

tutar dâhil) altında kalan idari para cezaları tebliğ edilmez, tebliğ edilmiş

olanların ve bunlara bağlı ferî alacakların tahsilinden vazgeçilir. Bu bent

kapsamına giren ve mülga 5539 sayılı Kanun ile 6001 sayılı Kanun gereğince

verilen idari para cezası ile birlikte ilgilisine tebliği gereken ve tutarı 12

Türk lirası ve altında kalan geçiş ücretleri için de bu bent hükmü uygulanır.

b) Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince takip edilmekte olan ve vadesi 31/12/2007 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu hâlde bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş olan ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren her bir alacağın türü, dönemi, asılları ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle tutarı 50 Türk lirasını aşmayan asli alacakların ve tutarına bakılmaksızın bu asıllara bağlı ferî alacakların, aslı ödenmiş ferî alacaklardan tutarı 100 Türk lirasını aşmayanların tahsilinden vazgeçilir.

(15) Bu madde kapsamına giren alacaklara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu madde kapsamında tahsil edilen tutarlar ile bu maddenin on üçüncü fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan tecile ilişkin olarak 6183 sayılı Kanun veya diğer kanunlar uyarınca ödenen faizlerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak red ve iadesi yapılmaz.

(16) a) Emlak vergisi ile çevre temizlik vergisi ve bunlara bağlı vergi cezaları, gecikme faizleri, gecikme zamları ve emlak vergisi üzerinden hesaplanan taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına katkı payı ile buna bağlı gecikme zammından,

b) 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu kapsamındaki belediyelerin su abonelerinden olan su kullanımından kaynaklanan alacakları ile bunlara bağlı ferî (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacaklarından,

c) 20/11/1981 tarihli ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun kapsamındaki büyükşehir belediyeleri su ve kanalizasyon idarelerinin su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacaklarından,

vadesi 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu hâlde kesinleşmiş olup bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan alacaklar hakkında bu madde hükmü uygulanır.

(17) Bakanlar Kurulu, bu maddede öngörülen başvuru ve ilk taksit

ödeme sürelerini bir aya kadar, yabancı ülkelerde de faaliyette bulunan vergi

mükelleflerinden, Ekonomi Bakanlığı tarafından olağanüstü politik riskin

gerçekleştiği tespit edilen ülkede faaliyette bulunan ve bu ülkedeki

faaliyetleri nedeniyle durumları 213 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre

mücbir sebep hâli kabul edilenlerin, bu Kanun kapsamında alacakları

yapılandırılan alacaklı idarelere mücbir sebep hâllerinin devam ettiği süre

içinde ödemeleri gereken taksitlerin ödeme süreleri ile 213 sayılı Kanunun 15

inci maddesine göre doğal afet nedeniyle mücbir sebep hâli ilan edilen

yerlerdeki dairelere (alacaklı idarelere) doğal afetin vukuu tarihinden

itibaren ödenmesi gereken taksitlerin ödeme süreleri, mücbir sebep hâlinin

bitim tarihini takip eden aydan başlamak üzere topluca veya ayrı ayrı bir yıla

kadar uzatmaya yetkilidir.

(18) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.

MADDE 80-(1) Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince, 30/4/2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu ve ilgili diğer kanunlar kapsamında gümrük yükümlülüğü doğan ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip edilen gümrük vergileri, idari para cezaları, faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı alacaklarından kesinleşmiş olup bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla;

a) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş olan ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan gümrük vergileri ile bu vergilere bağlı cezaların ödenmemiş kısmının tamamı ile bunlara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacakları yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla, alacak asıllarına bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacaklarının tamamının tahsilinden vazgeçilir.

b) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş olan ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan ve bir vergi aslına bağlı olmaksızın 4458 sayılı Kanun ve ilgili diğer kanunlar kapsamında kesilmiş olan idari para cezaları ile 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun iştirak hükümleri nedeniyle kesilmiş olan idari para cezalarının %50’sinin bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla cezaların kalan %50’sinin tahsilinden vazgeçilir.

c) Eşyanın gümrüklenmiş değerine bağlı olarak kesilmiş olan idari para cezaları ile ilgili olarak söz konusu cezaların ve varsa gümrük vergileri aslının tamamı ile bunlara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacakları yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla, alacak asıllarına bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi ferî amme alacaklarının tamamının tahsilinden vazgeçilir.

ç) Bu fıkra kapsamında, ödenmemiş alacağın sadece ferî alacaktan ibaret olması hâlinde ferî alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutar tahsil edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında kesinleşen alacakların yanı sıra eşyanın mülkiyeti kamuya geçirilmiş ise birinci fıkranın (c) bendine uygun olarak işlem yapılmış olması ve eşyanın gümrüklenmiş değerinin ödenmesi şartıyla mülkiyetin kamuya geçirilmesi işlemi iptal edilir.

(3) Bu maddede geçen, Yİ-ÜFE aylık değişim oranları tabiri,

Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için belirlediği 31/12/2004 tarihine kadar

toptan eşya fiyatları endeksi (TEFE) aylık değişim oranlarını; 1/1/2005

tarihinden itibaren üretici fiyatları endeksi (ÜFE) aylık değişim oranlarını,

1/1/2014 tarihinden itibaren yurt içi üretici fiyat endeksi (Yİ-ÜFE) aylık

değişim oranlarını; gümrük vergileri tabiri, ilgili mevzuat uyarınca eşyanın

ithali veya ihracında uygulanan ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bağlı gümrük

idarelerince takip ve tahsil edilen gümrük vergisi, diğer vergiler, eş etkili

vergiler ve mali yüklerin tümünü, gümrüklenmiş değer tabiri, Uluslararası

Kıymet Sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti

ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük

vergileri toplamını ifade eder. Bu madde hükümlerine göre ödenecek alacaklara

bu Kanunun yayımlandığı ay için uygulanması gereken Yİ-ÜFE aylık değişim oranı

olarak, bu Kanunun yayımlandığı tarihten bir önceki ay için belirlenen Yİ-ÜFE

aylık değişim oranı esas alınır.

(4) Bu madde hükmünden yararlanmak isteyen borçluların maddede

belirtilen şartların yanı sıradava açmamaları, açılmış davalardan

vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.Davadan vazgeçme

dilekçeleri ilgili tahsil dairesine verilir ve bu dilekçelerin tahsil

dairelerine verildiği tarih, ilgili yargı merciine verildiği tarih sayılarak

dilekçeler ilgili yargı merciine gönderilir. Bu madde hükümlerinden yararlanmak

üzere başvuruda bulunan ve açtıkları davalardan vazgeçen borçluların bu

ihtilaflarıyla ilgili olarak bu Kanunun yayımlandığı tarihten sonra tebliğ

edilen kararlar uyarınca işlem yapılmaz ve bu kararlar ile hükmedilmiş

yargılama giderleri ve vekâlet ücreti bulunması hâlinde bunlar talep edilemez.

(5) Bu madde hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların maddede öngörülen şartların yanı sıra bu Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen ikinci ayın sonuna kadar başvuruda bulunmaları ve madde kapsamında ödenecek tutarları, ilk taksiti bu Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık dönemler hâlinde on sekiz eşit taksitte ödemeleri şarttır. Bu Kanuna göre ödenecek taksitlerin ödeme süresinin son gününün resmî tatile rastlaması hâlinde süre izleyen ilk iş günü mesai saati sonunda biter.

(6) Bu madde hükümlerine göre hesaplanan tutarın;

a) İlk taksit ödeme süresi içinde tamamen ödenmesi hâlinde, bu tutara bu Kanunun yayımlandığı tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için herhangi bir faiz uygulanmaz.

b) Taksitle ödenmek istenmesi hâlinde borçluların başvuru sırasında altı, dokuz, on iki veya on sekiz eşit taksitte ödeme seçeneklerinden birini tercih etmeleri şarttır. Tercih edilen taksit süresinden daha uzun bir sürede ödeme yapılamaz.

c) Taksitle yapılacak ödemelerde ilgili maddelere göre belirlenen tutar;

1) Altı eşit taksit için (1,05),

2) Dokuz eşit taksit için (1,07),

3) On iki eşit taksit için (1,10),

4) On sekiz eşit taksit için (1,15),

katsayısı ile çarpılır ve bulunan tutar taksit sayısına bölünmek suretiyle ikişer aylık dönemler hâlinde ödenecek taksit tutarı hesaplanır. Bu madde hükümlerinden yararlanmak üzere başvuruda bulunan borçlulara tercih ettikleri taksit süresine uygun ödeme planı verilir. Ancak, tercih edilen süreden daha kısa sürede ödeme yapılması hâlinde ödenecek tutar ilgili katsayıya göre düzeltilir.

(7) a) Bu maddeye göre ödenmesi gereken taksitlerden; bir takvim

yılında iki veya daha az (2014 takvim yılı için bir) taksitin, süresinde

ödenmemesi veya eksik ödenmesi hâlinde, ödenmeyen veya eksik ödenen taksit

tutarlarının son taksiti izleyen ayın sonuna kadar, gecikilen her ay ve kesri

için 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı

oranında hesaplanacak geç ödeme zammı ile birlikte ödenmesi şartıyla bu madde

hükümlerinden yararlanılır. Süresinde ödenmeyen veya eksik ödenen taksitlerin

belirtilen şekilde de ödenmemesi veya bir takvim yılında ikiden fazla (2014

takvim yılı için birden fazla) taksitin süresinde ödenmemesi veya eksik

ödenmesi hâlinde bu madde hükümlerinden yararlanma hakkı kaybedilir. Bu hüküm

alacaklı tahsil daireleri açısından taksitlendirilen alacaklar için ayrı ayrı

uygulanır.

b) Taksit tutarının %10’unu aşmamak şartıyla 5 Türk lirasına (bu tutar dâhil) kadar yapılmış eksik ödemeler için bu madde hükümleri ihlal edilmiş sayılmaz.

c) Bu madde kapsamına giren alacakların maddede belirtilen şekilde tamamen ödenmemiş olması hâlinde borçlular ödedikleri tutarlar kadar bu madde hükümlerinden yararlanırlar.

(8) a) 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden

Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve

Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında

Kanun hükümlerine göre bu maddenin yayımlandığı tarih itibarıyla taksit

ödemeleri devam eden alacaklar hariç olmak üzere, bu madde kapsamına giren

alacakların, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce 6183 sayılı Kanun ve diğer

kanunlar uyarınca tecil edilip de tecil şartlarına uygun olarak ödenmekte

olanlarından, kalan taksit tutarları için borçlular, talep etmeleri hâlinde bu

madde hükümlerinden yararlanabilirler. Bu takdirde tecil şartlarına uygun

olarak ödenen taksit tutarları için tecil hükümleri geçerli sayılır. Bu şekilde

ödenmiş taksit tutarlarına tecil tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süre

için sadece ilgili kanunun öngördüğü faiz uygulanır. Kalan taksit tutarları

vadesinde ödenmemiş alacak kabul edilir ve bu alacaklar hakkında bu madde

hükümleri uygulanır.

b) Bu maddeden yararlanılarak süresinde ödenen alacaklara, maddede yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla Kanunun yayımlandığı tarihten sonraki süreler için faiz, zam ve gecikme zammı gibi ferî amme alacağı hesaplanmaz.

c) Bu maddeye göre ödenecek alacaklarla ilgili olarak, tatbik edilen hacizler yapılan ödemeler nispetinde kaldırılır ve buna isabet eden teminatlar iade edilir.

(9) Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince takip edilmekte olan ve vadesi 31/12/2013 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu hâlde bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar ödenmemiş olan ve 6183 sayılı Kanun kapsamında gümrük idarelerince takibi gereken her bir alacağın; türü, yükümlülüğü, asılları ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle tutarı 50 Türk lirasını aşmayan asli alacakların, idari para cezalarında 80 Türk lirasını aşmayanların ve tutarına bakılmaksızın bu alacaklara bağlı ferî alacakların, aslı ödenmiş ferî alacaklarda toplamı 100 Türk lirasını aşmayanların tahsilinden vazgeçilir.

(10) Bu madde kapsamına giren alacaklara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu madde kapsamında tahsil edilen tutarlar ile bu maddenin sekizinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan tecile ilişkin olarak 6183 sayılı Kanun veya diğer kanunlar uyarınca ödenen faizlerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak red ve iadesi yapılmaz.

(11) Bakanlar Kurulu, bu maddede öngörülen başvuru ve ilk taksit ödeme sürelerini bir aya kadar uzatmaya yetkilidir.

(12) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Gümrük ve Ticaret Bakanlığı yetkilidir.”

MADDE 87-5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 47 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“MADDE 47-Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir.Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye’de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir.

Bakanlar Kurulu kararında;

1. Eser ve sahibinin adı,

2. Hakları kullanacak makam veya müessese,

3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği,

4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği,

yazılır.

Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur.”

MADDE 88-18/12/1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“EK MADDE 6- 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası

Kanunu ve su kullanım hakkı anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek

amacıyla yapılacak olan hidroelektrik tesislerinin baraj, regülatör, yükleme

havuzu, tünel, kanal, borulu isale hattı gibi su yapısıyla ilgili kısımları ile

gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak baraj, gölet ve regülatör gibi su

yapılarının inşasının inceleme ve denetimi zorunludur; diğer su yapılarından

sulama tesisi, isale hattı, kolektör, arıtma tesisi, taşkın ve nehir yatağı

düzenlemesi gibi su yapılarının dadenetim masrafları ilgililerine ait olmak

üzeredenetim hizmeti DSİ tarafından yapılırveya DSİ tarafından

yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce

müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılır.Su yapıları yapmak üzere

görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşları ile mahallî

idareler, mevzuatı çerçevesinde talep etmeleri hâlinde su yapılarının denetim

hizmetleri bu madde kapsamında yapılır. Denetim masrafları, denetlenen

yatırımcı gerçek ve tüzel kişiler tarafından DSİ’ye ödenir. İnşaatı devam eden

su yapıları için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün

içinde su yapısının denetlenmesi için yatırımcı tarafından DSİ’ye müracaat

edilmesi zorunludur. 6446 sayılı Kanun kapsamında üretim lisansı sahibi tüzel

kişilerden denetim yaptırmayanlara, DSİ tarafından tesisin kurulu gücüne bağlı

olarak megavat başına beş bin Türk lirası idari para cezası verilir ve DSİ

tarafından yapılacak yazılı ihtardan itibaren otuz gün içinde gerekli

müracaatın yapılmaması hâlinde DSİ ile imzalanan su kullanım hakkı anlaşması

iptal edilir; sulama tesisi, isale hattı, kolektör, arıtma tesisi, taşkın ve

nehir yatağı düzenlemesi gibi diğer su yapılarında ise yatırım bedelinin binde

biri nispetinde idari para cezası verilir ve DSİ tarafından yapılacak yazılı

ihtardan itibaren otuz gün içinde gerekli müracaatın yapılmaması hâlinde su

yapısının inşaatının durdurulması için gerekli tedbirler DSİ tarafından alınır.

Denetim şirketi, su yapısının projesini veya revize projesini onaylamak, projesine ve ilgili mevzuata uygun olarak yapılmasını sağlamak, imalatta kullanılan malzemelerin ve imalatın projesine, teknik şartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek, malzemeler ve imalatla ilgili deneyleri yaptırmak, neticelerini belgelendirmek, yapılan tüm denetim hizmetlerine ilişkin belgeler ile DSİ tarafından yapılan kabul işlemine esas olan belgeleri DSİ’ye vermek mecburiyetindedir.

DSİ tarafından denetim şirketine izin belgesi ile yetki verildiği

hâlde, su yapılarının denetimini DSİ kriterlerinin, standartların, ilgili

mevzuat hükümlerinin gerektirdiği şekilde yerine getirmeyen yetkili denetim

şirketlerine; DSİ tarafından ilk seferinde denetlenen hidroelektrik

tesislerinde, kurulu gücüne bağlı olarak megavat başına beş bin Türk lirası

idari para cezası; baraj, gölet, sulama tesisi, isale hattı, kolektör, arıtma

tesisi, taşkın ve nehir yatağı düzenlemesi gibi su yapılarında, yatırım

bedelinin binde biri nispetinde idari para cezası verilir ve eksikliklerini

düzeltmek üzere on beş gün müddet verilir. Bu fiilin ikinci tekrarında ceza iki

katı olarak uygulanır ve eksikliklerini düzeltmek üzere on beş gün müddet

verilir. Fiilin üçüncü tekrarında ise ceza üç katı olarak uygulanır ve su

yapıları yetkili denetim şirketinin izin belgesi DSİ tarafından iptal edilir.

İzin belgesi iptal edilen yetkili denetim şirketinin yönetici ve ortakları bir

yıl süreyle başka bir yetkili denetim şirketi kuramazlar, kurulmuş olan

şirketlerde görev alamaz ve/veya ortak olamazlar.

Su yapılarının mevzuata ve onaylı projesine aykırı yapılması hâlinde, bu durumun düzeltilmesi için yetkili denetim şirketinin DSİ’ye yazılı bildirimi üzerine DSİ tarafından yatırımcıya en fazla 30 gün eksiklikleri düzeltme müddeti verilir. Mevzuata ve projeye aykırılığın giderilmemesi hâlinde verilen sürenin sonunda veya acil hâllerde derhâl DSİ işi kısmen veya tamamen durdurur.

Su yapılarını denetlemek üzere yetkilendirilmiş şirketlere uygulanacak idari yaptırımlar DSİ tarafından yerine getirilir.

Denetim şirketi ile denetim şirketinde görev alan denetim elemanları, su yapısının projesine, fen ve sanat kurallarına ve ilgili mevzuata uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan kabul tarihinden itibaren on beş yıl süreyle yatırımcı ile birlikte müteselsilen sorumludur.

Gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek su ile ilgili köprü, menfez gibi yapılarda hidrolik yönden DSİ’nin uygun görüşü alınır.

Denetim işleriyle ilgili masrafların tahsiline dair usuller ile denetim yapacak personelin nitelikleri, denetleme usulleri ve diğer şartlar, DSİ tarafından, bağlı olduğu Bakanlığın görüşü alınarak hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.

Bu Kanuna göre verilen idari para cezalarına ilişkin kararlar, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir.

Bu Kanuna göre verilen idari para cezalarında ihlalin tespiti ve cezanın kesilmesi usulleri ile ceza uygulamasında kullanılacak tutanakların şekli, dağıtımı ve kontrolüne ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının görüşü alınarak DSİ tarafından hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.

Bu Kanuna göre verilen idari para cezaları, tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir. İdari para cezaları genel bütçeye gelir kaydedilir.”

MADDE 94-19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 182 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “kesinleşerek” ibaresi “Resmî Gazete’de yayımlanarak” şeklinde, dördüncü cümlesinde yer alan “onaylanmış sayılarak” ibaresi “Resmî Gazete’de yayımlanarak” şeklinde değiştirilmiş; üçüncü cümlesindeki “Ancak” ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Ancak, yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle avukatlık stajına kabulde, staj döneminde ve avukatlık mesleğine kabulde sınav veya benzeri bir rejim öngörülemez.”

MADDE 99-4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 4 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Ancak, maliklerinin mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmemesi, can ve mal güvenliği bakımından gerekli önlemlerin alınması kaydıyla, kamu yararına dayalı olarak taşınmazların üstünde teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında metro ve benzeri raylı taşıma sistemleri yapılabilir. Taşınmazların mülkiyet hakkının kullanımının engellenmemesi hâlinde, taşınmazlara ilişkin herhangi bir kamulaştırma yapılmaz.Taşınmaz sahiplerine bu işlemler nedeniyle kamulaştırma, tazminat ve benzeri nam altında herhangi bir ücret ödenmez.Yapılan yatırım nedeniyle taşınmaz maliklerinden değer artış bedeli alınamaz.”

MADDE 100-2942 sayılı Kanunun;

a) 22 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “ve bedelinin” ibaresi metinden çıkarılmış, ikinci ve üçüncü cümleleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, dördüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış, birinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilir. İade işleminin kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşmesi hâlinde kamulaştırma bedelinin faizi alınmaz.”

“Bu madde hükümlerine göre taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının 23 üncü maddeye göre geri alma hakları da düşer.

Bu madde hükümleri, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmaz.”

b) 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ikinci” ibaresi “dördüncü” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye ikinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Birinci ve ikinci fıkrada belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz.”

MADDE 101-2942 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen veya eklenen bu Kanunun 22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle, kamulaştırılan taşınmaz malların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmaz malların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.Bu maddenin uygulanması nedeniyle reddedilen davaların yargılama giderleri davalı idare tarafından ödenir.”

MADDE 112-25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.

“ı) Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen,”

MADDE 117-24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebilir.”

MADDE 119-5/5/2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29 uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Başkanlık merkez teşkilatında Grup Başkanı, Daire Başkanı veya taşra teşkilatında Vergi Dairesi Başkanı kadrolarında toplam en az üç yıl görev yapmış olanlar, atama tarihi itibarıyla fiilen bu kadrolardan birinde bulunmak şartıyla Devlet Gelir Uzmanı kadrosuna atanabilir.”

MADDE 121-5393 sayılı Kanunun15 inci maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “arsa” ibaresi “taşınmaz” olarak değiştirilmişve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“İcra dairesince haciz kararı alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal gösterilmesi istenir ve haciz işlemi sadece gösterilen bu mal üzerine uygulanır. On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak veya kamu hizmetlerini aksatacak şekilde yapılamaz.”

MADDE 128-5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesine ekli (16) sayılı listesininsekizinci sırasında yer alan “Barbaros” ibaresi “Barbaros Mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmı” şeklinde değiştirilmiş, on birinci sırasında yer alan “Yeni Çamlıca” ibaresinden sonra gelmek üzere “, Yenişehir, Mimar Sinan ve Mevlana Mahalleleri” ibaresi eklenmiş, on ikinci sırasında yer alan “Mustafakemal Mahallesinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Aşık Veysel Mahallesinin” ibaresi eklenmiş, on üçüncü sırasında yer alan “Namıkkemal” ibaresi “Esenevler” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 129-5747 sayılı Kanunun 2 nci maddesininüçüncü fıkrasında yer alan “Kadıköy ilçe belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Barbaros Mahallesinin” ibaresi eklenmişve dokuzuncu fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(9) Tüm illerde bucaklar kaldırılmıştır. Kaldırılan bucaklara bağlı belde ve köyler, bucağın bağlı olduğu idari birime bağlanmıştır.”

MADDE 142-3/6/2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 36 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Çalışma Grupları ve Dış Ekonomik İlişkiler Kurulu

MADDE 36- (1) Bakanlık, görev alanına giren konularla ilgili olarak çalışmalarda bulunmak üzere diğer bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları, meslek kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, özel sektör temsilcileri ve konu ile ilgili uzmanların katılımı ile geçici çalışma grupları oluşturabilir. Çalışma gruplarının ulaşım ve konaklama giderleri Bakanlık bütçesinden karşılanabilir.

(2)Bakanlığın gözetimi ve denetimi altındaözel sektörün dış

ekonomik ilişkilerini yürütmek üzere, özel hukuk hükümlerine tabi ve tüzel

kişiliğe sahip,Bakanlıkça belirleneceközel sektör kuruluşlarından Dış

Ekonomik İlişkiler Kurulu oluşur. Kurulun kısa adı DEİK’tir. DEİK, ikili

ekonomik ilişkilerini İş Konseyleri aracılığıyla yürütür.DEİK ile İş

Konseylerinin görev ve yetkileri, teşkilatlanma ve işleyişleri, organları,

bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esaslar Bakanlık

tarafından çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.DEİK’in bütçesi, Ekonomi

Bakanlığı bütçesinden yapılacak yardımlar ileyönetmelikte belirtilen kurucu

kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi

üyelik aidatları vediğer gelirlerden oluşur.DEİK bütçesini Bakanlık

denetler. Bu fıkranın uygulanması sırasında, diğer kanunlarda yer alan benzer

ya da aynı mahiyetteki hükümler uygulanmaz.”

B- Dayanılan ve ilgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava ve ek dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 7., 8., 10., 12., 13., 14., 17., 26., 33., 35., 36., 38., 45., 46., 48., 49., 50., 51., 53., 56., 70., 73., 90., 123., 124., 125., 126., 127., 128., 135., 141. ve 153. maddelerine dayanılmış, Anayasa’nın 17., 27. ve 142. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın katılımlarıyla 24.11.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar vermiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun’un 10. Maddesiyle Değiştirilen 4734 Sayılı Kanun’un 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesi, ihalelere ilişkin olarak

idarelerce uyulması gereken bazı kuralları düzenlenmektedir. 4734 sayılı

Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin önceki hâlinde,

idarelerin, ilgili mevzuat uyarınca çalıştırdığı personelin nitelik veya sayı

itibarıyla yetersiz kalması durumunda 4734 sayılı Kanun’da belirtilen hizmetler

için ihaleye çıkması ve dolayısıyla bu hizmetleri özel kişiler eliyle yürütmesi

mümkün kılınmıştır. Bent uyarınca, danışmanlık hizmet alım ihaleleri hariç,

idarelerin ihaleye çıkabilmesi için ilgili mevzuat gereğince çalıştırdığı

personelin nitelik veya sayı itibarıyla yetersiz olması şartı aranmış ve ayrıca

özel kişilere gördürülecek hizmetler de 4734 sayılı Kanun’da sayılanlarla

sınırlandırılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca hizmet kavramı, “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” kapsamaktadır.

Kanun’un dava konusu kuralları da içeren 10. maddesiyle, 4734

sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi bütünüyle

değiştirilmiştir. Bendin dava konusu birinci cümlesinde, idarelerce kanun,

tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya

sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere

ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte; ikinci cümlesinde

ise bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin;

idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı

içtihatları ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrası dikkate

alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi,

işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve

Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu

belirtilmektedir.

Bentte, önceki hâlinden farklı olarak özel kişilere

gördürülebilecek hizmetlerde farklılaşmaya gidilmekte; önceki düzenlemede “bu

Kanunda belirtilen hizmetler” için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken,

yeni hâlinde “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesine imkân sağlanmaktadır. Öte yandan,

bendin ikinci cümlesiyle, birinci cümlede sözü edilen yardımcı hizmetlerin

neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmaktadır.

Buna göre, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerini, idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi,

işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve

Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu belirleme

yapılırken, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın,

yerleşik yargı içtihatlarının ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci

fıkrasının dikkate alınması gerekmektedir.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası, asıl

işveren-alt işveren ilişkisini düzenlemektedir. Buna göre asıl işveren-alt

işveren ilişkisi, bir işverenin, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine

ilişkin yardımcı işlerini veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin

gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini başka bir

işverene devretmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Fıkrada, asıl iş-yardımcı

iş ayrımı yapılmakta, yardımcı işlerin alt işverene devrinde herhangi bir sınır

öngörülmemekte, asıl işin devri ise kural olarak yasaklanmakla birlikte

işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren

kısımlarının devri mümkün kılınmaktadır. Fıkranın devamında, bu ilişkide asıl

işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857

sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu

belirtilmekte, asıl işverenin sorumluluğu, sadece kendi işyerinde çalışan alt

işveren işçileriyle sınırlı tutulmaktadır.

Dava konusu kuralla, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci

fıkrasına yapılan atıf, hem alt işverene devredilebilecek işler yönünden hem de

asıl işverenin sorumluluğu yönündendir. Dolayısıyla, kamu idareleri, kamu

hukuku kuralları uyarınca çalıştırdıkları personelin (memur ve diğer kamu

görevlilerinin) nitelik veya sayı itibarıyla yetersiz kalması durumunda,

yardımcı işlerini veya kamu hizmetinin gerekleri ve teknolojik nedenlerle

uzmanlık gerektiren işlerini ihaleye çıkarmak suretiyle özel kesime gördürebileceklerdir.

Bu durumda, ilgili kamu idaresi ile ihaleyi kazanarak işi üstlenen işveren

arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine benzer bir ilişki kurulmakta ve

kamu idaresi, işi üstlenen işverenin o işyerinde çalıştırdığı işçilerine karşı

o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya işi

yüklenen işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan

yükümlülüklerinden işi yüklenen işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır.

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a- Birinci Cümle

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, idarelerce kanun, tüzük ve

yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda

olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler için ihaleye çıkılmasının öngörülmesiyle, memurlar ve diğer kamu

görevlileri eliyle görülmesi gereken kamu hizmetlerinin özel kişilere

gördürülmesine imkân sağlandığı, ayrıca “personel çalıştırılmasına dayalı

yardımcı işlere ilişkin hizmetler” ibaresinin yeteri kadar açık olmadığı, idarelerce

görülen hangi hizmetlerin yardımcı nitelikte olduğunun yoruma muhtaç olduğu ve

bu durumun belirsizlik yarattığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 128.

maddelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri“belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

Dava konusu kuralda, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin yeni hâlinde, önceki hâlinden farklı olarak, bent uyarınca özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerde farklılaşmaya gidilmekte; önceki düzenlemede“bu Kanunda belirtilen hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken, yeni hâlinde“personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesine imkân sağlanmaktadır.

Kuralın yeni hâlinde özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerin kapsamının önceki hâline nazaran farklılaştırıldığı anlaşılmaktadır. Önceki düzenleme uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “hizmet”kavramı içinde sayılan hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi mümkün iken, yeni düzenlemede, 4734 sayılı Kanun’da sayılanlarla sınırlı olmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin tüm hizmetler, özel kişiler eliyle yerine getirilmesine imkân sağlanan hizmetler kapsamına alınmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin varlık

sebebini teşkil eden, diğer bir ifadeyle hizmetin bizzat kendisini (özünü)

oluşturan görevler kapsamında değildir. Personel çalıştırılmasına dayalı

yardımcı işler, idarelerce, kamu hizmetlerinin daha etkin ve sağlıklı bir

şekilde işletilmesini ve yürütülmesini temine yönelik birtakım ikincil

görevlerden oluşmakta olup kamu hizmetinin özünü ifade etmeyen bu görevlerin “genel

idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevler”

kapsamında görülmesi mümkün olmadığından Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu

görevlileri eliyle ifası zorunluluğu yoktur. Bu itibarla, dava konusu kuralla,

idarenin, personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler

için ihaleye çıkmasına imkân tanınmasında ve dolayısıyla bunların özel kişiler

eliyle gördürülmesi yolunda düzenleme yapmasında Anayasa’ya aykırı bir yön

bulunmamaktadır.

“Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”ibaresiyle, özel kişiler eliyle yerine getirilebilecek işlerin kapsamının farklılaştırıldığı açık ise de kuralın idarelerce özel kişilere ihale edilebilecek hizmetler hususunda belirsizlik oluşturduğu söylenemez. Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin neler olduğunun, idarelerin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen kanunlar ile ilgili diğer mevzuattan tespiti mümkündür. Öte yandan, ikinci cümlede,“yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini”belirleme konusunda Bakanlar Kuruluna yetki tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla, dava konusu kural hukuk devleti ilkesine de aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.

b- İkinci Cümle

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, personelin yürüttüğü

hizmetlerin hangi kısımlarının kamu idarelerinin görevlerine ilişkin asli

hizmetler, hangi kısımlarının ise yardımcı işlere ilişkin hizmetler olduğunu

belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesinin yasama yetkisinin devri

anlamına geldiği, kamu kurumlarınca görülen ana hizmetler ile yardımcı

hizmetlerin birbirinden ayrılamayacağı, yardımcı hizmetlerin bölünerek özel

kesime gördürülmesinin idarenin kanuniliği ilkesiyle çeliştiği, ayrıca Bakanlar

Kurulunun bu yetkisini hangi ölçülere göre kullanacağının genel çerçevesinin

kanunda gösterilmemesinin kuralı belirsiz kıldığı belirtilerek kuralın,

Anayasa’nın 2., 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa’nın 7. maddesinin gerekçesinde, yasama yetkisinin parlamentoya ait olması hususu“demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum”olarak nitelendirilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin devredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.

Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir

konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi

gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını

yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi

öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi

verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık

oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların

atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen

konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması

gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü

konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve

idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri

olarak yorumlanamaz.

Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin ya da devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu kural, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer

kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği

görevlerin bir kısmının, özel kesime ihale edilmek suretiyle özel kesim eliyle

yürütülmesine imkân sağlayan bir düzenleme olduğundan Anayasa’nın 47.

maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken hususlar

kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin

bir kısmının özel kesime gördürülmesine ilişkin düzenlemenin, Anayasa’da

kanunla düzenleneceği belirtilmeyen hususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla

idarenin yetkili olduğundan söz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin

sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e)

bendinin önceki hâlinde, ihaleye çıkılabilecek işlerin 4734 sayılı Kanun

kapsamındaki işler olduğu belirtilmekte iken yeni hâlinde ihaleye çıkılmasına

imkân tanınan işler,“personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere

ilişkin hizmetler”biçiminde değiştirilmekte ve sözü edilen yardımcı

hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki

tanınmaktadır. Buna göre, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere

ilişkin hizmet türlerini, idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte

belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve

Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının

görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Kuralda, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin

hizmet türlerinin hangi usulle belirleneceği ve hangi kişi ve kurumların karar

alma sürecine katılacağı açık bir biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılabilecek

yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri belirlenirken, idarelerin teşkilat,

görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın, yerleşik yargı içtihatlarının ve 4857

sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması gerektiği

hususu kuralda açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla,ihaleye çıkılabilecek

yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usul ve esaslar gözetilerek

belirleneceği hususunda Bakanlar Kurulunu bağlayıcı bir çerçeve çizilmiştir.

Kanunda çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar

gözetilerek asli nitelik taşımayan görevlerden hangilerinin özel kesime

gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini, idareler itibarıyla ayrı ayrı

belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, belirsizlik oluşturulduğu anlamına

gelmeyeceği gibi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlali sonucunu da

doğurmaz.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 123. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun’un 13. Maddesiyle 4735 Sayılı Kanun’un 8. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkranın Üçüncü Cümlesinin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

4735 sayılı Kanun, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektedir. 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesi, “Fiyat farkı verilebilmesi” konusunu düzenlemektedir.

Sözü edilen maddeye, Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü

fıkranın birinci cümlesinde,4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 4857 sayılı Kanun’un 2.

maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt

işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve

kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş

sözleşmelerinin; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim

kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından

birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu

hükümlerine göre yürütülmesi ve sonuçlandırılması hükme bağlanmaktadır.

Önceki başlıkta incelendiği üzere, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmektedir.

4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci

cümlesinde, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya

göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan

kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödeneceği kurala

bağlanmaktadır. Buna göre, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendi uyarınca işi yüklenen işverenin bir kamu işveren

sendikasını yetkilendirmesi ve toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin bu sendika

tarafından yürütülmesi durumunda, toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret ve

sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının, kamu hizmetinin

asıl sahibi olan idarece işverene ödenmesi gerekmektedir.

Kanun’un gerekçesinde,uygulamada, toplu iş sözleşmesi nedeniyle

elde edilen ücret ve sosyal hakların kamu ihale mevzuatındaki hükümler

nedeniyle akim kaldığı, gerek tarafların özgür iradeleriyle gerekse Yüksek

Hakem Kurulunun bağıtladığı toplu iş sözleşmelerinde ücret artışı ve sosyal

haklara ilişkin hükümlerin alt işveren tarafından kamu ihale mevzuatının ilgili

maddelerinin gerekçe gösterilerek uygulanamadığı, bu işçilerin toplu iş

sözleşmesinden doğan haklarını yargı yoluyla talep etme mecburiyetinde

bırakıldıkları ifade edilmektedir. Bu gerekçeden4735 sayılı Kanun’un 8.

maddesinin üçüncü fıkrasının ihdas edilmesindekiamacın,4734 sayılı Kanun’un 62.

maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca özel kişilere gördürülen işte

çalıştırılan işçilere, ihale mevzuatı gerekçe gösterilerek toplu iş

sözleşmesinden doğan ücret farklarının ödenmemesinin engellenmesi olduğu

anlaşılmaktadır. Fıkranın ikinci cümlesiyle, toplu iş sözleşmesinde belirlenen

ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının, kamu

hizmetinin asıl sahibi olan idarece işverene ödenmesi öngörülerek işverenin

mali kayıpları karşılanmakta ve bu suretle işçilerin toplu iş sözleşmelerinden

doğan haklarına kavuşmaları temin edilmektedir.

Anılan fıkranın iptali istenen üçüncü cümlesinde ise kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği; 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği belirtilmektedir.

Bir önceki başlıkta incelendiği üzere, 4734 sayılı Kanun’un 62.

maddesinin birinci fıkrasının (e) bendiyle, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin

yedinci fıkrasına yapılan atıf uyarınca, ilgili kamu idaresi ile ihaleyi

kazanarak işi üstlenen işveren arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine

benzer bir ilişki kurulmakta ve kamu idaresi, işi üstlenen işverenin o

işyerinde çalıştırdığı işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı

Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya işi yüklenen işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden işi yüklenen işveren ile birlikte

sorumlu olmaktadır. Dava konusu kuralla, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin

birinci fıkrasının (e) bendiuyarınca özel kesime ihale edilen işlerde çalışan

işçilere ilişkin olarak kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve

sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857

sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren

sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla

sorumluluk yüklenemeyeceği belirtilmek suretiyle ilgili idarenin sorumluluğu

daraltılmaktadır.

Bununla birlikte kuralla, idarenin, 4735 sayılı Kanun hükümleri

uyarınca imzaladığı sözleşmede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde

belirlenecek fiyat farkından kaynaklanan sorumluluğuna bir halel

getirilmemektedir. İdarenin, ihale sonucu imzalanan esaslar çerçevesinde

yapılan artışları dava konusu kuraldan bağımsız olarak karşılama sorumluluğu

devam etmektedir. Bu bağlamda, toplu iş sözleşmesinde belirtilen artış

miktarına bakılmaksızın, hizmet alım sözleşmesinde açıklanan usul ve esaslar

çerçevesinde belirlenen ücret artış oranlarından kaynaklanan fiyat farkının

idare tarafından yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Buna karşılık, toplu iş

sözleşmesinde, iş sözleşmesinde belirtilen oranın üzerindeki ücret

artışlarından kaynaklanan fiyat farkından idarenin sorumlu olabilmesi için

toplu iş sözleşmesinin, alt işveren tarafından yetkilendirilen bir kamu

işverenleri sendikasınca imzalanmış olması zarureti bulunmaktadır.

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde fiyat farkı ödenip

ödenmemesi hususu, işçi sendikası ile işveren sendikası arasında imzalanacak

toplu iş sözleşmesinin, işçi sendikası ile işveren sendikasının yetkilendirmesi

üzerine kamu işveren sendikalarından birisi tarafından imzalanması koşuluna

bağlanmak suretiyle işverenin kamu işveren sendikalarından birini yetkilendirmeye

zorlanmasının ve yetkilendirmeme durumunda fiyat farkı ödenmemesinin sendikal

hak ve özgürlüklerle bağdaşmadığı, toplu iş sözleşmesinin, işçi sendikası ile

alt işverenin yetkilendirmesi üzerine kamu işveren sendikalarından biri

arasında yapılması durumunda fiyat farkı verildiği hâlde, doğrudan alt

işverenle işçi sendikası arasında imzalanması hâlinde fiyat farkı

verilmemesinin eşitlik ilkesini zedelediği, kuralla, alt işverenin kamu işveren

sendikalarından birini yetkilendirmemesinin cezasının işçilere yüklendiği, alt

işverenin yapmadığı eylem nedeniyle işçilerin yasal haklarının ortadan

kalkmasının adil ve hakkaniyete uygun düşmediği, alt işverenin kamu işveren

sendikalarından birini yetkilendirmemesi durumunda idareye asıl işveren

sıfatıyla sorumluluk yüklenememesinin dolaylı olarak mahkemeye erişim ve adil

yargılanma hakkını ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10., 36.

ve 51. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi

uyarınca özel kesime ihale edilen işlerde çalışan işçilerin aldıkları

ücretlerin ihale sonucu imzalanan hizmet alım sözleşmesindeki fiyat artış

koşullarına endekslenmesi, bunların toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde ücret

artışlarıyla ilgili pazarlık güçlerini belli ölçüde zayıflattığı açıktır. Kanun

koyucu bu durumu göz önünde bulundurarak işçilerin sendikal haklarından

yeterince yararlanabilmelerini sağlamak amacıyla ücret artışları nedeniyle alt

işverene ödenecek fiyat farkı hususunda ihale mevzuatındaki kısıtlamalara bağlı

kalınması mecburiyetini ortadan kaldırmış ve toplu iş sözleşmesinde öngörülen

artışların tamamının işçilere yansıtılmasının önünü açmıştır.

Ancak toplu iş görüşmelerinde kararlaştırılacak ücret artışı

hususunda alt işverenle işçi sendikasının tamamen serbest bırakılması, kamuya

aşırı bir külfet yükleyebileceği gibi ihale yapılmış olmasını da anlamsız

kılabilecektir. Zira belli bir muhammen bedel üzerinden yapılan ihaleyi idare

yönünden en avantajlı fiyatı teklif ederek kazanan alt işveren, işçilerle

yapacağı toplu iş sözleşmelerinde yüksek artışlar öngörerek idarenin ödeyeceği

bedelin orantısız bir şekilde artmasına yol açabilecek ve bu yolla haksız bir

kazanım elde edebilecektir. Ayrıca bu durum, idarenin belirlediği muhammen

bedeli düşük bularak ihaleye girmeyen veya ihaleye girip de muhammen bedeli

gözönünde bulundurarak yüksek teklif veren ve bu nedenle ihaleyi kaybeden

kişilerin haklarının da zedelenmesine yol açacaktır.

Kanun koyucu, toplu iş sözleşmelerinde makul olmayan artışlar

yapılmasını ve bu yolla kamuya aşırı bir külfet yüklenmesini engellemek

amacıyla toplu iş görüşmelerinin kamu işverenleri sendikalarından biri

tarafından yapılması zorunluluğunu getirmiştir. Dava konusu düzenlemeyle

kamunun hakları ile işçilerin sendikal hakları arasında adil bir denge kurulmaya

çalışıldığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun, tüm bunları gözönünde

bulundurarak, idarenin, toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret artışlarının

tamamından asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için toplu iş

görüşmelerinin işverenin yetkilendirdiği kamu işveren sendikalarından biri

tarafından yapılması zorunluluğu getirmiş olmasında kamu yararına ve hukuk

devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 51. maddesinin birinci fıkrasında, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilmek suretiyle işçi ve memur ayrımı yapılmaksızın tüm çalışanların sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkı anayasal güvenceye bağlanmıştır.

Sendika hakkı, bireylerin serbest bir biçimde sendika kurabilme, her türlü baskıdan arî olarak dilediği sendikaya üye olabilme ve istediği zaman da üyelikten ayrılabilme hak ve yetkilerini kapsamaktadır. Sendika hakkı ayrıca, üyelerinin sosyal ve kültürel ortak menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının serbestçe sendikal faaliyetlerde bulunabilmelerini, bu çerçevede iş uyuşmazlığı çıkarmak, toplu görüşme ve toplu sözleşme yapmak, grev ve lokavt kararı vermek ve uygulamak gibi hak ve yetkileri kullanabilmeyi gerektirmektedir.

Dava konusu kuralla, idarenin toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farkını işi yüklenen işverene ödeyebilmesi için toplu iş sözleşmesinin, işverenin yetkilendirdiği kamu işverenleri sendikalarından biri tarafından işveren adına yapılmış olması şartı getirilmektedir. Alt işverenin, ilgili kamu işveren sendikasını, adına toplu iş sözleşmesi görüşmelerini yürütmek üzere yetkilendirmesi, işverenin kamu işverenleri sendikasına üye olması anlamına gelmeyeceğinden, fiyat farkından yararlanabilmesi için bu şekilde bir yetkilendirme mecburiyetinin getirilmesiyle, ilgili sendikaya üye olmaya zorlandığı sonucuna varılamaz. Kaldı ki yasal olarak buna imkân da bulunmamaktadır.

Öte yandan, idarenin toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farkını işi yüklenen işverene ödeyebilmesi için toplu iş sözleşmesinin, işverenin yetkilendirdiği kamu işverenleri sendikalarından biri tarafından işveren adına yapılmış olması şartının getirilmesiyle, işverenin sendikal özgürlüğünün bir parçası olan toplu iş sözleşmesi görüşmelerine katılma ve sonuçlandırma hakkına müdahale edildiği de söylenemez. Zira alt işverenin kamu işverenleri sendikalarından birini yetkilendirmeyip toplu iş sözleşmesi görüşmelerini doğrudan kendisinin yürütmesine herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal

durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal

eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan

kişilerin kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun

karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,

aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun

karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her

yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki

özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli

kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara

bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.

4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alt

işveren ile işçi sendikası arasında yapılacak toplu iş sözleşmesiyle

belirlenecek ücret artışlarının idare tarafından karşılanması esası

benimsenmiştir. Alt işverenle işçi sendikası arasında akdedilecek toplu iş

sözleşmesi görüşmelerine, yukarıda açıklanan gerekçelerle, kamunun dâhil olması

durumunda elde edilecek netice ile kamunun katılmaması durumunda elde edilecek

neticenin farklı olacağı tabiidir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 62.maddesinin

birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işleri gören alt

işverenlerden, toplu iş sözleşmesi görüşmelerini doğrudan kendileri yürütenler

ile bu sözleşmeleri yetkilendirdikleri kamu işveren sendikaları aracılığıyla

yürütenlerin aynı hukuksal durumda görülmeleri mümkün değildir. Zira birinci

gruptakiler yönünden, yapılacak ücret artışı kamu menfaatleri yönünden herhangi

bir denetim söz konusu olmaz iken ikincisinde artış miktarı belirlenirken

kamunun menfaatleri de gözetilmektedir. Bu nedenle kuralda eşitlik ilkesine

aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 10. ve 51. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa’nın 36. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun’un 15. Maddesiyle 6331 Sayılı Kanun’un 2. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (e) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, “tabi oldukları

uluslararası sözleşmelerin bulunduğu” ve “ülkemizdeki girişimcilerin

uluslararası rekabetten olumsuz etkilenmemelerini temin etmek”

gerekçeleriyle “Denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası

seyrüsefer hâlleri”6331 sayılı Kanun’dan istisna edilmiş ise de

konuyla ilgili uluslararası sözleşmelerin doğrudan uygulanabilirliğinin

bulunmadığı, öte yandan uluslararası seyrüsefer yapan deniz araçlarında

çalışanların iş sağlığı ve güvenliğinin, armatörlerin rekabet güçlerinin

artırılmasına feda edilmesinin Devletin temel amaç ve görevleriyle bağdaşmadığı

gibi çalışanları korumak ve herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak görevleriyle uyuşmadığı, ayrıca düzenlemenin uluslararası

sözleşmelerle de çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasanın 5., 49., 56. ve 90.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 17. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

6331 sayılı Kanun,işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. AnılanKanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın bu Kanun’un uygulanacağı belirtildikten sonra, (2) numaralı fıkrasında Kanun kapsamından istisna tutulan durumlar, bentler hâlinde sayılmaktadır.

Kanun’un 15. maddesiyle 6331 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (e) bendiyle, “Denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer hâlleri”de 6331 sayılı Kanun’un kapsamı dışında bırakılan durumlar arasına eklenmiştir. Buna göre, denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer hâllerinde, 6331 sayılı Kanun’da öngörülen hükümler uygulanmayacaktır. Uluslararası seyrüsefer hâlleri, denizyolu taşımacılığı yapan araçların Türkiye Cumhuriyetinin egemenlik alanında bulunan Türk iç suları ve kara suları ile münhasır ekonomik bölge olarak ilan edilen alanlar dışında kalan açık denizlerdeki seyrüseferlerini ifade etmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun

huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,

Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,

demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Bu maddede nitelikleri

belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur,

refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve

özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını

geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan

onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun

biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama

geçirebilen, sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş

devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın

özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin

refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında da herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Kişinin yaşam hakkı ve maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, birbiriyle sıkı bağlantıları olan, devredilemez ve vazgeçilemez haklardandır. Devlet, yaşam hakkının bir gereği olarak, bireylerin yaşamlarına saygı göstermekle ödevli olduğu gibi bireyleri, gerek üçüncü kişilerden ve gerekse sorumluluğunda bulunan personelin eylemlerinden kaynaklanan risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır.

Anayasa’nın 56. maddesinin birinci fıkrasında,“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.”denilmek suretiyle sağlık hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkı, insanların sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileştirilmeleri, tıbbi bakım görmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanabilme hakkıdır. Sağlık hakkı, Devlete, kişilerin sağlık hakkından tam anlamıyla yararlanabilmesi amacıyla uygun yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması zorunluluğunu ifade eden“gereğini yerine getirme yükümlülüğü”yüklemektedir.

Anayasa’nın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır.

Devletin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarını temin edici yasal ve idari tedbirler alması, Anayasa’nın 17. maddesinde güvenceye bağlanan yaşama hakkının bir gereği olduğu kadar, 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkı ile 49. maddesinde düzenlenen çalışma hakkı yönünden de bir zorunluluktur. Ayrıca, 3.6.1981 tarihli ve 155 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin ILO Sözleşmesi ile 7.6.1985 tarihli ve 161 sayılı İş Sağlığı Hizmetlerine İlişkin ILO Sözleşmesi’nde de, Devletin bu yönde tedbir almasını gerekli kılan hükümler yer almaktadır.

Kanun koyucu, gerek Anayasa gerekse uluslararası sözleşmelerle Devlete yüklenen bu gerekleri ifa etmek amacıyla 6331 sayılı Kanun’u ihdas etmiştir. Anılan Kanun’un 1. maddesinde, Kanun’un amacının,işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu ifade edilmektedir. Kanun’un çeşitli maddelerinde (4., 6., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18. ve 20. maddelerinde) işverenlere birtakım yükümlülükler yüklenmiş, çalışanlara ise çeşitli haklar sağlanmıştır.

Dava konusu kuralla,“Denizyolu taşımacılığı yapan araçların

uluslararası seyrüsefer hâlleri”6331 sayılı Kanun’dan istisna edilmek

suretiyle yukarıda sayılan hükümlerin, Türk armatörlerce denizyolu

taşımacılığında kullanılan araçların Türk içsuları ve karasuları ile münhasır

ekonomik bölge olarak ilan edilen alanlar dışında kalan açık denizlerdeki

seyrüseferleri sırasında uygulanmaması öngörülmüştür. Türk armatörlerce

denizyolu taşımacılığında kullanılan araçların açık denizlerdeki seyrüseferleri

sırasında 6331 sayılı Kanun’un uygulanmaması, bu seyahat süresince deniz

araçlarında çalışanların, 6331 sayılı Kanunla işçi güvenliği ve iş sağlığının

korunması amacıyla getirilen hükümlerden yararlanamamaları anlamına

gelmektedir.

Kanun’un gerekçesinde, “Tâbi oldukları uluslararası sözleşmelerin bulunması nedeniyle ve deniz…taşımacılığının kendine özgü çalışma koşulları dikkate alınarak ülkemizdeki girişimcilerin uluslararası rekabette olumsuz etkilenmemelerini teminen…”denizyolu taşımacığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer hâllerinin Kanun’un kapsamı dışına çıkarıldığı ifade edilmiştir.

14.10.1970 tarihli ve 134 sayılı İş Kazalarının Önlenmesine (Gemi

adamları) İlişkin ILO Sözleşmesi ile 8.6.1949 tarihli ve 92 sayılı Mürettebatın

Gemide Barınmasına İlişkin ILO Sözleşmesi’nde taraf devletlere, deniz

adamlarının iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin çeşitli ödevler yüklenmiş ise de

bunların hiçbirinin doğrudan uygulanma olanağı bulunmamakta, taraf devletlerin

bunları iç hukuklarında yapacakları yasal ve idari düzenlemelerle hayata

geçirmeleri gerekmektedir. İç hukukumuzda da 6331 sayılı Kanun dışında, deniz

adamlarının iş güvenliği ve sağlığının korunmasına yönelik herhangi bir

düzenleme bulunmamaktadır. Deniz araçlarının uluslararası seyrüsefer hâlleri

6331 sayılı Kanun’dan istisna edildiğine göre, deniz adamlarının uluslararası

taşımacılık kapsamında açık denizlerde bulundukları sürece Anayasa ve

uluslararası sözleşmelerin zorunlu kıldığı iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin

korumalardan yararlanmaları mümkün olamamaktadır. Bu durum, yukarıda açıklanan

sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

6331 sayılı Kanun’da öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesinin armatörler için maliyeti artırıcı bir unsur olduğu ve bu durumun, Türk armatörlerinin, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirler alınmasını zorunlu kılmayan ülkelere ait işletmeler karşısında rekabet gücünü belli ölçüde azalttığı muhakkaktır. Ancak deniz adamlarının yaşamını ve sağlığını doğrudan etkileyen iş güvenliği ve işçi sağlığı tedbirlerinin alınmasının, maliyetlerin azaltılması ve armatörlerin rekabet gücünün artırılmasına feda edilmesi Anayasa’da güvenceye bağlanan yaşam hakkını ihlal etmektedir.

Ayrıca deniz adamlarının, uluslararası taşımacılık kapsamında açık denizlerde bulundukları sürece iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin korumalardan yoksun bırakılması, Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkının yanında, Anayasa’nın 49. maddesiyle Devlete yüklenen çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin de ihlali sonucunu doğurmaktadır.

İş sağlığı ve güvenliği ile çalışma ortamına ilişkin temel

sözleşme olan 155 sayılı ILO Sözleşmesi’nin 1. maddesinin birinci fıkrasında,

Sözleşme’nin bütün ekonomik faaliyet kollarına uygulanacağı belirtildikten

sonra, ikinci fıkrasında, bu Sözleşmeyi onaylayan üyenin, mümkün olan en erken

safhada, ilgili işçi ve işverenlerin temsilcisi olan kuruluşlara danıştıktan

sonra, “işin gereği olarak önemli özel sorunlar yaratan deniz taşımacılığı

veya balıkçılık gibi belirli ekonomik faaliyet kollarını”, tamamen

veya kısmen uygulama alanı dışında tutabileceği hükme bağlanmış ise de bu

durum, bu kişilerin iş sağlığı ve güvenliğine yönelik korumalardan tamamen

yoksun bırakılabilecekleri anlamına gelmemektedir. Nitekim Sözleşme, bu

ekonomik faaliyet alanında çalışanları tamamen korumasız bırakmamış, 1.

maddenin üçüncü fıkrasında, taraf devletlere, uygulama alanı dışında tutulan

her bir ekonomik faaliyet kolunda çalışanların yeterli şekilde korunması için

önlemler alma ödevi yüklemiştir.

Dava konusu kuralın gerekçelerinden biri de“deniz

taşımacılığının kendine özgü çalışma koşullarının bulunması”dır.

Anayasa’nın yukarıda açıklanan hükümlerinde, deniz taşımacılığı sektöründe

çalışan işçilerin yaşam ve sağlık haklarını doğrudan ilgilendiren iş sağlığı ve

güvenliğine yönelik önlemlerden mahrum bırakılmasına olanak tanıyan herhangi

bir istisna öngörülmemiştir. Bununla birlikte iş sağlığı ve güvenliğine yönelik

ne tür tedbirler alınacağını belirlemek kanun koyucunun takdirindedir. Kanun

koyucunun, işin mahiyetini dikkate alarak çeşitli ekonomik faaliyet türleri

itibarıyla farklı tedbirler öngörmesi mümkündür. Fakat bazı çalışanların

bütünüyle, öngörülen tedbirlerin kapsamı dışında bırakılması Anayasayla uyumlu

olmaz.

Bu itibarla, deniz taşımacılığının kendine özgü koşulları

nedeniyle 6331 sayılı Kanun’da getirilen yükümlülüklerin, bu işle uğraşan

işverenler yönünden yumuşatılması veya belli ölçüde farklılaştırılması kanun

koyucunun takdirindedir. Ancak, 6331 sayılı Kanun’da öngörülen yükümlülüklerin,

deniz taşımacığına özgü koşullar ve zorlukların gerektirdiği ölçüde

yumuşatılması yerine, dava konusu kuralla, deniz taşımacığında kullanılan

araçların uluslararası seyrüsefer hâlleri bütünüyle 6331 sayılı Kanun’un

kapsamı dışına çıkarılmıştır. Bu durum, deniz adamlarının uluslararası taşımacılık

kapsamında açık denizlerde bulundukları sürece Anayasa ve uluslararası

sözleşmelerin zorunlu kıldığı iş sağlığı ve işçi güvenliğine ilişkin

korumalardan yararlanmamaları sonucunu doğurduğundan Anayasa’ya aykırılık

teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 17., 49. ve 56. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

Kural Anayasa’nın 2., 17., 49. ve 56. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa’nın 5. ve 90. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Ç- Kanun’un 20. Maddesinin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

274 sayılı Sendikalar Kanunu’nda sendikaların işkolu esasına göre kurulması benimsenmiş, buna karşılık işyeri ve meslek sendikacılığı açıkça yasaklanmamıştır. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda ise sendika sayısını azaltarak daha merkezi birimlere dayalı “güçlü” sendikacılığın yolunu açmak amacıyla işyeri ve meslek sendikacılığı açıkça yasaklanmış ve sendikaların ancak işkolu esasına göre kurulabileceği belirtilmiştir.

6356 sayılı Kanun’da sendikaların işkolu esasına göre kurulacağı belirtilmiş, ancak işyeri ve meslek esasına göre sendikaların kurulması açıkça yasaklanmamıştır.

İşyeri ve meslek esasına göre sendikaların kurulmasının önünde bir

engelin bulunmadığı 1983 yılından önceki dönemde yürürlükte bulunan 275 sayılı

Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda, herhangi bir işkolu barajı

öngörülmemiştir. 2821 sayılı Kanunla işkolu sendikacığının benimsenmesiyle,

aynı gün yürürlüğe giren 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt

Kanunuyla da işkolu barajı getirilmiştir. Anılan Kanun’un 12. maddesinin

birinci fıkrasına göre, bir işçi sendikasının bir işyerinde ya da işletmede

toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi elde edebilmesi için öncelikle kurulu

bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunu, bu koşulu sağladıktan

sonra da işyeri ya da işletmede çalışan işçilerin yarıdan bir fazlasını, yani

salt çoğunluğunu temsil etmesi gerekmektedir. Buna göre, anılan Kanun’un

yürürlükte bulunduğu dönemde toplu iş sözleşmesi yetkisi hususunda işkolu

barajı ve işyeri barajı biçiminde ikili bir baraj uygulanmaktadır.

2822 sayılı Kanunla getirilen yüzde onluk işkolu barajı, 6356 sayılı Kanunla yüzde üçe düşürülmüştür. 6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, bir işçi sendikası, kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde üçünün üyesi bulunması şartıyla, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi elde etmektedir.

6356 sayılı Kanun, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi konusunda ikili baraj sistemini korumakla birlikte, yetki alımını kolaylaştırmaya yönelik sayısal değişiklikler getirmiştir. Buna göre bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikasının yetkili olabilmesi için, kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde üçünün bu sendikanın üyesi bulunması ve sözleşmenin yapılacağı işyerinde veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması gerekmektedir.

6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre,

bir işkolunda çalışan işçilerin yüzde üçünün tespitinde Bakanlıkça her yıl Ocak

ve Temmuz aylarında yayımlanan istatistikler esas alınır. Bu istatistiklerde

her bir işkolundaki toplam işçi sayısı ile işkollarındaki sendikaların üye

sayıları yer alır. Maddenin devam eden fıkralarına göre, yayımından itibaren on

beş gün içinde itiraz edilmeyen istatistik kesinleşir. İstatistiğin gerçeğe

uymadığı gerekçesiyle bu süre içinde Ankara İş Mahkemesine başvurulabilir.

Bakanlık, yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde

kendisine gönderilen üyelik ve üyelikten çekilme bildirimleri ile Sosyal

Güvenlik Kurumuna (SGK veya Kurum) yapılan işçi bildirimlerini esas alır.

6356 sayılı Kanun’un 42. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre,

toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası Bakanlığa başvurarak yetkili

olduğunun tespitini ister. İşveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren

de Bakanlığa başvurarak yetkili işçi sendikasının tespitini isteyebilir.Yetki

tespiti için yine başvuru tarihi esas alınmaktadır. Yetki başvurusu tarihinde

işyeri ya da işletmede çalışan işçiler Bakanlık tarafından üyelik ve üyelikten

çekilme bildirimleri ile SGK verileri esas alınarak tespit edilir. Bakanlık,

sendikanın yetkili olduğunu tespit ettiğinde, ilgili sendika ile o işkolunda

kurulu diğer sendikalar ve işveren tarafına bildirir. Maddenin (3) numaralı

fıkrasında,işçi sendikasının yetki şartlarına sahip olmadığının ya da işyerinde

yetki şartlarına sahip bir işçi sendikasının bulunmadığının tespiti hâlinde, bu

bilgilerin sadece başvuruyu yapan tarafa bildirileceği ifade edilmiştir.

6356 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre,

toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikasının başvurusu üzerine tespit

yazısını alan işçi sendikaları veya işveren tarafı altı işgünü içinde iş

mahkemesinde yetki itirazında bulunabilir. Maddenin (2) numaralı fıkrasının

ikinci cümlesinde, kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde üçünden

daha az üyesi bulunan işçi sendikasının yetki itirazında bulunamayacağı hükme

bağlanmıştır.Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasıyla,42. maddenin (3) numaralı

fıkrası uyarınca kendisine yetki şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi

sendikasına da, altı iş günü içinde yetkili olup olmadığının tespiti için dava

açabilme imkânı getirilmiş ve mahkemenin, bu hüküm uyarınca açılan davayı o

işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde üçünü üye kaydeden işçi sendikaları ile

işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene de bildirmesi

öngörülmüştür.

Kanun’un 20. maddesiyle 6356 sayılı Kanun’un “Yetki”başlıklı 41. maddesinin (1) ve (5) numaralı fıkralarında yer alan “yüzde üçünün” ibareleri “yüzde birinin” biçiminde değiştirilmek suretiyle işkolu barajı yüzde üçten, yüzde bire düşürülmüştür.

İşkolu barajının yüzde bire düşürülmesine paralel olarak, 6356

sayılı Kanun’un “Yetki itirazı” başlıklı 43. maddesinde de şekli

değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, Kanun’un 43. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında yer alan “yüzde üçünden” ibaresi “yüzde birinden”biçiminde

değiştirilmek suretiyle yetki itirazında bulunamayacak sendikaların, kurulu

bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde birinden daha az üyesinin

bulunması;Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan“yüzde

üçünü” ibaresi“yüzde birini”biçiminde değiştirilmek suretiyle de42.

maddenin (3) numaralı fıkrası uyarınca kendisine yetki şartlarına sahip

olmadığı bildirilen işçi sendikasının altı iş günü içinde yetkili olup

olmadığının tespiti için dava açması durumunda mahkemenin, davayı bildirmekle

yükümlü olduğu sendikaların o işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birini

üye kaydeden işçi sendikası olması sağlanmıştır.

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, işkolu barajının, sendikaların çokluğu ve

serbestliği ilkesinin fiilen yaşama geçirilmesine engel teşkil ettiği,

Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) tavsiyeleri doğrultusunda işkolu barajı

önce yüzde üçe, dava konusu kuralla da yüzde bire düşürülmüş ise de bu oranın

da Türkiye’de sendikalaşmanın önünde ciddi engel teşkil ettiği, zira

işkollarında çalışan toplam işçi sayısı ile sendikalara kayıtlı işçi sayılarına

ilişkin istatistiklerin tespitinde SGK’ya yapılan işçi bildirimlerinin esas

alınmaya başlanması üzerine sendikalı işçilerin toplam çalışan işçi sayısına

oranında ciddi düşüşler meydana geldiği ve bu nedenle birçok sendikanın toplu

iş sözleşmesi yapma yetkisini kaybettiği, işkolu barajıyla bazı sendikalar için

ayrıcalıklı bir durum oluşturulduğu, baraj sisteminin sendikalaşmayı ve toplu

iş sözleşmesi imzalayabilmeyi olumsuz etkilediği, bu durumun sosyal devlet,

eşitlik ve devletin temel amaç ve görevleriyle bağdaşmadığı, ayrıca 6356 sayılı

Kanunla işkollarının sayısının da 28’den 20’ye düşürülmesi nedeniyle özellikle

birleştirilen iş kollarında bu barajın fiilen arttığı, bu durumun, sendikalaşma

ve toplu pazarlık hakkının ölçüsüz bir şekilde sınırlanması sonucunu doğurduğu,

öte yandan, ILO denetim organlarının raporlarında, Türkiye’de sendikaların

toplu pazarlıkta temsil yetkisine sahip olabilmesi için aranan yüzde 10’luk

işkolu barajı ile yüzde 50’lik işyeri/işletme barajının defalarca eleştirildiği

ve hükümetlere bu ikili barajın tümüyle kaldırılması çağrısında bulunulduğu,

ILO’nun yetkili organlarının kararlarına rağmen işkolu barajına yer

verilmesinin Anayasa’nın 90. maddesiyle bağdaşmadığı, işkolu barajının Anayasa

Mahkemesinin 8 ve 9.2.1972 tarihli ve E.1970/48, K.1972/3 sayılı kararında

ortaya konulan ilkelerle de çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasanın 2., 5.,

10., 12., 13., 49., 51., 53. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmektedir.

Dava konusu kuralla, 6356 sayılı Kanun’un “Yetki”başlıklı 41. maddesinin (1) ve (5) numaralı fıkralarında yer alan “yüzde üçünün” ibareleri “yüzde birinin” biçiminde değiştirilmek suretiyle işkolu barajı yüzde üçten yüzde bire düşürülmüş, buna paralel olarak da Kanun’un 43. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarında bazı şekli değişiklikler yapılmıştır.

Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı, demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır. Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kollektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların, bireysel ve ortak çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestîsini gerektirmekte ve bu niteliğiyle örgütlenme özgürlüğünün bir parçası olarak görülmektedir.

Sendika hakkı, çalışanların ve çalıştıranların sadece istedikleri sendikaları kurmaları ve bunlara üye olmaları yolunda bir hakla sınırlı kalmamakta, aynı zamanda oluşturdukları tüzel kişiliklerin varlığının ve bu tüzel kişiliklerin kendine özgü faaliyetlerinin de garanti altına alınmasını içermektedir. Üyelerinin ekonomik, sosyal ve kültürel ortak menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının, iş uyuşmazlığı çıkarması, toplu görüşme ve toplu sözleşme yapması, grev ve lokavt kararı vermesi ve uygulaması da sendika hakkının gereklerindendir.

Sendika kurma hakkı mutlak olmayıp Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine dayanılarak kanunla sınırlanabilir.

Anayasa, sendika hakkının bir unsuru olan toplu sözleşme hakkını, 53. maddede özel olarak düzenlemiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında, “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.” denildikten sonra son fıkrasında, “Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa’nın 53. maddesinin son fıkrasında, toplu sözleşme hakkının

kapsamının, istisnalarının, toplu sözleşmeden yararlanacakların, toplu

sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğünün kanunla düzenleneceği

belirtilmekle birlikte bu hakkın sınırlama sebeplerine yer verilmemiştir. Ancak

toplu sözleşme hakkı, sendika hakkının bir unsuru olarak görüldüğünden

Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında sendika hakkı için öngörülen

sınırlama nedenlerinin toplu sözleşme hakkı yönünden de geçerli olduğunun

kabulü gerekir. Buna göre, toplu sözleşme hakkının, milli güvenlik, kamu

düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile

başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine dayanılarak kanunla

sınırlanması mümkündür.

Bir işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için, kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin bu sendikanın üyesi bulunması şartının, sendika özgürlüğünün bir parçası olan toplu sözleşme hakkının norm alanını daralttığı için sendika hakkına müdahale niteliği taşıdığı açıktır.

İşkolu barajı, sendikaların sayısının makul seviyede kalmasını sağlayarak sendikalar arası yıkıcı rekabeti önlemek ve bu suretle işverenden bağımsız güçlü sendikaların toplu iş sözleşmesinin tarafı olabilmelerini temin etmek amacına dayanmaktadır. Bağımsız ve güçlü sendikaların toplu iş sözleşmesinin tarafı olabilmelerinin temin edilmesi, çalışanların sendikal haklardan daha etkin bir şekilde yararlanmaları sonucunu doğurmakta olup bunun, sendikal hak ve özgürlüklerin korunmasına hizmet edeceği açıktır. Dolayısıyla işkolu barajı öngörülmesinde, anayasal açıdan meşru bir amaca dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak toplu sözleşme yapılabilmesi için işkolu barajı öngörülmek suretiyle sendika hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahaleler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, yasal önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.

2822 sayılı Kanun’un 12. maddesinde, bir işçi sendikasının bir işyerinde ya da işletmede toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi elde edebilmesi için öncelikle kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunu, bu koşulu sağladıktan sonra da işyeri ya da işletmede çalışan işçilerin yarıdan bir fazlasını, yani salt çoğunluğunu temsil etmesi gerekmekte iken, 6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla, yüzde onluk işkolu barajı yüzde üçe düşürülmüş, sözleşmenin yapılacağı işyerinde veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının sendikaya üye olması zorunluluğu aynen korunmuş ise de işletme barajı yüzde kırka indirilmiştir.

Sendikalara ilişkin istatistiklerin belirlenmesinde SGK

verilerinin esas alınmasıyla birlikte 6356 sayılı Kanun’un yürürlüğe

girmesinden önceki dönemde % 60 civarında görünen sendikalaşma oranının gerçeği

yansıtmadığı ortaya çıkmıştır. SGK verilerini esas alınarak belirlenen

sendikalaşma oranı, Ocak 2013 istatistiğine göre % 9,21, Temmuz 2013 istatistiğine

göre ise % 8,88 düzeyinde gerçekleşmiştir. Gerçek istatistiklerin esas alınması

sonucu, birçok sendika yüzde üç barajının altında kalmıştır. Yasama sürecindeki

tartışmalardan, kanun koyucunun bu gerçeği gözönünde bulundurarak daha fazla

sendikanın barajı aşabilmesini ve toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi elde

edebilmesini temin etmek amacıyla dava konusu kuralla, yüzde üç olan işkolu

barajını yüzde bire indirdiği anlaşılmaktadır.

Toplu sözleşme hakkı, çalışanlara, üyesi bulundukları sendikalar

aracığıyla işverenle karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve

çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla görüşme ve anlaşma yapabilme yetkisi

tanıyan sendikal bir haktır. Toplu sözleşme hakkı sendika özgürlüğünün önemli

bir parçasını oluştursa da sendikal özgürlükler toplu sözleşme hakkından ibaret

olmayıp bunun dışında başka araçlar da bulunmaktadır. Anayasa’nın 51.

maddesinin birinci fıkrasında, sendikaların, çalışanların “ekonomik ve

sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek”amacıyla faaliyet

gösterecekleriifade edilmiş, ancak hangi araçlarla bu amacı

gerçekleştirecekleri hususunda herhangi bir sınırlamaya gidilmemiştir.

Dolayısıyla tüm sendikalara toplu sözleşme hakkı tanınmasının, çalışanların “ekonomik

ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması”amacı bakımından zorunluluk

taşıdığı söylenemez. Bu itibarla, en yüksek temsil gücüne sahip sendikalara

toplu görüşme yapma yetkisi tanınması kanun koyucunun takdirindedir. Bununla

birlikte, toplu sözleşme yapma yetkisini haiz bulunmayan diğer sendikaların,

üyelerinin “ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerinin korunması”nı temin

edecek araçlardan tamamen yoksun bırakılmamaları gerekmektedir. Çoğunluğu

sağlayamayan sendikaların, toplu pazarlığa katılamasalar da en azından

üyelerinin hak ve çıkarlarını dile getirme imkânından tamamen mahrum

bırakılmaları durumunda sendikal haklara yapılan müdahalenin ölçülü olmayacağı

söylenebilir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesinin

birinci fıkrasında geçen “çıkarlarını korumak amacıyla”başkalarıyla

birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma kavramının, sendikalara “danışılma/dinlenilme”

hakkını tanıdığı biçiminde yorumlamakta ve toplu görüşmeyi, danışılma hakkının

araçlarından biri olarak görmektedir. AİHM, her sendikanın toplu sözleşme

yetkisine sahip olmasının bir zorunluluk olmadığını, taraf devletlerin, gerekli

gördükleri takdirde temsilci sendikalara özel statü tanıyacak şekilde düzenleme

yapabileceklerini kabul etmektedir (Demir ve Baykara/Türkiye,B. No:

34503/97, 12.11.2008, § 154).

ILO denetim organları da AİHM içtihatlarına paralel bir şekilde, “en çok temsil gücüne sahip örgütlere”mevzuat yoluyla bazı ayrıcalıklar tanınabileceğini kabul etmekte, ancak çoğunluğu sağlayamayan sendikaların da üyelerinin çıkarlarını koruma yönünden işlevsiz kalmaması, toplu pazarlığa katılamasalar da en azından üyelerin hak ve çıkarlarını dile getirip bireysel şikâyet ve başvurularda üyelerini temsilen hareket edebilmeleri gerektiğini ifade etmektedirler.

Bu itibarla AİHM içtihatları ile ILO denetim organlarının raporları da dikkate alındığında, müdahalenin ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken yüzde birlik barajı aşamayan sendikaların danışılma haklarını kullanacak araçlara sahip olup olmadıklarının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

6356 sayılı Kanun’un 26. maddesinde,kuruluşların (sendika ve

konfederasyonların), tüzüklerinde yer alan konularda serbestçe faaliyette

bulunabilecekleri; çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda

işçi ve işverenleri temsilen; sendikaların, yazılı başvuruları üzerine iş

sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik

hakları ile ilgili olarak üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu

nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahip oldukları belirtilmektedir.

Yüzde birlik işkolu barajını aşamayan sendikaların, toplu sözleşme yapma

imkânından mahrum kalmakta iseler de ILO denetim organlarınca altı çizilen ve

sendikal faaliyetin asgari içeriğini oluşturan,üyelerin hak ve çıkarlarını dile

getirme ve bireysel şikâyet ve başvurularda üyelerini temsilen hareket edebilme

olanağına sahip oldukları anlaşılmaktadır.

Sendikaların, sendikal faaliyetin asgari içeriğini oluşturan,üyelerin hak ve çıkarlarını dile getirme ve bireysel şikâyet ve başvurularda üyelerini temsilen hareket edebilme olanağına sahip oldukları dikkate alındığında, güçlü sendikaların toplu iş sözleşmesinin tarafı olabilmelerinin temin edilmesi amacıyla öngörülen yüzde birlik işkolu barajının çalışanlara aşırı ve olağanüstü bir yük yüklemediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yüzde birlik işkolu barajının, sendika hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13., 51. ve 53. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 12., 49. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D- Kanun’un 21. Maddesiyle 6356 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 1. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, “Yetki Belgesi”nin alınmasında, toplu

sözleşme yapılmasında, mahkemelere yetki itirazında bulunulmasında ve

mahkemenin açılan davaları işçi sendikası, işveren sendikası ve sendika üyesi

olmayan işverene bildirmesinde, Ekonomik Sosyal Konseye (Konsey) üye

konfederasyonlar üyesi sendikaların, kurulu bulunduğu işkolunda çalışan

işçilerin en az yüzde birini üye bulundurmaları yeterli olduğu hâlde, bu

oranın, dava konusu kuralla bu üç konfederasyonun üyesi olmayan işçi

sendikaları yönünden yüzde üç olarak uygulanmasının öngörüldüğü, fiilen

işlevselliği bulunmayan bir organizasyona üyeliğin esas alınarak üye olmayan

konfederasyonlar üyesi sendikalar ile herhangi bir konfederasyon üyesi olmayan

bağımsız sendikalar ve üyelerinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde düzenleme

yapılmasının adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleriyle uyuşmadığı ve

kanunların genelliği ilkesiyle bağdaşmadığı, hukuksal durumları aynı olan işçi

sendikaları arasında, Konseye kanunla üye yapılan konfederasyonlar üyesi

sendikalar lehine ayrımcılık yapılmasının kanun önünde eşitlik ilkesiyle

çeliştiği, ayrıca kuralın, Konseye üye olmayan konfederasyon üyesi sendikaları

toplu sözleşme yapma hakkı elde etmek ve yapabilmek için Konsey üyesi

konfederasyonlara üye olmaya zorladığından “sendika ve üst kuruluşlara

serbestçe üye olma” özgürlüğünü ihlal ettiği belirtilerek kuralın,

Anayasanın 2., 10. ve 51. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, bir sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama

yetkisi elde edebilmesi için kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az

yüzde birinin üyesi bulunması şartının,Konseye üye konfederasyonlara üye

olmayan işçi sendikaları yönünden yüzde üç olarak uygulanması, ayrıca yetki

itirazında bulanabilecek sendikalar ile yetki itirazı davalarında, davanın

bildirileceği sendikaların bulundurmaları gereken üye sayısının, Konseye üye

konfederasyonlara üye olmayan işçi sendikaları yönünden yüzde üç olması

öngörülmektedir. Bu durumda, Konseye üye konfederasyonlara üye olan işçi

sendikaları, kurulu bulundukları işkolundaki işçilerin en az yüzde birini üye

bulundurmaları hâlinde toplu iş sözleşmesi imzalama yetkisine elde ederken

Konseye üye konfederasyonlara üye olmayan işçi sendikalarının bu yetkiye

kavuşabilmeleri için kurulu bulundukları işkolundaki işçilerin en az yüzde

üçünü üye bulundurmaları gerekmektedir.

4641 sayılı Ekonomik ve Sosyal Konseyin Kuruluşu Çalışma Esas ve Yöntemleri Hakkında Kanun’da, Konsey üyesi işçi konfederasyonları, Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu (Türk-İş), Hak İşçi Sendikaları Konfederasyonu (Hak-İş) ve Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonu (DİSK) olarak sınırlı bir biçimde sayılmış olup herhangi bir sendikanın yüzde birlik işkolu barajına tabi olabilmesi için Kanun’da Konsey üyesi olarak sayılan bu üç konfederasyondan birine üye olması gerekmektedir. Bu üç konfederasyona üye olmayan sendikaların ise toplu iş sözleşmesi imzalama yetkisi elde edebilmeleri için yüzde üç işkolu barajını aşmaları gerekmektedir.

Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika özgürlüğü, çalışanların her türlü baskıdan arî olarak dilediği sendikaya üye olabilme hak ve yetkisini içeren olumlu sendika özgürlüğünün yanında, sendikaya üye olmama serbestîsini ifade eden negatif sendika özgürlüğünü de kapsamaktadır. Anayasa’nın 51. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde,“Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya…zorlanamaz.”denilmek suretiyle bu hak açık bir biçimde düzenlenmiştir. Sendikaya üye olmama özgürlüğü, sendikaların gücüne karşı çalışanı korumayı amaçlamaktadır.

Sendika özgürlüğü, sendikaların üst kuruluşlara üye olmama serbestîsini de içermektedir. Bu bağlamda, sendikaları belli konfederasyonlara üye olmayı doğrudan veya dolaylı olarak zorunlu kılan düzenlemeler sendika özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurur.

Günümüzde birçok ülkede, başta çalışma hayatını ilgilendiren

konularda olmak üzere işçi-işveren ve hükümet kesimleri ile diğer bazı kurum

temsilcilerinin bir araya geldiği sosyal diyalog mekanizmalarının kurulduğu

görülmektedir. 3851 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan 2.6.1976 tarihli

ve 114 sayılı Uluslararası Çalışma Normları Uygulamasının Geliştirilmesinde

Üçlü Danışmaya İlişkin ILO Sözleşmesi’nin 2. maddesinde, işbu Sözleşme’yi

onaylayan ILO’nun her üyesinin, hükümet, işveren ve işçi temsilcileri arasında

etkin danışmayı gerçekleştirmeyi sağlayacak usulleri işletmeyi taahhüt edeceği

belirtilmiştir. Dolayısıyla üçlü danışma işlevi görecek mekanizmaların

oluşturulmasının 114 sayılı ILO Sözleşmesi’nin de bir gereği olduğu

söylenebilir.

Ülkemizde de bu tür bir sosyal diyalog mekanizmasının kurulması gereği uzun süre tartışıldıktan sonra bu amaçla ilk kez 1995 yılında Başbakanlık genelgesiyle Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulmuş, anılan Konsey 4641 sayılı Kanunla kanuni güvenceye kavuşmuş, 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandum ile kabul edilen 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle de anayasal bir kuruma dönüştürülmüştür.

4641 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, Konseyin temel amacının, ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında toplumsal uzlaşma ve işbirliği sağlamak, sürekli ve kalıcı bir ortam yaratarak istişari mahiyette ortak görüş belirlemek olduğu açıklanmıştır. Ayrıca gerek Anayasa’da gerekse Kanunda, Konseyin kararlarının bağlayıcı değil, tavsiye ve istişari nitelikte olduğu açık bir biçimde vurgulanmıştır.

Kanun koyucunun, 114 sayılı ILO Sözleşmesi’nin de bir gereği olan sosyal diyalog mekanizmaları öngörmesi ve tüm sosyal tarafların bu amaçla kurulan Konseye üye olmalarını teşvik eden ve hatta zorunlu kılan düzenlemeler yapması takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Emek kesimini temsil eden sendikaların sosyal diyalog sürecine katılımlarının sağlanmasında kamu yararı bulunduğundan işçi örgütlerinin sendikal haklarına sınırlama getirilmemesi kaydıyla Konseye üye olmalarının zorunlu kılınması Anayasa’ya aykırı olmaz.

Dava konusu kuralla, iş sözleşmesi yapabilme yetkisinin elde

edilebilmesi için gerekli olan yüzde birlik işkolu barajının Konseye üye

olmayan sendikalar yönünden yüzde üç olarak uygulanması öngörülmek suretiyle

işçi sendikaları bakımından Konseye üye olan konfederasyonlara üye olmak

avantajlı hâle getirilmiştir. 4641 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, Konsey üyesi

işçi konfederasyonları, Türk-İş, Hak-İş ve DİSK olarak sınırlı bir biçimde

sayılmış olup bu üçü dışındaki işçi konfederasyonlarının Konseye üye olması söz

konusu olmadığı gibi bu konfederasyonlara üye olmayan sendikaların Konseyde

temsili de mümkün değildir. Dolayısıyla dava konusu kuralla, Türk-İş, Hak-İş ve

DİSK’e üye olan işçi sendikaları, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi yönünden

avantajlı bir pozisyona sokulmuşlardır.

Dava konusu kuralda işçi sendikalarının Türk-İş, Hak-İş veya

DİSK’e üye olmalarını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme yer almamakta ise de

iş sözleşmesi yapabilmek için gerekli olan yüzde birlik işkolu barajının bu üç

Konfederasyondan birine üye olmayan sendikalar yönünden yüzde üç olarak

uygulanmasının, sendikaları, bu Konfederasyonlara üye olmaya zorlayıcı bir

nitelik taşıdığı açıktır. Zira toplu iş sözleşmesi imzalamak işçi

sendikalarının varlık koşulu değil ise de temel hedeflerinden biridir. Sendikalar,

bu hedeflerine ulaşabilmek için tabiatıyla yüzde üç yerine yüzde birlik işkolu

barajı avantajından yararlanmak isteyecek ve dolayısıyla Konseye üye olan üç

işçi konfederasyonundan birine üye olmak durumunda kalacaklardır. Sendikaların,

yüzde birlik işkolu barajına tabi olma avantajı getirilmek suretiyle 4641

sayılı Kanun’da sayılan konfederasyonlarından birine üye olmaya zorlanmaları,

sendika özgürlüğüyle bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 51. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Kural, Anayasa’nın 51. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. ve 10. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

E- Kanun’un 38. Maddesiyle 5502 Sayılı Kanun’un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen 36. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Dördüncü Cümlesinde Yer Alan“…ve vekaletname ibrazı…”İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, SGK avukatlarının vekâletname ibrazından muaf

tutulmalarının,1136 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ikinci fıkrası uyarıncavekâletnameye

pul yapıştırmak suretiyle avukatlardan tahsil edilen baro pulu bedellerinden de

muaf olmaları sonucunu doğurduğu, baro pulu bedellerinin yarısının1136 sayılı

Kanun’un 27/A maddesiyle kurulan ve baro levhasına kayıtla tüm avukatların

yararlandığı“Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu”na aktarıldığı,Kurumun

kadrolu avukatlarından baro levhasına yazılı olanların da kaynağıavukatların

yetkili mercilere sunduğu vekâletnamelere avukatın yapıştıracağı pul bedelleri

olan Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonunun yardımlarından yararlandıkları hâlde,

baro pulundan muaf tutulmalarının, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle

bağdaşmadığı gibi eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın

2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 38. maddesiyle 5502 sayılı Kanun’un başlığıyla birlikte

değiştirilen 36. maddesinin üçüncü fıkrasında,Kurumu vekil sıfatıyla temsile

yetkili olan I. hukuk müşaviri, hukuk müşaviri ve kadrolu avukatlarının bir

listesinin Kurumca yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar

dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare

mahkemesi başkanlıklarına, askerî savcılıklara ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi

Başkanlığına verileceği; bu listelerin, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli

yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde

bulunan mahkemelere gönderileceği; yüksek mahkemeler ve bölge adliye

mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimlerinin ilgili

mahkemelerin Cumhuriyet başsavcılıklarına veya mahkeme başkanlıklarına

bildirileceği kurala bağlanmıştır. Üçüncü fıkranın dava konusu kuralı da içeren

dördüncü cümlesinde, listede isimleri yer alanların baroya kayıt ve vekâletname

ibrazı gerekmeksizin Kurum vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini

takip edebilecekleri belirtilmiştir.

1136 sayılı Kanun’un 27. maddesinde, staj süresince stajyerlere

Türkiye Barolar Birliğince (TBB) kredi verileceği belirtilmiş ve ödenecek

kredinin kaynağının; avukatların yetkili mercilere sunduğu vekâletnamelere

avukatın yapıştıracağı pul bedelleri ile geri ödemeden gelen paralar ve

bunların gelirleri olduğu ifade edilmiştir. Aynı maddenin devamında bu

pulların, TBB tarafından bastırılacağı ve yapıştırılacak pulun değerinin, 492

sayılı Harçlar Kanunu’nun yargı harçları bölümünde yer alan vekâletname

örnekleri için kullanılan harç tarifesinin yüzde elli fazlası kadarı olduğu

kurala bağlanmıştır. Maddede ayrıca, her yıl yenilenen vekâlet pulu bedeline

ayrıca yüzde beş oranında ilave yapılacağı ve bu suretle elde edilecek kaynağın

avukat stajyerlerinin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmesinde

kullanılacağı düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, avukatlarca

vekâletname sunulan mercilerin, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan

vekâletname ve örneklerini kabul edemeyeceği, gerektiğinde ilgiliye on günlük

süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletnamenin işleme

konulamayacağı ifade edilmiştir. Dava konusu kuralla, SGK I. hukuk müşaviri,

hukuk müşaviri ve kadrolu avukatlarının Kurum vekili sıfatıyla takip ettikleri

her türlü dava ve icra işlemlerinde vekâletname ibraz mecburiyetleri ortadan

kaldırılmak suretiyle baro pulu ödeme yükümlülükleri de sonlandırılmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve

işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup

güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek

sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve

Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan

devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel,

objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk

devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde

kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet

ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

1136 sayılı Kanun’a, 5043 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen 27/A maddesiyle, TBB nezdinde sosyal güvenlik, sosyal yardım ve dayanışma hizmetlerinde kullanılmak üzere “Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu” kurulmuş ve 1136 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâletnamelere pul yapıştırılmak suretiyle avukatlardan tahsil edilen baro pulu bedelinin yarısının bu Fona aktarılması öngörülmüştür. Bu fondan yapılacak harcamaların esas ve usulleri ile diğer hususların Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanacak ve Adalet Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikte gösterileceği kurala bağlanmıştır.

1136 sayılı Kanun’un 66. maddesine göre, kural olarak her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlüdür. Ancak aynı Kanun’un ek 1. maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır.

“TBB Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu”ndan kimlerin, hangi

kıstaslar esas alınarak yararlandırılacağı hususunda Kanun’da herhangi hükme

yer verilmemiş, bu konunun düzenlenmesi TBB’nin takdirine bırakılmıştır. TBB

tarafından çıkarılacak Yönetmelikte Kurumun kadrolu avukatlarından baro levhasına

yazılı olanların Fonun finansmanına katkı sağlayıp sağlamadıkları dikkate

alınarak haklarında düzenleme yapılabileceği tabiidir. Dolayısıyla Kurumun

kadrolu avukatlarından baro levhasına yazılı olanların Fondan yararlanıp

yararlanmayacakları hususu, TBB’ce çıkarılacak yönetmelikte düzenlenecek bir

mesele olup anayasal bir sorun oluşturmamaktadır. Bu itibarla dava konusu

kuralda hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık mesleği

kural olarak bağımsız bir biçimde, avukat ile müvekkil arasında serbest

iradeyle akdedilen vekâlet sözleşmesi çerçevesinde icra edilmektedir. Bağımsız

bir biçimde yürütülen avukatlık faaliyetinde vekâlet sözleşmesinden doğan tüm

yükümlülüklere avukatın kendisi katlanmakta, her türlü borç avukatın şahsi

borcu sayılmaktadır. Kadrolu SGK avukatı ise bağımlı çalışan olarak sadece

Kuruma ait işleri yürütmekte, Kurumdan bağımsız bir şekilde üçüncü kişilerden

vekâlet alamamaktadır. Ayrıca Kurumun kadrolu avukatının takip ettiği dava ve

icra işlemlerinden doğan vekâlet pulu dâhil her türlü mali yükümlülük Kuruma

ait olmakta ve bu mali yükümlülükler SGK bütçesinden karşılanmaktadır.

Bağımsız bir şekilde serbest meslek faaliyeti icra eden avukatlar ile Kuruma bağlı çalışan avukatların aynı konumda olmadıkları açıktır. Kanun koyucunun, Kurumu, bağımlı çalışan avukatların özel statüleri nedeniyle fiilen SGK üzerinde kalan vekâlet pulu bedellerini ödeme yükümünden kurtarmak amacıyla Kurum I. hukuk müşaviri, hukuk müşaviri ve kadrolu avukatlarının Kurum vekili sıfatıyla takip ettikleri her türlü dava ve icra işlemlerinde vekâletname ibraz mecburiyetlerini ortadan kaldırması eşitlik ilkesini zedelememektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

F- Kanun’un 54. Maddesiyle 5510 Sayılı Kanun’un 103. Maddesine Eklenen Üçüncü ve Dördüncü Fıkraların İncelenmesi

1- Üçüncü Fıkra

Dava dilekçesinde, sağlık hizmeti sunucusu hakkında müfettiş inceleme

veya soruşturması esnasında birtakım tespitlerin yapılmasına ve yargı kararıyla

kesinleşmemiş tespitlere göre SGK alacağının riskli olduğuna karar verilerek

sağlık hizmeti sunucusunun muaccel ve müeccel alacaklarının altı ay süreyle

durdurulmasının ve alacağın tahsili için teminat öngörülmesinin, sağlık hizmeti

sunucularının hukuk güvenliklerini ortadan kaldırdığı, ortada bir yargı kararı

olmadan müfettiş incelemesine dayalı olarak sağlık hizmeti sunucularının

Kurumdan olan muaccel ve müeccel alacaklarının altı ay süreyle durdurulmasının,

alacaklarına kavuşmalarının müfettiş incelemesinin altı ay içinde tamamlanıp

rapora bağlanamaması veya teminat gösterilmesi şartlarına bağlanmasının,

kişilerin mülkiyet hakkının Anayasa’da öngörülmeyen bir surette durdurulması

sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 14. ve 35. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

5510 sayılı Kanun, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri ve sağlanacak haklarını, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemektedir. Anılan Kanun’un 73. maddesinde sağlık hizmeti sağlama yöntemi düzenlenmektedir. Buna göre, 5510 sayılı Kanun’a göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.

Kanun’un 103. maddesinde, idari yaptırımlar ve fesih konuları düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, Kurumca yapılan inceleme neticesinde fıkrada belirtilen fiilleri işledikleri tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılacağı, bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutarın 96. maddeye göre geri alınacağı belirtilmiş ve ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının SGK ile yaptıkları sözleşmelerin feshedilebileceği ve Kurumca belirlenecek süre içinde kendileriyle tekrar sözleşme yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Söz konusu maddeye, Kanun’un 54. maddesiyle eklenen dava konusu

üçüncü fıkrada, Kurum müfettişlerince yapılan inceleme veya soruşturma

esnasında yapılan tespitlere bağlı olarak oluşabilecek Kurum alacağının

tahsilinin riske gireceğinin öngörülmesi hâlinde, en az üç müfettişten oluşan

komisyonun uygun görüşü ve Rehberlik ve Teftiş Başkanının onayıyla altı ayı

geçmemek üzere, inceleme veya soruşturma sonuçlanıncaya kadar sağlık hizmeti

sunucusunun SGK nezdindeki muaccel veya müeccel alacaklarının ödemesinin,

tahsili riske gireceği öngörülen alacakla orantılı olarak durdurulabileceği

hüküm altına alınmıştır. Altı aylık süre içinde inceleme veya soruşturma

sonuçlanmaz ise durdurma kararının kendiliğinden kalkacağı ve bu tarihten

itibaren muaccel olan alacakların ödenmeye devam olunacağı, altı aylık süre

sonuna kadar ödenmesi durdurulan alacakların ise inceleme veya soruşturma

sonuçlanıncaya kadar ödenmeyeceği belirtilmiştir. Fıkranın son cümlesinde,

sağlık hizmeti sunucusunun SGK nezdindeki muaccel olan alacaklarının her biri

için 6183 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (2) ve (3) numaralı

bentlerinde sayılanlar kapsamında teminat verilmesi hâlinde durdurma kararının bu

kararı uygulayan SGK ünitesi tarafından kaldırılması ve SGK nezdindeki

alacaklarının ödenmesi öngörülmüştür.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin

önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki

güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem

ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde

bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden

herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır

ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni,

bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve

kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.

Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının

yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında,“Herkes, mülkiyet

ve miras haklarına sahiptir.”denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye

bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye

emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı

tanıyan temel bir haktır. Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına

zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey

üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme,

kullanılanın biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme

yetkilerini kapsamaktadır. Öte yandan, mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunan

taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi olmayan hakları da

içermektedir.

Sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının Kuruma sundukları sağlık hizmetinden doğan alacaklarının mülkiyet hakkı kapsamında bulunduğu açıktır. Dolayısıyla SGK alacağının tahsilinin riske gireceğinin öngörülmesi hâlinde, en az üç müfettişten oluşan komisyonun uygun görüşü ve Rehberlik ve Teftiş Başkanının onayıyla altı ayı geçmemek üzere, inceleme veya soruşturma sonuçlanıncaya kadar sağlık hizmeti sunucusunun Kurum nezdindeki muaccel veya müeccel alacaklarının ödemesinin durdurulması, mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalar, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirmektedir. Öngörülen tedbirin, maliki olağandışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemez.

Maddenin gerekçesinde, telafisi güç veya imkânsız bir zararın ortaya çıkması durumunda, sonradan tahsili imkânsız hâle geleceği anlaşılan bu tür zararların müfettiş incelemesi sonuçlanıncaya kadar ödenmesinin engellenmesiyle, ortaya çıkmış olan bir zararın hukuki işlemler neticesinde tahsilâtının imkânsız hâle gelmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.Kanun koyucunun kamu alacağının tahsilinin güvenceye bağlanması yolunda düzenleme yapmasında kamu yararı bulunmadığı söylenemez.

Sağlık hizmeti sunucusunun alacağının ödenmesinin durdurulması

tedbiri, SGK müfettişlerince yapılan inceleme veya soruşturma esnasında yapılan

tespitlere bağlı olarak Kurum alacağının tahsilinin riske gireceğinin

öngörülmesi hâlinde uygulanabilecektir. Dolayısıyla durdurma kararının

alınabilmesi için müfettişlerce Kurumun zarara uğratıldığı yolunda somut

olgulara dayanan tespitlerin yapılmış olması ve bu alacağın tahsilinin riske

gireceğine ilişkin ciddi karinelerin bulunması şartlarının bir arada

gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca alacağın ödenmesinin durdurulması tedbirinin,

inceleme veya soruşturmayı yapan müfettişin dışında en az üç müfettişten oluşan

komisyonun uygun görüşü alındıktan sonra Rehberlik ve Teftiş Başkanının

onayıyla uygulanması öngörülmek suretiyle tedbirin uygulanması için gereken

koşulların oluşup oluşmadığı hususunun SGK içinden de bir denetim süzgecinden

geçirilmesi temin edilmiştir.

Durdurma kararının, soruşturma konusu alacak dışındaki diğer alacaklar yönünden en fazla altı ay süreyle uygulanabileceği kurala bağlanmış ve bu süre içinde inceleme veya soruşturma sonuçlanmaz ise bu alacaklar yönünden durdurma kararının kendiliğinden kalkması, bu tarihten itibaren muaccel olan alacakların ödenmeye devam olunması öngörülmüştür. Ödenmesi durdurulan alacağın, tahsilinin riske gireceği öngörülen alacakla orantılı olması gerektiği de açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Öte yandan, sağlık hizmeti sunucusunun Kurum nezdindeki muaccel alacaklarının her biri için 6183 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılanlar kapsamında teminat verilmesi hâlinde durdurma kararının bu kararı uygulayan Kurum ünitesi tarafından kaldırılması ve Kurum nezdindeki alacaklarının ödenmesi kurala bağlanmıştır.

Bütün bu hususlar dikkate alındığında, sağlık hizmeti sunucusunun alacaklarının ödenmesinin durdurulması tedbirinin uygulanabilmesi için gereken koşulların kanunda açık, net ve anlaşılır bir biçimde düzenlendiği ve Kanun’un, malikin menfaatlerini tamamen gözardı etmediği, malikin haklarının korunması açısından da yeterli güvenceler içerdiği anlaşılmaktadır. Tedbirin uygulanması için gereken koşullar bir arada değerlendirildiğinde, malike, olağanüstü ve katlanılamaz bir yük yüklenmediği ve sağlık hizmeti sunucularının alacaklarının ödenmesinin durdurulması tedbirinin açıkça ölçüsüz olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 2. ve 14. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

2- Dördüncü Fıkra

Dava dilekçesinde,SGK tarafından sözleşmesi feshedilmiş sağlık

hizmeti sunucusuyla, idari işleme karşı dava açma süresi geçmeden veya

sözleşmenin feshinin hukuka uygun olduğu yargı kararıyla kesinleşmeden, tek

taraflı tahakkuk ettirilen Kurum alacakları tahsil edilmeden ve en az bir

yıllık fesih süresi geçmeden yeni bir sözleşme yapılmamasını öngören

düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, sağlık hizmeti sunucusunun

üçüncü kişilere devri hâlinde, feshe neden olan Kurum alacakları tahsil

edilmeden ve en az bir yıllık fesih süresi geçmeden devralan sağlık hizmeti

sunucusu ile sözleşme yapılmayacak ve sözleşme yapılmayan veya sözleşmesi

feshedilen sağlık hizmeti sunucusunun muayene ve işlemlere ilişkin fatura

bedellerinin ödenmeyecek olmasının, suçların ve cezaların şahsiliği ilkesiyle

bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı

olduğu ileri sürülmüştür.

5510 sayılı Kanun’un 103. maddesinin birinci fıkrasında,Kurumca yapılan inceleme neticesinde sağlık hizmeti sunucularının,

- sağlık hizmeti sunulmadığı hâlde sağlık hizmeti fatura etme,

- faturanın veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri gerçeğe aykırı olarak düzenleme,

- 64. madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterme,

- sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura etme,

- 73. madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret alma,

fiillerini işlediğinin veya sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandıklarının tespit edilmesi durumunda SGK ile yaptıkları sözleşmelerin feshedilebileceği ve ayrıca SGK tarafından belirlenecek süre içinde bu şekilde sözleşmesi feshedilen sağlık hizmeti sunucusuyla tekrar sözleşme yapılmayacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun’un 54. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’un 103. maddesine eklenen dava konusu dördüncü fıkrada, SGK tarafından sözleşmesi feshedilmiş sağlık hizmeti sunucusuyla feshe neden olan fiillere bağlı olarak oluşan Kurum alacakları tahsil edilmeden ve fesih süresi tamamlanmadan yeni bir sözleşme yapılmayacağı hükme bağlanmış, söz konusu sağlık hizmeti sunucusunun devri hâlinde ise feshe neden olan Kurum alacakları tahsil edilmeden ve en az bir yıllık fesih süresi geçmeden devralan sağlık hizmeti sunucusu ile sözleşme yapılmayacağı belirtilmiş, sözleşme yapılmayan veya sözleşmesi feshedilen sağlık hizmeti sunucusunun muayene ve işlemlere ilişkin fatura bedellerinin ödenmeyeceği öngörülmüştür.

Dava konusu kuralbir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda,

amacın, kamu alacağının tahsil imkânını artırmak olduğu anlaşılmaktadır. Hukuk

devletinde kanun koyucu, anayasal ilkelere uymak kaydıyla, kamu alacaklarının

tahsilini sağlamaya ve bu alacakları güvenceye bağlamaya yönelik düzenlemeler

yapabilir. Bu bağlamda, hukuka aykırı eylemleriyle Kurumu zarara uğrattıkları

tespit edilen sağlık hizmeti sunucularıyla söz konusu eylemden doğan kamu

alacağının tahsilini sağlamak amacıyla, bu alacak tahsil edilene kadar yeniden

sözleşme yapılmayacağının vemuayene ve işlemlere ilişkin fatura bedellerinin de

ödenmeyeceğininöngörülmesi kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

Kuralda, hangi şartlarda sözleşmenin feshedileceği açık, net ve belirgin bir

biçimde düzenlendiğinden hukuk güvenliğini zedeleyen ve hukuk devleti ilkesine

aykırılık teşkil eden bir yön bulunmamaktadır.

Söz konusu sağlık hizmeti sunucusunun devri hâlinde devralan sağlık hizmeti sunucusu ile tekrar sözleşme yapılabilmesi için de feshe neden olan Kurum alacaklarının tahsil edilmiş olması şartının getirilmiş olmasının da aynı amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinin (3) numaralı

fıkrasında, ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için

zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün

hâlinde devredilebileceği, aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin duran

malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer

fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı

unsurlarını içerdiğinin kabul olunacağı belirtilmiştir. 6098 sayılı Borçlar

Kanunu’nun 202. maddesine göre, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri

ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için

Ticaret Sicili Gazetesi’nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan

gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara

karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.

Bu hükümler uyarınca, sağlık hizmeti sunan işletmeyi devralan kişi, bu işletmenin tüm borçlarından sorumlu olup önceki sağlık hizmeti sunucusunun devredilen işletmeden kaynaklanan tüm borçları işletmeyi devralan yeni sağlık hizmeti sunucusuna geçmektedir. Dolayısıyla devredilen işletmenin Kuruma olan borçları da devralan sağlık hizmeti sunucusunun borcu hâline gelmektedir. Yeni sağlık hizmeti sunucusunun borçlusu hâline geldiği kamu alacaklarının tahsil edilmediği sürece onunla sözleşme imzalanmamasını, muayene ve işlemlerine ilişkin fatura bedellerinin de kendisine ödenmemesini öngören kuralda, yukarıda açıklanan gerekçelerle hukuk devletine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 38. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

G- Kanun’un 61. Maddesiyle 5510 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 57. Maddenin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan“…ancak tahsil edilmiş tutarlar red ve iade veya mahsup edilmez.”İbaresinin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

5510 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan sigortalıların, anılan bentte belirtilen tarihlerden itibaren kendi mevzuatına göre kayıt veya tescili yapan ilgili kurum, kuruluş ve birliklerin, vergi daireleri ile Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğünün sigortalı işe giriş bildirgesi düzenleyerek SGK’ya vermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.

5510 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların, sigortalılıklarının hangi tarihlerde sona ereceği açıklanmış, üçüncü fıkrasında ise sigortalılıkları (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumlarının kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme hâlinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirileceği kurala bağlanmıştır.

5510 sayılı Kanun’un 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, işverenin, örneği SGK tarafından hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte SGK’ya vermekle yükümlü olduğu; altıncı fıkrasında ise valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişilerinin, yapı ruhsatı ve diğer tüm ruhsat veya ruhsat niteliği taşıyan işlemlerine ilişkin bilgi ve belgeler ile varsa bunların verilmesine esas olan istihdama ilişkin bilgileri, verildiği tarihten itibaren bir ay içinde SGK’ya bildirmekle yükümlü oldukları ifade edilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un, “Kurumca verilecek idari yaptırımlar”ı düzenleyen 102. maddesinin birinci fıkrasının;

- (b) bendinin (1) numaralı alt bendiyle, Kanun’un 11. maddesinin üçüncü fıkrasıyla kamu idarelerine yüklenen yükümlülüklerin,

- (g) bendiyle, Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrası ile 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler yükümlülüklerin,

- (h) bendiyle, 11. maddesinin üçüncü fıkrasıyla ticaret sicil memurluklarına yüklenen yükümlülükler ile aynı maddenin altıncı fıkrasında belirtilen yükümlülüğün,

yerine getirilmemesi hâlinde idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.

Kanun’un 61. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’a eklenen geçici 57. maddenin birinci fıkrasında, 5510 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler için 9. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yükümlülükler ile 11. maddenin üçüncü ve altıncı fıkrasında belirtilen yükümlülüklerden bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren üç ay içinde yerine getirilmiş olanların, kanuni süresinde yerine getirilmiş sayılacağı ve bu şekilde yerine getirilmiş sayılan yükümlülükler için idari para cezası uygulanmayacağı öngörülmektedir.

Fıkranın dava konusu kuralı da içeren ikinci cümlesinde, bu yükümlülükler için daha önce uygulanan idari para cezalarının, kesinleşip kesinleşmediğine bakılmaksızın terkin edileceği belirtilmiştir. İlgilerin bu imkândan yararlanabilmesi için değinilen yükümlülüklerin bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren üç ay içinde yerine getirilmesi zorunlu kılınmıştır. Dava konusu kuralla, tahsil edilmiş tutarların ret ve iade veya mahsup edilmeyeceği hükme bağlanmak suretiyle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmayacağı kurala bağlanmıştır.

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, idari para cezasını hiçödemeyenlerle geç ya da eksik ödeyenlerin borcu terkin edilirken zamanında ödeme yapanların ödedikleri tutarların iade edilmemesinin, kanunun gereğini yerine getirenlerin cezalandırılması anlamını taşıyacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş 5. maddesinde de, kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak üzere siyasal, ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılması devletin temel görevleri arasında sayılmıştır. Sosyal devlet, sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal güvenliğin gerçekleşmesini sağlayan devlettir. Ekonomik ve mali politikalar sosyal devletin gerçekleşmesini sağlayan araçlardır. Adil ve dengeli bir vergi politikası sosyal devletin vazgeçemeyeceği ilkelerden biridir.

Sosyal hukuk devleti de, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve güvence altına alan, kişiyle toplum arasında denge kuran, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için sosyal, iktisadi ve malî önlemler alarak çalışanları koruyan, milli gelirin adil biçimde dağılmasını temin eden, hukuka bağlı ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygulayan devlettir.

Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi gereğince, Anayasa’nın 5. maddesinde belirtilen Devletin temel amaç ve görevlerini yerine getirebilmesi için anayasal ilkelere aykırı olmaması koşuluyla yeni mali yükümlülükler koyabileceği gibi mevcut mali yükümlülüklerin tümünü ya da bir kısmını kaldırma yetkisine de sahiptir. Ancak bu amaçla çıkarılacak kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.

Kanun’un 61. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’a eklenen geçici 57.

maddeyle, anılan Kanun’dan doğan bildirim yükümlülüklerini yerine getirmeyen

kişilerin, bu yükümlülüklerini maddenin yürürlük tarihinden itibaren üç ay

içinde yerine getirmeleri hâlinde kanuni süresinde yerine getirilmiş sayılması

ve bu şekilde yerine getirilmiş sayılan yükümlülükler için idari para cezası

uygulanmaması, daha önce uygulanan idari para cezalarının ise kesinleşip

kesinleşmediğine bakılmaksızın terkin edilmesi öngörülmektedir. Dava konusu

kuralla, tahsil edilmiş tutarların red ve iade veya mahsup edilmeyeceği hükme

bağlanmak suretiyle maddenin kapsamı, henüz tahsil edilmemiş idari para

cezalarıyla sınırlandırılmaktadır.

Maddenin gerekçesinde, kuralla, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesine tabi sigortalıları bildirim yükümlülüğü bulunan kurum ve kuruluşlara ek süre verilerek bildirimlerini yapmalarına imkân tanınmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Bu amacın kamu yararına dönük olmadığı söylenemez. Kamu yararı gözetilerek getirilen borcun terkini imkânının, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen borçlara uygulanmayarak henüz tahsil edilmemiş kamu alacaklarıyla sınırlandırılması hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmadığı gibi borcunu ödeyenlerin cezalandırılması amacını da taşımamaktadır.

Öte yandan, ödenmekle hukuki varlığı sona eren ve“ifa edilmiş borç”statüsü kazanan kamu alacakları ile henüz ödenmemiş ve“borç”niteliğini koruyan kamu alacaklarının aynı nitelikte görülmesi mümkün değildir. Dava konusu kuralda, Kanun’un geçici 61. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte henüz ödenmemiş borçlar arasında bir ayrım yapılmadığına göre kuralın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Ğ- Kanun’un 64. Maddesiyle 5521 Sayılı Kanun’un 7. Maddesine Eklenen Dördüncü Fıkranın İkinci Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, hizmet tespiti davalarında

SGK’nın dava edilen işverenle birlikte davalı olması yerine, işverenin yanında

ferî müdahil olması öngörülerek usul hukukunun temel normlarıyla bağdaşmayan

bir düzenleme sevk edildiği ve sistemin bütünlüğünün bozulduğu, zira hizmet tespiti

davalarının işveren ile birlikte SGK aleyhine açılmasının önüne geçilerek

Kurumun vekâlet ücreti, bilirkişi ve tanık ücreti gibi yargılama masraflarından

kurtarılmasının sağlandığı,Kuruma,Devletin korumakla yükümlü tutulduğu toplumun

korunmaya muhtaç ücretli kesimleri aleyhine ferî müdahil olarak kanun yollarına

başvurma hakkı tanınmasının, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı,

ayrıca davaya davalı işveren yanında ferî müdahil olarak katılan Kuruma davalı

işveren kanun yoluna başvurmasa dahi kanun yoluna başvurma hakkı tanınmasının,

davanın sonuçlanmasını uzatarak toplumun korunmaya muhtaç ücretli kesimlerinin,

Anayasa ile güvence altına alınmış sosyal güvenlik haklarına geç kavuşmalarına

neden olacağından adil yargılanma hakkını zedelediği belirtilerek kuralın,

Anayasanın 2., 36., 90. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın142. maddesiyönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 64. maddesiyle 5521 sayılı Kanun’un 7. maddesine eklenen dördüncüfıkranın birinci cümlesiyle, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği öngörülmüş; dava konusu ikinci cümlesiyle ise ihbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 142. maddesinde,“Mahkemelerin kuruluşu, görev ve

yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.”hükmüne yer

verilmiştir. Hukuk devletinde kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine ve

Anayasa’da öngörülen güvence kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, yargılama

usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak,

kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif,

adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti

olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine

tanınan bu takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu

yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. ve devamı maddelerinde düzenlenen ferî müdahale, hakkı veya borcu başkasının açtığı davanın sonucuna bağlı olan ya da davaya konu olan kararın aynen kalmasında veya iptalinde menfaati bulunan kimsenin duruma göre ya davacı veya davalı yanında yer almasını ifade eden bir usul hukuku müessesesidir. Ferî müdahalenin amacı, bir kimsenin, tarafı bulunmadığı bir davanın sonucunun ileride açacağı veya kendisine karşı açılacağı muhtemel olan başka bir davayı etkileyecek olması durumunda tarafı bulunmadığı bu davada da lehine olabilecek tüm bilgi, belge ve delillerin mahkemenin bilgisine ve değerlendirmesine sunabilmesine imkân sağlamaktır.

6100 sayılı Kanun’a göre, ferî müdahale talebinin kabulüne karar verilen üçüncü kişi, lehine müdahale talebinde bulunduğu tarafın yardımcısı konumuna girer ve onunla birlikte hareket eder. Ferî müdahil, ancak lehine müdahale ettiği tarafın iradesine uygun olan işlemleri yapabilir. Hüküm, sadece lehine müdahalede bulunulan taraf hakkında verileceğinden bu hükme karşı temyiz yoluna başvurma hakkı da asıl tarafa aittir. Bununla birlikte asıl tarafın hükmü temyiz etmesi durumunda ferî müdahilin de hükmü, lehine katıldığı tarafla birlikte temyiz etmesi mümkündür.

Dava konusu kuralla, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, 6100 sayılı Kanun’dan farklı olarak, davalı yanında ferî müdahil olarak katılan SGK’nın, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilmesine imkân sağlanmıştır.

Dava konusu kuralda sözü edilen hizmet tespit davası 5510 sayılı

Kanun’a göre sigortalı sayılan iş­lerde çalışanların SGK tarafından tespit

edilemediği veya eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediğinin sonradan öğ­renildiği

durumlarda bu hususların tespiti amacıyla açılan bir davadır. Bu dava, 5510

sayılı Kanun’un 86. maddesinin son fıkrasına dayanılarak açılmaktadır. Anılan

fıkraya göre, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya

çalıştıkları SGK tarafından tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını

hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş

mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların

mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün

sayıları dikkate alınır. SGK tarafından mahkeme kararında belirtilen aylık

kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınarak ilgilinin hizmet

süresi hesaplanmaktadır.

Uygulamada, hizmet tespit davalarında işveren ile birlikte SGK da hasım gösterilmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihadına göre, Kuruma husumet yöneltilmeyen hizmet tespit davalarına ilişkin karar­ların uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun için açılan davalarda Kurumun hasım olarak gösterilmesi gerekmektedir.

Kanun’un 64. maddesiyle 5521 sayılı Kanun’un 7. maddesine eklenen dördüncü fıkrayla, hizmet tespit davalarının SGK’ya ihbar edilmesi mecburiyeti getirilmek suretiyle SGK’nın hasım olarak gösterilmesi yerine, işveren yanında ferî müdahil olarak katılması öngörülmüş ve ayrıca dava konusu kuralla dayanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilmesi mümkün kılınmıştır.

Hizmet tespit davalarında ferî müdahil olarak işveren yanında katılan SGK’nın,işverenin başvurmaması durumunda dâhi kanun yoluna başvurabilmesinin, 6100 sayılı Kanun’da yer alan ferî müdahaleye ilişkin hükümlerle uyarlı olmadığı açıktır. Ancak Anayasa Mahkemesince yapılan anayasallık denetiminde ölçü norm Anayasa hükümleri olup 6100 sayılı Kanun hükümlerin esas alınması mümkün değildir.

Öte yandan ferî müdahale bir usul hukuku müessesesi olup yukarıda açıklandığı üzere hukuk devletinde kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine ve Anayasa’da öngörülen güvence kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, yargılama usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu itibarla, kimlerin, hangi davalarda ve ne tür koşullarda ferî müdahil olabileceği ile ferî müdahilin yetkilerinin belirlenmesi, anayasal ilke ve güvencelere aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir.

Maddenin gerekçesinden, kuralın amacının, Kurum aleyhine veya

lehine yargılama giderine hükmedilmesinin engellenmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti davalarında, uyuşmazlığın asıl tarafları, işçi ile işveren olup

Kurumun uyuşmazlığın özüyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ancak, bu davanınsonucunda

verilecek kararda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün

sayıları dikkate alınarak ilgilinin hizmet süresini hesaplaması gerekeceğinden

kamu menfaatlerinin de yeterince korunabilmesi amacıyla, SGK’nın da bu

davalarda hasım olarak gösterilmesi gerektiği Yargıtay içtihatlarıyla kabul

edilmiştir. SGK’nın hasım olarak gösterilmesi, davalıya yükletilen tüm

yargılama giderlerinden işverenle birlikte sorumlu olmasına neden olmaktadır.

Bu durum, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir.Kanun koyucunun,SGK’nın

tarafı bulunmadığı bir uyuşmazlıkta hasım gösterilmesi sebebiyle yargılama

giderlerine mahkûm edilmesini engellemek amacıyla, hizmet tespit davalarında

sadece ferî müdahil olması yolunda düzenleme yapması takdir yetkisi kapsamında

kalmaktadır.

Öte yandan, SGK, davanın tarafı olmayıp sadece ferî müdahil olarak davaya katılmış olsa da5521 sayılı Kanun’un 7. maddesinin dördüncüfıkranın üçüncü cümlesi uyarınca, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür. Ferî müdahil sıfatıyla davaya katılan Kuruma, uygulamak ve sonucuna göre işlem yapmakla yükümlü olduğu karara karşı, asıl tarafın iradesinden bağımsız olarak kanun yollarına başvurma hakkı tanınmasında hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Davalı tarafın temyiz iradesi bulunmadığı hâlde ferî müdahil olan

Kurumun hükmü temyiz etmesinin, davalıya isabet eden yargılama giderlerinin

artmasına yol açabileceği tabiidir. Zira temyiz isteminin reddi durumunda

temyiz yargılama giderlerinden kural olarak temyiz isteminde bulunan taraf

sorumlu olacaktır. Ancak 6100 sayılı Kanun’un 328. maddesinde ferî müdahil

olarak davada yer alan kimsenin, yanında katıldığı tarafın haksız çıkması

durumunda ferî müdahale giderinden sorumlu tutulacağı hükme bağlandığından

SGK’nın, işveren tarafın iradesi bulunmamasına rağmen kararı temyiz etmiş ve

temyiz istemi de reddedilmişse bu takdirde temyiz yargılama giderlerinin SGK

üzerinde bırakılması gerekmektedir. Dolayısıyla Kurumun, davalı işverenin

temyiz talebi bulunmaksızın yapacağı temyizin davalıya külfet yüklemesi söz

konusu olmadığından bu yönüyle de Anayasa’ya aykırı bir husus görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 142. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 36., 90. ve 141. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

H- Kanun’un 73. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.” İbaresininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla,kişilerin yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal hakların seçimlik hakka indirgenmek suretiyle engellendiği, Kanunla sağlanan yeniden yapılandırma hakkından yararlanılması, dava açmama, açılan davalardan vazgeçme ve kanun yoluna başvurmama koşullarına bağlanarak borcun kaynağında yatan idari işleme karşı yargı yolunun kapatıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın2. ve 13. maddeleriyönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 73. maddesiyle,213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına

giren vergiler ile bunlara bağlı cezaların, çeşitli kanunlar gereğince verilen

idari para cezalarının, ayrıca Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında takip

edilen adli ve idari para cezaları ile diğer bazı kamu alacaklarının

ferîlerinin (bunlara bağlı faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammının)

tahsilinden, belli koşulların yerine getirilmesi kaydıyla vazgeçilmesi ve tüm

borcun yeniden yapılandırılması öngörülmektedir. Maddenin kapsamı, 30.4.2014

tarihinden (bu tarih dâhil) önce tahakkuk etmiş ve kesinleşmiş kamu

alacaklarıyla sınırlı tutulmuştur. Kanun’dan yararlanılabilmesi için kamu

alacağının kesinleşmiş olması ve Kanun’un yayımlandığı tarih itibarıyla vadesi

geldiği hâlde ödenmemiş olması ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunması

gerekmektedir.

Ayrıca bu alacakların ödenmemiş kısmının tamamı ile tahsilinden

vazgeçilen ferî alacak (faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi)

yerine bu Kanun’un yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas

alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece ferî alacaktan ibaret

olması hâlinde ise ferî alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas

alınarak hesaplanacak tutarın, bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen

ödenmiş olması gerekmektedir. Bir vergi aslına bağlı olmaksızın kesilmiş olan

vergi cezalarının ise % 50’sinin, bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen

ödenmesi şartıyla cezaların kalan % 50’sinin tahsilinden vazgeçilmektedir. Bu

madde hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların, maddede öngörülen

şartların yanı sıra madde kapsamında ödenecek tutarları, ilk taksiti bu

Kanun’un yayımlandığı tarihi izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık

dönemler hâlinde azami on sekiz eşit taksitte ödemeleri gerekmektedir.

Maddenin (6) numaralı fıkrasında yer alan dava konusu ibareyle, bu maddeyle getirilen borcun yeniden yapılandırılması imkânından yararlanmak isteyen borçluların, maddede belirtilen şartların yanı sıra dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamalarının şart olduğu belirtilmiştir.

Hukuk devletinin önemli unsurlarından biri de hak ve özgürlüklerin tanınıp güvenceye bağlanmasıdır. Hukuk devletinin özünü hak ve özgürlükler oluştursa da bunların sınırsızlığından söz etmek mümkün değildir. Ancak hukuk devletinde hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların istisnai nitelik taşıması zorunludur.

Anayasa’da hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütü Anayasa’nın 13. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre,“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anılan madde, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı kılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir.

Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında,“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Yukarıda ifade edildiği gibi, hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkün görülmektedir.

Dava konusu kuralla Kanun’un 73. maddesinde öngörülen borcun yeniden yapılandırılması imkânından yararlanılabilmesi için maddede belirtilen kamu alacaklarına karşı dava açılmaması, açılmış davalardan vazgeçilmesi ve kanun yollarına başvurulmaması koşulunun getirilmesinin hak arama özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Kanun koyucunun, 73. madde kapsamında kalan kamu alacaklarının bir kısmının tahsilinden belli koşullar çerçevesinde vazgeçilmesi ve bu suretle borcun yeniden yapılandırılması olanağı getirmesinin kamu alacaklarının tahsil imkânının artırılması amacına dayandığı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, kanun koyucu,

Anayasa’nın 5. maddesinde belirtilen Devletin temel amaç ve görevlerini yerine

getirebilmesi için anayasal ilkelere aykırı olmaması koşuluyla yeni mali

yükümlülükler koyabileceği gibi mevcut mali yükümlülüklerin tümünü ya da bir

kısmını kaldırma yetkisine de sahiptir. Kamu alacaklarının tahsil imkânının

artırılması amacıyla yeniden yapılandırılmasında ve kamu alacağının bir

kısmının tahsilinden vazgeçilmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. Dava konusu

kuralla da, tahsil imkânının artırılması gayesiyle yeniden yapılandırılan kamu

alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkların sonlandırılması hedeflenmektedir.

Dolayısıyla hak arama hürriyetine yönelik dava konusu kuralla getirilen

sınırlamanın, Anayasa’nın 5. maddesiyle Devlete tanınan yetkinin kullanımıyla

doğrudan ilgili olduğu ve anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı

anlaşılmaktadır.

Ancak tahsil imkânının artırılması gayesiyle yeniden

yapılandırılan kamu alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkların sonlandırılması

amacıyla hak arama hürriyetine getirilecek sınırlamanın, Anayasa’nın 13.

maddesi uyarınca, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırılık taşımaması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan

ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin

bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesi nedeniyle kanun koyucu,

sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil

bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle, kanun koyucu, Kanun’un 73.

maddesi kapsamında kalan ve yeniden yapılandırılan kamu alacaklarına karşı dava

açma yolunu kapatırken, gereksiz uyuşmazlıkları önleme amacı ile mükellefin

menfaatleri arasında adil bir denge kurmalıdır.

Kanun koyucu, Kanun’un 73. maddesiyle borçlulara, borçlarını

yeniden yapılandırma imkânı getirerek bu kapsamda borcun bir kısmını ödeme

yükünden kurtarma ve yapılandırılan borcu da taksitler hâlinde ödeme avantajı

sağlarken, bunun karşılığında dava konusu kuralla da, kamu alacaklarına karşı

dava açmama, açılmış davalardan vazgeçme ve kanun yollarına başvurmama yükümü

yüklemek suretiyle kamu yararı ile kişisel yarar arasında makul bir denge

kurmaya çalışmıştır. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu, maddede belirtilen kamu

alacaklarına karşı dava açılmaması, açılmış davalardan vazgeçilmesi ve kanun

yollarına başvurulmaması koşulunu öngörürken tek taraflı bir biçimde borçlulara

yük yüklememiş, onlara çeşitli avantajlar da sağlayarak hakkaniyete uygun bir

denge kurmuştur. Borçluların hem yapılandırma imkânından yararlanması hem de

uyuşmazlığı dava konusu edebilmesi, düzenlemenin amacıyla bağdaşmayacağı gibi,

adalete uygun olarak kurulması gereken menfaatler dengesinin borçlu lehine,

kamu aleyhine bozulması sonucunu da doğuracaktır. Dolayısıyla dava konusu

kuralla getirilen sınırlamanın açıkça ölçüsüz olduğu söylenemeyeceğinden

kuralda hak arama hürriyeti ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön

bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 13., 36 ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

I- Kanun’un 80. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının Birinci

Cümlesinde Yer Alan“…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun’un 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasında yer alan “…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresi için açıklanan gerekçelerlekuralın, Anayasa’nın 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın2. ve 13. maddeleriyönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 80. maddesiyle Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bağlı tahsil

dairelerince, 30.4.2014 tarihinden (bu tarih dâhil) önce 4458 sayılı Gümrük

Kanunu ve ilgili diğer kanunlar kapsamında gümrük yükümlülüğü doğan ve 6183

sayılı Kanun hükümlerine göre takip edilen gümrük vergileri ve idari para

cezalarının ferîlerinin(bunlara bağlı faiz, cezai faiz, gecikme faizi,

gecikme zammının) tahsilinden, belli koşulların yerine getirilmesi kaydıyla

vazgeçilmesi öngörülmektedir. Maddenin kapsamı, 30.4.2014 tarihinden (bu tarih

dâhil) önce tahakkuk etmiş ve kesinleşmiş kamu alacaklarıyla sınırlı

tutulmuştur. Kanun’dan yararlanılabilmesi için kamu alacağının kesinleşmiş

olması ve Kanun’un yayımlandığı tarih itibarıyla vadesi geldiği hâlde ödenmemiş

olması ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunması gerekmektedir.

Ayrıca bu alacakların ödenmemiş kısmının tamamı ile tahsilinden

vazgeçilen ferî alacak (faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi)

yerine bu Kanun’un yayımlandığı tarihe kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas

alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece ferî alacaktan ibaret

olması hâlinde ise ferî alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas

alınarak hesaplanacak tutarın, bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen

ödenmiş olması gerekmektedir. Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş olan ya da ödeme

süresi henüz geçmemiş bulunan ve bir vergi aslına bağlı olmaksızın 4458 sayılı

Kanun ve ilgili diğer kanunlar kapsamında kesilmiş olan idari para cezaları ile

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun iştirak hükümleri nedeniyle kesilmiş olan

idari para cezalarının %50’sinin bu maddede belirtilen süre ve şekilde tamamen

ödenmesi şartıyla cezaların kalan %50’sinin tahsilinden vazgeçilmektedir.

Bu madde hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların maddede öngörülen şartların yanı sıra madde kapsamında ödenecek tutarları, ilk taksiti bu Kanun’un yayımlandığı tarihi izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık dönemler hâlinde azami on sekiz eşit taksitte ödemeleri gerekmektedir.

Maddenin (4) numaralı fıkrasında yer alan dava konusu ibarelerle, bu maddeyle getirilen borcun yeniden yapılandırılması imkânından yararlanmak isteyen borçluların, maddede belirtilen şartların yanı sıra dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamalarının şart olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasında yer alan “…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresi için açıklanan gerekçeler dava konusu kural yönünden de geçerlidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 13., 36 ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

İ- Kanun’un 87. Maddesiyle Değiştirilen 5846 Sayılı Kanun’un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesininİncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

Kanun’un 87. maddesiyle 5846 sayılı Kanun’un “Kamuya maletme”

başlıklı 47. maddesi bütünüyle değiştirilmiştir. 5846 sayılı Kanun’un 47.

maddesinin, Kanun’un 87. maddesiyle değişmeden önceki hâlinde, memleket kültürü

için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma

yetkisinin, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma

süresinin bitiminden önce Bakanlar Kurulu kararnamesiyle kamuya mal

edilebileceği hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye göre mali haklardan faydalanma

yetkisinin, hak sahibine uygun bir bedel ödenmesi kaydıyla koruma süresinin

bitiminden önce bir Bakanlar Kurulu kararnamesiyle kamuya mal edilebilmesi

için, eserin memleket kültürü bakımından önemli görülmesi, Türkiye’de veya Türk

vatandaşları tarafından Türkiye dışında yayımlanmış olması, mali haklara

ilişkin koruma süresinin dolmamış bulunması, yayımlanmış eser nüshalarının iki

yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin uygun bir süre içinde eserin

yeni bir baskısını yapmayacağının tespit edilmesi şartlarının bir arada

gerçekleşmesi gerekmektedir.

Maddenin yeni hâlinde de Bakanlar Kuruluna, hak sahibine uygun bir bedel ödenmesi kaydıyla koruma süresinin bitiminden önce bir eser üzerindeki hakları kamuya maletme yetkisi tanınmakta, önceki hâlinde olduğu gibi, eser üzerindeki hakların kamuya mal edilebilmesi için eserin memleket kültürü yönünden önemli görülmesi ve Türkiye’de veya Türk vatandaşları tarafından Türkiye dışında yayımlanmış olması şartları aranmaktadır.

Bununla birlikte maddenin yeni hâlinin, bazı yönlerden önceki düzenlemeden ayrıştığı görülmektedir. Yeni düzenlemede, “yayımlanmış eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin uygun bir süre içinde eserin yeni bir baskısını yapmayacağının tespit edilmesi şartlarının bir arada gerçekleşmesi” şartı kaldırılmıştır. Dolayısıyla yeni düzenlemeye göre, eser üzerindeki hakların kamuya mal edilebilmesi için eserin tükenmiş bulunması gerekmediği gibi yeniden yayınlanacak olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.

Önceki düzenlemede, kamuya mal edilme işleminin “koruma süresinin bitiminden önce” yapılması gerektiği belirtilmekle beraber eser sahibinin ölümünden önce yapılmayacağına dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla eski düzenlemeye göre eser sahibi henüz hayatta olsa bile kamuya maletme işleminin tesis edilmesi mümkündür. Yeni düzenlemede ise kamuya maletme işleminin eser sahibinin ölümünden sonra yapılabileceği açıkça belirtilerek ölümünden önce eser üzerindeki haklarının kamuya mal edilmesi imkânsız hâle getirilmiştir.

Son olarak, önceki düzenlemede sadece “mali haklardan

yararlanma yetkisi”nin kamuya mal edilmesi öngörülmüşken yeni düzenlemede,

herhangi bir ayrım yapılmaksızın eser üzerindeki hakların kamuya mal

edilebileceği belirtilmiştir. Kanun’da eser sahibine tanınan manevi haklar;

eseri kamuya sunma hakkı (m. 14), eserde sahibinin adını belirtme hakkı (m.

15), eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı (m. 16) ve eserin üzerinde

somutlaştığı malın malik ve zilyetlerine karşı olan hakları (m. 17); mali

haklar iseişleme hakkı (m. 21), çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23),

temsil hakkı (m. 24) ve işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla

umuma iletim hakkı (m.25) şeklinde sayılmıştır.

Kuralda, herhangi bir ayrım yapılmaksızın eser üzerindeki hakların kamuya mal edilebileceği ifade edilmiş ise de eser üzerindeki hakların, “eser sahibinin ölümünden sonra”kamuya mal edilebileceği açık bir şekilde belirtildiğinden kamuya maletme işlemiyle kamuya geçecek olan hakların, eser sahibinin ölümünden sonra kullanılabilecek olanlarla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hangi haklar eser sahibinin ölümünden sonra da kullanılabiliyorsa o haklar kamuya mal edilecektir.

5846 sayılı Kanun’un 26.maddesinin birinci fıkrasında, eser sahibine tanınan mali hakların zamanla mukayyet olduğu hükme bağlanmış; 27. maddesinin birinci fıkrasıyla da koruma süresi, eser sahibinin yaşadığı müddet ve ölümünden itibaren yetmiş yıl ile sınırlanmıştır. Dolayısıylaeser sahibinin mirasçıları, eser üzerindeki mali haklardan eser sahibinin ölümünden sonraki yetmiş yıllık süre boyunca yararlanmaya devam edeceklerinden dava konusu kural uyarınca tesis edilecek kamuya maletme işleminin mali hakları kapsadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Öte yandan 5846 sayılı Kanun’da, eser sahibinin eser üzerindeki

manevi haklarının kullanım yetkisinin de, eser sahibinin ölümünden sonra bir

başkasına veya mirasçılarına devrine veya intikaline belli ölçüde cevaz

verilmiştir. Kanun’un 19.maddesinin birinci fıkrasına göre, eser sahibinin 14.

maddenin birinci fıkrasında düzenlenen, “eserin kamuya sunulması hakkı”ile

15. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen, “eser sahibinin adı veya müstear

adı ile yahut adsız olarak umuma arz etme hakkı”nın, eser sahibinin varsa

ölümünden önce kullanım hakkını bıraktığı üçüncü kişilerce; yoksa vasiyeti

tenfiz memurunca; bu tayin edilmemişse sırasıyla sağ kalan eş ile çocuklar ve

mansup mirasçıları, ana - babası, kardeşleri tarafından eser sahibinin

ölümünden sonra kullanılması mümkündür.

Eserin kamuya sunulması hakkı ile eser sahibinin adı veya müstear adı ile yahut adsız olarak umuma arz etme hakkının bir kere kullanılmakla tükenen haklardan olduğu gözetildiğinde, eser sahibinin sağlığındabu hakları kullanmış olması durumunda, ölümünden sonra yukarıda sayılan kişilerinbu hakları kullanması mümkün değildir.

Ayrıca5846 sayılı Kanun’un19. maddesinin ikinci fıkrasına göre, eser sahibinin ölümünden sonra birinci fıkrada sayılan kimseler, Kanun’un 14., 15. ve 16. maddelerinin üçüncü fıkralarında eser sahibine tanınan hakları eser sahibinin ölümünden itibaren yetmiş yıl kendi namlarına kullanabilirler.

Kanun’un;

- 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, eserin umuma arz edilmesi veya yayımlanma tarzı, sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek mahiyette ise eser sahibinin, başkasına yazılı izin vermiş olsa bile eserin gerek aslının gerek işlenmiş şeklinin umuma tanıtılmasını veya yayımlanmasını menedebileceği,

- 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, bir eserin kimin tarafından vücuda getirildiği ihtilaflı ise yahut herhangi bir kimse eserin sahibi olduğunu iddia etmekte ise hakiki sahibinin, hakkının tespitini mahkemeden isteyebileceği,

- 16. maddesinin üçüncü fıkrasında ise eser sahibinin, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebileceği,

düzenlenmektedir.

5846 sayılı Kanun’un19. maddesinin ikinci fıkrasında işaret edilen

yetkiler, eser sahibinin eser üzerindeki haklarını koruyucu nitelikte olup

anılan maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, eser sahibi veya birinci ve ikinci

fıkralara göre salahiyetli olanların bu yetkilerini kullanmamaları durumunda,

meşru bir menfaati bulunduğunu ispatlamak kaydıyla, eser sahibinden veya

halefinden mali bir hak iktisap eden kimse bu yetkileri kullanabileceği gibi

bunların da bulunmaması veya bu yetkilerini kullanmamaları hâlinde Kültür ve

Turizm Bakanlığı 14., 15. ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında eser sahibine

tanınan hakları kendi namına kullanabilir. Öte yandan, 19. maddenin ikinci

fıkrasında öngörülen yetmiş yıllık sürenin sonunda, 14., 15. ve 16. maddelerin

üçüncü fıkralarında eser sahibine tanınan hakları kullanma yetkisi bütünüyle

Kültür ve Turizm Bakanlığına geçmektedir.

Sonuç olarak dava konusu kural uyarınca tesis edilecek kamuya maletme sonucunda, işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve Kanun’da sayılan diğer mali haklar ile manevi haklardan, eser sahibinin ölümüyle5846 sayılı Kanun’un19. maddesinde sayılan kişilere geçebilen, eser sahibinin eserinin kamuya sunulması, yayımlanma zamanının ve tarzının tayin edilmesi, eserin eser sahibinin adı veya müstear adıyla veya adsız olarak umuma arz edilmesi veya yayımlanması yetkilerinin ve 14., 15. ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında düzenlenen koruyucu yetkilerin, Bakanlar Kurulunca tayin edilecek kuruma geçeceğinin söylenmesi mümkündür.

2-Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a- Anayasa’nın 13. ve 35. Maddeleri Yönünden İnceleme

Dava dilekçesinde, memleket kültürü için önemi haiz eserlerin eser

sahibinin ölümünden sonraki yetmiş yıllık koruma süresi içinde,“yayımlanmış

eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş olması”ve“hak sahibinin uygun

bir süre içinde eserin yeni baskısını yapmayacağının tespit edilmesi”şartları

birlikte gerçekleşmeden kamuya mal edilmesinin, eser sahibinin mirasçılarının

manevi ve mali haklarına kanunla el konulması anlamına geldiği, piyasada

bulunan ve yokluğundan söz edilemeyen eserlerin mali haklarının yanında manevi

haklarının da tek yanlı belirlenen “münasip bir bedel” karşılığında

koruma süresi içinde kamuya mal edilmesinde kamu yararından söz edilemeyeceği

gibi bunun, hak sahiplerinin eser üzerindeki mülkiyet hakkını, özüne dokunacak

şekilde ölçüsüzce sınırlandırdığı belirtilerek dava konusu kuralın, Anayasanın

13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi olmayan hakları da içermektedir.

Dava konusu kuralla, memleket kültürü için önemi haiz görülen

eserler üzerindeki hakların, eser sahibinin ölümünden sonra kamuya mal

edilmesine imkân tanınmaktadır. Eser sahipliğinden doğan mali hakların eser

sahibinin mirasçıları yönünden ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır.

Mirasçılar yönünden ekonomik değer ifade eden eser sahipliğine bağlı mali

hakların mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususunda

tereddüt bulunmamaktadır. Manevi haklar, kişilik hakları kapsamında ve onların

özel bir türü olarak değerlendirilmekte iseler de eser sahibine tanınan manevi

hakların, manevi menfaatlerin yanında mali menfaatleri de koruduğu bir

gerçektir. Esasen mali haklar ile manevi hakların kesin çizgilerle birbirinden

ayrılması da mümkün değildir. Bu itibarla eser sahibinin manevi haklarına

ilişkin düzenlemelerin de mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi

gerekmektedir.

Eser sahibinin mirasçılarının eser sahipliğinden doğan mali hakları ile manevi haklarının kullanım yetkilerinin kamuya mal edilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür.

Kamu yararı mülkiyet hakkı yönünden bir sınırlama nedeni olmanın yanında, anayasa hukukunda kanun koyucuyu sınırlayan ve kanun yapımında göz önünde bulundurulması gereken bir ölçüttür. Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur. Buna göre, kamu yararı, genel bir ifadeyle, bireysel ve özel çıkarlardan ayrı, bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.

Eser sahipliğinden kaynaklanan hakların kamuya mal edilmesi, memleket kültürü bakımından önem taşıyan eserlerin kamuya ve dolayısıyla toplumun yararlanmasına sunulmasında devamlılığın sağlanması amacına dayanmaktadır. Memleket kültürü bakımından önem taşıyan eserlerin, eser sahibinin ölümünden sonra idari otoritelerce kamuya mal edilmek suretiyle kamusal erişiminin devamlı kılınmasında kamu yararına aykırı bir yön bulunmadığından dava konusu kuralla fikri mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayanmadığı söylenemez.

Ancak mülkiyet hakkına sınırlama getirilebilmesi için meşru bir amaca dayanılması yeterli olmayıp Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen diğer güvencelere de uyulması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalar, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, yasal önlemin öngörülen amaç için gerekli ve amaca ulaşmaya elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere fikir ve sanat eserinin kamuya

mal edilmesi kurumuyla amaçlanan husus, memleket kültürü için önem taşıyan

eserlerin kamusal erişiminde devamlılığı sağlamaktır. Dava konusu kural, kamuya

sunumunda herhangi bir sorun yaşanmayan eserler üzerindeki hakların da, söz

konusu eserlerin memleket kültürü bakımından önemli görülmesi durumunda

Bakanlar Kurulunca kamuya mal edilebilmesine imkân tanımaktadır. Mirasçının

tasarruflarıyla kamusal erişimi sağlanabilen eserler üzerindeki hakların

Bakanlar Kurulu kararıyla kamuya mal edilebilmesi ve bu suretle malikin

mülkiyetinden yoksun bırakılabilmesi, değinilen amaca ulaşılması bakımından

gerekli bir araç niteliği taşımamaktadır. Öte yandan, Bakanlar Kuruluna tanınan

kamuya mal etme yetkisi, memleket kültürü için önem taşıyan eserlerle

sınırlandırılmış ise de “memleket kültürü için önem taşıma” kriterinin

sübjektif yönünün ağır bastığı gözetildiğinde, kuralın, öngörülen amacın dışına

çıkılacak şekilde yetki kullanımına zemin hazırladığı ve bu haliyle amaca

ulaşmaya elverişli bir araç temin etmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca,

mülkiyetlerinden yoksun bırakılan hak sahiplerinin “…münasip bir bedel talep

etme hakları…”saklı tutulmak suretiyle kamu yararı ile bireysel yarar

arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmış ise de kamuya mal edilen hakların

ekonomik değerinin doğrudan hak sahibine ödenmek yerine talep hakkı tanınmakla

yetinilmesi, Anayasa’nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkı güvenceleriyle

bağdaşmamaktadır. Bu itibarla, dava konusu kuralla fikri mülkiyete getirilen

sınırlamanın ölçülü bir müdahale teşkil ettiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

b- Anayasa’nın 26. ve 27. Maddeleri Yönünden İnceleme

Dava dilekçesinde, düşünce özgürlüğünün, sadece düşünce ve kanaat sahibi olmayı değil, bunları özgürce açıklama, yayma ve bunlara ulaşma hakkını da kapsadığı, hak sahipleri ile yayımcılar arasında yapılan sözleşmeler çerçevesinde farklı yayınevlerince basılarak piyasaya sunulan, ilgilenenleri tarafından herhangi bir engelle karşılaşılmadan ulaşılabilir olan eserlerin topluma ulaşmasının tek elden, Devletin öngördüğü şekilde ve öngördüğü ölçüde yapılacak olmasının, düşünce ve kanaatleri açıklama, yayma, düşünce ve kanaatlere ulaşma özgürlüğüyle bağdaşmadığı belirtilerek dava konunu kuralın, Anayasa’nın 26. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın 27. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir(Emin Aydın,B. No: 2013/2602, 23.1.2014, § 40).

Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da korunmuştur. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.

Anayasa’nın 27. maddesinin birinci fıkrasında,“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.”denilmek suretiyle bilim ve sanat özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Bilim ve sanat özgürlüğü, her türlü bilim ve sanat eserinin oluşumu, tanıtımı, yayılması ve kamuya sunulmasına yönelik faaliyetlerin, devlet veya devlet dışındaki üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın serbestçe yürütülebilmesini ifade etmektedir.5846 sayılı Kanun’da sayılan ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri ile işleme ve derleme eserlerinbirer bilim ve sanat eseri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Dava konusu kuralda, Bakanlar Kuruluna, memleket kültürü için

önemi haiz görülen eserler üzerindeki hakları, eser sahibinin ölümünden sonra

kamuya mal edebilme yetkisi tanınmaktadır. Sahibinin fikri çabasının ürünü olan

fikir ve sanat eserlerinin kamuya sunulması ve yayılmasının ifade özgürlüğü

kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Öte yandan, eser sahibinin

ölümüyle birlikte Kanun’un öngördüğü ölçüde eser üzerindeki haklar mirasçılara

geçeceğinden mirasçıların da eserin kamuya sunulması ve yayılmasına ilişkin

tasarruflarının ifade özgürlüğü kapsamında koruma görmesi gerekmektedir. Fikir

ve sanat eserinin, sahibinin ölümünden sonra kamuya mal edilmesi, mirasçıların,

eserin kamuya sunulması ve yayınlanmasının biçim ve araçlarını belirleme

serbestîsini sınırlayacağından dava konusu kuralla ifade özgürlüğü ile bilim ve

sanat özgürlüğüne müdahalede bulunulduğu söylenebilir.

Yukarıda açıklandığı üzere, dava konusu kuralla amaçlanan husus,

memleket kültürü bakımından önem taşıyan eserlerin, eser sahibinin ölümünden

sonra idari otoritelerce kamuya sunulmasına imkân sağlamaktır. Memleket kültürü

için önem taşıyan eserlerin kamusal erişiminde devamlılığın sağlanması amacıyla

kamuya mal edilebilmesinin öngörülmesinde anayasal açıdan meşru bir amaca

dayanıldığı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğü ile bilim ve sanat

özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için meşru amacın varlığı yeterli olmayıp

temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa’nın

13. maddesine de uyulması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ifade

özgürlüğüne yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve

ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Demokratik toplum, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temeline dayanmaktadır. İfade özgürlüğü ile bilim ve sanat özgürlüğü, demokratik toplumun vazgeçilmez ögelerini teşkil etmektedir. Demokratik bir toplumda bu özgürlüklere müdahale edilebilmesi, ancak zorlayıcı nedenlerin varlığına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, bu özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeni bakımından gerekli olduğundan söz edilebilmesi için zorunlu bir nitelik taşıması gerekmektedir.

Fikri haklar, mülkiyet hakkı kapsamında görülse de aynı zamanda demokratik toplumun vazgeçilmez bir unsurunu teşkil eden ifade hürriyetiyle yakından ilişkilidir. Bu nedenle, fikri mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı değerlendirilirken, salt ekonomik bir değer ifade eden mülkiyete konu diğer varlıklardan farklı olarak, öngörülen tedbirin ifade hürriyetine yönelik olacağı da göz önünde bulundurulmadır. Dolayısıyla fikri haklara yapılacak müdahalenin demokratik toplum bakımından gerekliliğinin farklı bir yaklaşımla ele alınması zorunluluğu bulunmaktadır.

Fikri çabanın ürünü olan fikir ve sanat eserinin kamuya sunuluş

biçim ve araçları ile ölçüsünün belirlenmesinin eser sahibinin ölümünden sonra

öncelikle mirasçılarının tasarrufunda bulunması, ifade hürriyetine mündemiç

olan düşünce ve kanaatleri yayma hakkının bir gereğidir. Kamu otoritelerinin,

eser sahibinin mirasçılarının bu hakkına müdahalesi ancak zorlayıcı nedenlerin

varlığı koşuluyla haklı bir temele dayanabilir. Bir zorunluluktan söz

edilebilmesi için, hukuki veya fiili birtakım sebeplerle eserin kamuya

sunumunda ve kamusal erişiminin sağlanmasında ciddi sorunlarla karşılaşılmış

olması gerekir. Bu haliyle kuralın, halen piyasada var olan ve kamuya sunumunda

herhangi bir sorunla karşılaşılmayan eserlerin de kamuya mal edilmesine imkân

sağladığı anlaşılmaktadır. Kamu otoritelerinin imkân ve katkıları olmaksızın da

kamusal erişimi sağlanabilen eserlerin kamuya mal edilmesinin zorlayıcı bir

toplumsal ihtiyaçtan kaynaklandığı söylenemez. Dolayısıyla, sahibi vefat eden

her eserin memleket kültürü bakımından önemli görülerek kamuya mal edilmesi

sonucunu doğurabilecek şekilde Bakanlar Kuruluna takdir yetkisi tanınması,

bilim ve sanat özgürlüğü ile ifade özgürlüğüne, demokratik toplum düzeninin

gerekleriyle bağdaşmayan bir müdahale teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13., 26. ve 27. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

J- Kanun’un 88. Maddesiyle 6200 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 6. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan“…denetim masrafları ilgililerine ait olmak üzere…”ve“…veya DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılır.”İbarelerininİncelenmesi

1-“…veya DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılacağı…”İbaresi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralda, hangi yapıların denetimininDSİ tarafından yetkilendirilen şirketlerden müşavirlik hizmeti satın alınmak suretiyle yerine getirileceği hususunda belirsizlik söz konusu olduğu, ayrıca,asli ve sürekli görevler kapsamında bulunan su yapılarınındenetimi görevinin kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesinin anayasal bir zorunluluk olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, DSİ’ye verilen su yapılarının denetimi görevinin DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınmak suretiyle yaptırılmasına imkân sağlanmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri“belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Dava konusu kuralı içeren ek 6. madde bir bütün olarak dikkate alındığında, dava konusu kuralla, DSİ’nin yetkilendireceği denetim şirketlerinden müşavirlik hizmeti satın almak suretiyle denetlettirebileceği yapıların, elektrik enerjisi üretmek amacıyla yapılacak olan hidroelektrik tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımlarını, gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak baraj, gölet ve regülatör gibi su yapıları ile sulama tesisi, isale hattı, kolektör, arıtma tesisi, taşkın ve nehir yatağı düzenlemesi gibi diğer su yapılarını kapsadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralda, belirsizliğe yol açan herhangi bir yön bulunmadığından hukuk devletine aykırılık söz konusu değildir.

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya

karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlem

kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,

denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem,

denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile

başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idari

makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve

değerlendirmelerle bağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler

dışında denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla

yürütülmesi Anayasa’ya aykırılık teşkil etmez.

Dava konusu kuralla, DSİ’nin su yapılarının denetimi görevini,

yetkilendireceği Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş şirketlerden müşavirlik

hizmeti satın almak suretiyle yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte bu

kapsamda düzenlenecek denetim raporları sonucunda gerekli yaptırım ve

işlemlerin DSİ tarafından karara bağlanması öngörülmüştür. Denetim sonucu Kanun’da

öngörülen hukuki ve idari tedbirleri uygulama yetkisi idarede kalmaya devam

ettiğinden, teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir

görev olduğu anlaşılan yüklenicinin denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu

görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa’ya aykırı

bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

2- “…denetim masrafları ilgililerine ait olmak üzere…” İbaresi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralda, DSİ tarafından doğrudan yerine getirilen denetim hizmetlerinin masraflarının ilgililerden tahsil edilip edilmeyeceği hususundabelirsizlik bulunduğu; kuralın, sadece denetimi özel şirketlere yaptırılanlar için ilgililerinden denetim masrafı alınmasını öngördüğü biçiminde anlaşılması durumunda eşitlik ilkesiyle, denetimi DSİ tarafından doğrudan yapılanlar için de ilgililerinden denetim masrafı alınmasını öngördüğü şeklinde anlaşılması hâlinde ise kamu hizmetlerinin bedelsizliği ve vergilendirmeye ilişkin anayasal ilkelerle çelişeceği belirtilerek Anayasa’nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, DSİ’ye verilen, elektrik enerjisi üretmek

amacıyla yapılacak olan hidroelektrik tesislerinin su yapısıyla ilgili

kısımlarını, gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak baraj, gölet ve

regülatör gibi su yapıları ile sulama tesisi, isale hattı, kolektör, arıtma

tesisi, taşkın ve nehir yatağı düzenlemesi gibi diğer su yapılarını denetleme

görevinin ifası karşılığında, denetim masraflarının ilgililerden

(denetlenenlerden) alınması öngörülmektedir. Buna göre, denetim hizmetinin

gerek DSİ tarafından Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş şirketlerden

müşavirlik hizmeti satın almak suretiyle yerine getirilmesi halinde gerekse

doğrudan doğruya DSİ tarafından kendi personeli eliyle ifa edilmesi durumunda

denetim masrafları denetlenen kişilerce ödenecektir.

Ek 6. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde, denetim masraflarının, denetlenen yatırımcı gerçek ve tüzel kişiler tarafından DSİ’ye ödeneceği belirtilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasında ise denetim işleriyle ilgili masrafların tahsiline dair usullerin, DSİ tarafından, bağlı olduğu Bakanlığın görüşü alınarak hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Kamu hizmetlerinin gerektirdiği harcamaların finansmanı kural

olarak Anayasa’nın 73. maddesi kapsamında kalan vergi, resim, harç ve benzeri

mali yükümlerden karşılanmakla birlikte kamu hizmetlerinin finansman kaynakları

bunlardan ibaret değildir. Devletin vergiler dışında, para cezaları, zorunlu ve

ihtiyari borçlanmalar, kamu iktisadi teşebbüsleri kârları, mülk gelirleri ve

bağışlar gibi gelirleri de bulunmakta olup bunlar da kamu hizmetlerinin

finansmanında kullanılmaktadır. Devletin kamu hizmetlerinin finansmanında bu

gelirlerden hangisine ne ölçüde ağırlık vereceği, hangi gelirlerin hangi kamu

hizmetine tahsis edileceği hususu bir maliye politikası sorunu olup kanun

koyucunun takdirindedir. Her türlü kamu hizmetinin finansmanının Anayasa’nın

73. maddesi uyarınca tahsil edilen vergi, resim, harç ve benzeri mali

yükümlerden karşılanmasını zorunlu kılan bir Anayasa kuralı bulunmadığından DSİ

tarafından yürütülen denetim hizmetlerinin vergi dışı gelirlerden

karşılanmasının öngörülmesi yasama organının takdir yetkisi kapsamında

kalmaktadır.

Öte yandan, bölünebilen kamu hizmetlerinden toplumun yalnızca belli bir kesimi yararlandığı halde bu hizmetlerin finansmanına tüm toplumun eşit bir biçimde katılması adil olmayan sonuçlar doğurabileceğinden kişilerin bölünebilen kamu hizmetlerinden yararlanmaları ölçüsünde hizmetin finansmanına katılmaları ve dolayısıyla belli bir karşılık ödemeleri gerektiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bölünebilen ve kişilerin yararlanma dereceleri kısmen de olsa tayin edilebilen kamu hizmetleri karşılığında hizmetten yararlananlardan bedel alınması yolunda düzenleme yapılması kanun koyucunun takdirindedir.

Bölünebilen kamu hizmetleri karşılığında alınan bedel, Anayasa’nın 73. maddesi kapsamında kalan katılım payı veya fiyat (ücret) olmak üzere iki farklı şekilde nitelenmektedir. Kamu hizmetleri karşılığında alınan bir bedelin katılım payı veya ücret olarak nitelenmesinin önemi, bedelin belirlenmesinde Anayasa’nın 73. maddesinde yer alan vergilendirme ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda ortaya çıkmaktadır.

Dava dilekçesinde, sözü edilen bedelin idarece belirlenmesinin

vergilendirmeye ilişkin anayasal ilkelerle çeliştiği ileri sürülmüş ise de dava

konusu ibare, denetlenen kişilerden masraf adı altında bedel alınmasını kurala

bağlamakta olup bu bedelin (masrafın) nasıl belirleneceği hususu ek 6. maddenin

sekizinci fıkrasında düzenlenmiştir. Diğer bir anlatımla, DSİ’ye verilen

denetim görevinin ifası karşılığında alınacak bedelin (masrafların) yürütme

organınca belirlenmesi, dava konusu kuralla değil, ek 6. maddenin sekizinci

fıkrasıyla öngörülmüştür. Dolayısıyla bedelin belirlenmesi usulünün Anayasa’ya

uygun düşüp düşmediği hususu ancak ek 6. maddenin sekizinci fıkrasının iptali

istemine ilişkin bir başvuruda tartışma konusu yapılabilir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 10. ve 73. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun’un 94. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 182. Maddesine Eklenen İkinci Fıkranınİncelenmesi

1-Anlam ve Kapsam

1136 sayılı Kanun’un 182. maddesinde, bu Kanun’da düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile Kanun’un uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmeliklerin çıkarılması, onaylanması ve yürürlüğe girmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.

Kanun’un 94. maddesiyle,1136 sayılı Kanun’un 182. maddesine eklenen dava konusu ikinci fıkrayla, yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle avukatlık stajına kabulde, staj döneminde ve avukatlık mesleğine kabulde sınav veya benzeri bir rejimin öngörülemeyeceği kurala bağlanmıştır.

Avukatlık mesleğine kabul koşullarını düzenleyen 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında, 4667 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen (d) bendiyle,“Avukatlık sınavını başarmış olmak”da avukatlığa giriş için gereken şartlardan biri hâline getirilmiş, ancak henüz herhangi bir sınav yapılmadan, 5558 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle, anılan (d) bendi yürürlükten kaldırılarak avukatlığa giriş için sınav koşuluna son verilmiştir.

5558 sayılı Kanun’un 1. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi, 15.10.2009 tarihli ve E.2007/16 K.2009/147 sayılı kararıyla anılan hükmü, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı görerek iptal etmiş ise de kanun koyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından avukatlık mesleğine girişte sınav şartı öngören herhangi bir kanuni düzenleme mevcut değildir.

TBB tarafından hazırlanan ve 17.6.2014 tarihli ve 29033 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”le avukatlığa girişte sınav şartı getirilmesi üzerine,Kanun’un 94. maddesiyle,1136 sayılı Kanun’un 182. maddesine eklenen ikinci fıkrayla, yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle avukatlık stajına kabulde, staj döneminde ve avukatlık mesleğine kabulde sınav veya benzeri bir rejimin öngörülemeyeceği kurala bağlanmak suretiyle TBB’nin avukatlığa girişte sınav koşulu getiremeyeceği kanun hükmü hâline getirilmiştir.

2-Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 tarihli ve

E.2007/16, K.2009/147 sayılı kararında, avukatlık mesleğine girişte sınav şartı

aranmasının hukuk devleti ve adil yargılama hakkının bir gereği olduğu

vurgulanarak sınav şartını kaldıran hükmün iptal edildiği, avukatlığa girişte

sınav şartı getirilemeyeceğini düzenleyen kuralın Anayasa Mahkemesi kararında

açıklanan gerekçeyle çeliştiği, kuralla Anayasa Mahkemesinin bağlayıcılık

taşıyan kararının yasama organı eliyle etkisiz veya sonuçsuz kılınmasının

amaçlandığı, öte yandan kuralın, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında açık ve

net bir şekilde ortaya konan gerekçelerle hukuk devleti ilkesi ile hak arama

özgürlüğünü zedelediği belirtilerek, Anayasa’nın 2., 36. ve 153. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralla, yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle avukatlık stajına kabulde, staj döneminde ve avukatlık mesleğine kabulde sınav veya benzeri bir rejimin öngörülemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu suretle TBB’nin avukatlığa girişte sınav koşulu getiremeyeceği açıklığa kavuşturulmuştur.

Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde,”Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.”denilmek suretiyle çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü korur. Çalışma özgürlüğü ücretli olarak bağımlı çalışma hakkını olduğu kadar, iktisadi-ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyette bulunma hakkını da içerir.

Anayasa’nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir

sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde

sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa

Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o

özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa’nın

başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin

özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil

edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen

diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da

sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi

uyarınca çalışma hakkına yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir.

Dava konusu kuralla avukatlık mesleğine girişte yeni bir şart getirilmemiş, idari düzenleyici işlemle sınav şartı getirilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenleme ve sınırlamalar ancak kanunla yapılabileceğinden 1136 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca bir serbest meslek olan avukatlığa giriş koşullarının da kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda avukatlık mesleğine giriş koşullarının belirlenmesi hususunda asli yetki yasama organına ait olup yasama organınca genel çerçevesi kanunla belirlendikten sonra bu konuda idari düzenleyici işlemler yapılabilir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 36. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

L- Kanun’un 99. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun’un 4. Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın Üçüncü Cümlesininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, taşınmazların üstünde teleferik ve benzeri

ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında ise metro ve benzeri

raylı taşıma sistemlerinin yapılmasında kamu yararının bulunduğu, ancak

mülkiyet hakkının bu yolla sınırlanmasının Anayasa’ya uygun olabilmesi için

taşınmaz üzerinde idare lehine irtifak hakkı kurulması ve taşınmazın belirli

kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerindeki fiili kamulaştırmanın

gerçek karşılığının ödenmesi gerektiği, taşınmazın değer kaybı içintaşınmaz

sahiplerine kamulaştırma, tazminat ve benzeri nam altında herhangi bir ücret

ödenmemesinin kamulaştırmaya ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gibi

mülkiyet hakkının ölçüsüzce sınırlandırılması sonucunu doğurduğu belirtilerek

kuralın, Anayasa’nın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

2942 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulması düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, taşınmaz malın mülkiyetinin kamulaştırılması yerine, amaç için yeterli olduğu takdirde taşınmaz malın belirli kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulabileceği hükme bağlanmıştır.

Kanun’un 99. maddesiyle anılan maddeye eklenen ikinci fıkranın

birinci cümlesinde, maliklerinin mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmemesi,

can ve mal güvenliği bakımından gerekli önlemlerin alınması kaydıyla, kamu

yararına dayalı olarak taşınmazların üstünde teleferik ve benzeri ulaşım

hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında metro ve benzeri raylı

taşıma sistemleri yapılabileceği belirtildikten sonra, ikinci cümlesinde,

taşınmazların mülkiyet hakkının kullanımının engellenmemesi hâlinde,

taşınmazlara ilişkin herhangi bir kamulaştırma yapılmayacağı kurala

bağlanmıştır. Dava konusu üçüncü cümlede ise taşınmaz sahiplerine bu işlemler

nedeniyle kamulaştırma, tazminat ve benzeri nam altında herhangi bir ücret

ödenmeyeceği ifade edilmiştir. Buna mukabil fıkranın son cümlesinde, yapılan

yatırım nedeniyle taşınmaz maliklerinden değer artış bedeli de alınamayacağı

düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, taşınmazın altını ve üstünü de kapsamaktadır. Bu itibarla, taşınmaz maliki, mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkilerini taşınmazın üzerinde ve altında da kullanabilir. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesinde, arazi üzerindeki mülkiyetin, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsadığı açıkça ifade edilmiştir. Bu itibarla,taşınmazın üstünde teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında ise metro ve benzeri raylı taşıma sistemlerinin yapılması, mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak

düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği

öngörülmüştür. Teleferik ve benzeri ulaşım hatları, her türlü köprü, metro ve

benzeri raylı taşıma sistemleri yapılmasında kamu yararı bulunduğu hususunda

tereddüt bulunmadığından bu tür yatırımların yapılması amacıyla mülkiyet

hakkına yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır. Ancak bu

amaçla yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun

olması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalar,

demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük

ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini

ifade eder.

Taşınmaz üzerinde irtifak tesis edilmesi gibi taşınmazın değerini azaltan her türlü müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki denge, kural olarak malikin ekonomik kayıpları telafi edilmek suretiyle sağlanabilir. Diğer bir ifadeyle, taşınmaz üzerinde kamu irtifakı kurulması yoluyla gerçekleştirilen müdahalenin ölçülülüğünden söz edilebilmesi için malike ekonomik kayıpları karşılığında uygun bir tazminatın ödenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde malikin katlanmak zorunda olduğu külfet yönünden bir dengesizlik doğacak ve bu durum mülkiyet hakkına müdahaleyi ölçüsüz kılacaktır.

Dava konusu kuralla,taşınmazların üstünde teleferik ve benzeri

ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında ise metro ve benzeri

raylı taşıma sistemlerinin yapılması nedeniyle kamulaştırma, tazminat ve

benzeri nam altında herhangi bir ücret ödenmemesinin öngörülmesi, malikin bu

yatırımlar dolayısıyla doğabilecek ekonomik kayıplarının karşılanamaması

sonucunu doğurmaktadır. Yapılan yatırım nedeniyle taşınmaz maliklerinden değer

artış bedeli alınmaması öngörülmek suretiyle malikin çıkarları ile kamu

çıkarları arasında bir dengeleme yapılmaya çalışılmış ise de sözü edilen

yatırımlar sebebiyle taşınmazda meydana gelebilecek değer artışlarının her

zaman için malikin tüm ekonomik kayıplarını telafi edemeyebileceği açıktır.

Teleferik ve benzeri ulaşım hatları, her türlü köprü, metro ve benzeri raylı

taşıma sistemleri gibi ilgili bölgede yaşayan kişiler bakımından büyük yararlar

sağlayan yatırımların külfetinin bir kısım taşınmaz maliklerine yüklenmesi

adalet ve hakkaniyet ölçüleriyle bağdaşmaz. Dolayısıyla anılan yatırımlar

sonucu taşınmazların değerinde oluşan azalma nedeniyle, taşınmazda meydana

gelen değer artışları da dikkate alınmak suretiyle taşınmaz maliklerine uygun bir

tazminatın ödenmesi mülkiyet hakkının gereğidir. Malikin tazminat imkânından

mahrum bırakılması, kamu yararı ile bireysel yarar arasında kurulması gereken

adil dengenin malik aleyhine ölçüsüz bir şekilde bozulmasına yol açabilir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 46. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

M- Kanun’un 100. Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendiyle 2942 Sayılı Kanun’un 23. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkranınİncelenmesi

Dava dilekçesinde, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağını ve dava açılamayacağını kurala bağlayan düzenlemenin, maliklerinin anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarını ölçüsüzce sınırladığı, hak arama hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 13., 35., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinde malikin geri alma hakkı düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa mal sahibi veya mirasçıların kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilecekleri belirtilmiştir.

Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, malikin geri alma hakkı, doğduğu tarihten itibaren bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkının düşmesi öngörülmüştür.

Kanun’un 100. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrayla, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağı ve dava açılamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunması ve dava açması mümkün değildir.

Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, ekonomik

değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı haklarını

kapsamaktadır. Bununla birlikte, anayasallık denetiminde ekonomik değer ifade

eden malvarlıklarına ilişkin olarak Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında inceleme

yapılabilmesi için ilgili mülkün halihazırda kişilerin mülkiyetinde bulunması

gerekmektedir. Kişilerin hukuken malik bulunmadıkları malvarlığı değerlerine

yönelik mülk edinme beklentileri, kural olarak Anayasa’nın 35. maddesi

kapsamında koruma görmemektedir. Dava konusu kuraldaki düzenlemeye konu olan

taşınmazlar, daha önce kamulaştırılmak suretiyle idarenin mülkiyetine geçmiş

bulunan taşınmazlardır. Bu taşınmazlar ile eski malikleri arasındaki mülkiyet

ilişkisi kamulaştırmayla sona ermiş ise de malikin geri alma hakkı önceki

mülkiyetine bağlı bir hak olarak görülmektedir. Dolayısıyla kamulaştırılan

taşınmazın kamu hizmetlerine tahsis edilmemesi sebebiyle iadesinin de Anayasa’nın

35. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 46. maddesinde düzenlenen kamulaştırma, idarelerin

özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza, söz konusu taşınmazı kamu hizmetine

tahsis etmek amacıyla tek taraflı bir iradeyle el koymasıdır. Kamulaştırmanın

amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. Anayasa, ancak kamu yararına yönelik

bir amaca tahsis edilmek şartıyla özel kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmaza

tek taraflı bir işlemle el konulmasını meşru görmektedir. Dolayısıyla kamulaştırma

sonucu idarelerin mülkiyetine geçen taşınmazların kamu yararı amacına uygun bir

hizmete tahsis edilmemesi durumunda malikin mülkiyet hakkından yoksun

bırakılmasının hukuki meşruiyeti ortadan kalkmaktadır. Aksi takdirde kamu

yararı amacı, taşınmazın kamulaştırılabilmesi için oluşturulması gereken bir

gerekçeden öte hiçbir anlam taşımaz. Bu bağlamda, Anayasa’nın, başlangıçta kamu

yararı amacının varlığını yeterli gördüğü ve bir şekilde kamulaştırılan bir

taşınmazın idarece istenildiği biçimde kullanılabilmesine izin verdiği

düşünülemez. Kamulaştırılan arazinin kamu yararına dönük bir amaca tahsisinin

mümkün olamayacağının anlaşılması durumunda malike iadesi zemininin

yaratılması, mülkiyet hakkının bir gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin

22.9.1993 tarihli ve E.1993/8, K.1993/31 sayılı kararı da bu yöndedir.

Kanun koyucu, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle, kamulaştırılan taşınmazın, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılması durumunda mal sahibi veya mirasçılarına, taşınmazı, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödemek suretiyle geri alma hakkı tanıyarak malikin mülkiyet hakkını korumuştur. Buna mukabil, iade hakkının kullanımı, geri alma hakkının doğduğu tarihten, yani kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beşinci yılın bitimini izleyen günden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre ile sınırlandırılmıştır.

Mülkiyet hakkı mutlak bir hak olmayıp kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Malikin mülkiyet hakkının bir gereği olduğu saptanan iade hakkının süresiz olmasının, idareleri süresiz olarak iade ve dava tehdidi altında bırakacağı açıktır. Bu nedenle idarelerin süresiz bir biçimde iade ve dava tehdidi altında kalmalarını önlemek ve ayrıca hakkın kötüye kullanılması girişimlerinin önünü kapatmak amacıyla iade isteminin belli bir süreyle sınırlandırılması mümkündür.

Ancak bu sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olması gerekmektedir.Belirlenen sürenin, iade hakkından yararlanmayı imkânsız kılacak veya aşırı zorlaştıracak derecede kısa olması durumunda sınırlamanın ölçülü olduğundan söz edilemez.Öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre, iade hakkının doğduğu, yani kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beşinci yılın bitimini izleyen günden itibaren işlemeye başlamaktadır. Bir yıllık hak düşürücü sürenin, bireyler açısından yeterli düşünme ve hazırlanma imkânı sağladığı ve ölçüsüz olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasa’ya uygun olduğu saptanan bir yıllık hak düşürücü sürenin varlığına rağmen uygulamada bu sürenin geçmesinden sonra dahi AİHM’inMotais de Narbonne/Fransa(K.T. 2.7.2002, B.N. 48161/99) kararına dayanılarak tazminat davalarının açılması ve bu davalarda idareler aleyhine tazminata hükmedilmesi üzerine dava konusu kuralla, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağı ve dava açılamayacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

AİHM’inMotais de Narbonne/Fransakararında, Fransız

Yargıtayının, Türk hukukuna benzer bir şekilde düzenlenen ve idarenin taşınmazı

kamu yarına yönelik bir amaca tahsis etmesi için tanınan beş yıllık sürenin“sosyalkonut

için arazi rezervi oluşturulması” amacıyla kamulaştırılan taşınmazlar

yönünden geçerli olmadığı yolundaki içtihadının mülkiyet hakkının ihlaline yol

açtığı belirtilmiştir. AİHM, bu içtihadında, kamulaştırmanın devletler

tarafından arazi rezerv tekniği olarak kullanılmasına imkân verdiği

gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir. AİHM’in kararında, herhangi bir hak

düşürücü süre öngörülemeyeceği veya bir yıllık hak düşürücü sürenin ölçüsüz

olduğu biçiminde bir değerlendirme bulunmamaktadır. Türk hukukunda, 2942 sayılı

Kanun’un 23. maddesinde düzenlenen beş yıllık sürenin herhangi bir istisnası

bulunmayıp bu sürenin sonunda malikin başvurması hâlinde kamulaştırma amacına

bakılmaksızın taşınmazın kendisine iade edilmesi gerekmektedir.

Bir yıllık hak düşürücü süre nedeniyle maliklerin veya mirasçılarının birinci yılın bitiminden itibaren dava açma hakları ortadan kalkmaktadır. Dava konusu kural, bu hukuki durumu teyit etmekten öte hiçbir anlam taşımamaktadır. İade hakkının kullanılabilmesi için bir yıllık hak düşürücü süre öngörülmesi Anayasa’ya uygun görüldüğüne göre, bunun doğal bir sonucu olarak herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağı ve dava açılamayacağını öngören dava konusu düzenleme de aynı gerekçelerle mülkiyet hakkını ihlal etmemektedir.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan hak arama özgürlüğü,

demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler

açısından mümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan

hukuki işlem ve kuralların sürekli dava tehdidi altında bulunması hukuk

devletinin unsurları olan hukuki istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleriyle

bağdaşmaz. Bu nedenle hak arama özgürlüğü ile hukuki istikrar ve hukuki

güvenlik gerekleri arasında makul bir denge gözetilmelidir. Yukarıda ifade

edildiği üzere, idarelerin süresiz bir biçimde iade ve dava tehdidi altında

kalmalarını önlemek amacıyla iade istemini belli bir süreyle sınırlaması kanun

koyucunun takdirindedir. Öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre, bireyler

açısından dava açmak için yeterli düşünme ve hazırlanma imkânı sağladığından

dava konusu kuralla getirilen sürenin hak arama hürriyetine ölçüsüz bir

müdahale niteliği taşıdığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, Anayasa’nın 2. ve 90. maddeleriyle ilgili görülmemiştir.

N- Kanun’un 101. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 9. Maddenin Birinci Cümlesininİncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

Kanun’un 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. madde hükmünün, 6552 sayılı Kanun’la değiştirilen veya eklenen 2942 sayılı Kanun’un 22. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile 23. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle, kamulaştırılan taşınmaz malların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmaz malların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanacağı belirtilmiş, bu maddenin uygulanması nedeniyle reddedilen davaların yargılama giderlerinin de davalı idare tarafından ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Maddeyle, 2942 sayılı Kanun’un 22. ve 23. maddelerinde yapılan bazı değişikliklerin, maddenin yürürlüğe girdiği 11.9.2014 tarihinden önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanması temin edilmiştir.

Kanun’un 23. maddesi mal sahibinin geri alma hakkını düzenlemekte

olup üçüncü fıkrası bir önceki başlıkta incelenmiştir. Maddenin birinci

fıkrasında, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl

içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22. maddenin dördüncü fıkrası

uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun

hiç bir işlem veya tesisat yapılmaması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca

tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılması durumunda, mal sahibi

veya mirasçılarına, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek

kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmazı geri alabilme hakkı tanınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasıyla, malikin geri alma hakkı, doğduğu tarihten itibaren

bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Sözü edilen üçüncü fıkraya göre ise

kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu tarihten

itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski malikler

veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat

talebinde bulunması ve dava açması mümkün değildir.

Kanun’un 22. maddesi ise vazgeçme, iade ve devir hakkını

düzenlemektedir. Anılan maddenin önceki halinde, kamulaştırmanın ve bedelinin

kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu

yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması halinde,

keyfiyetin idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu

hükümlerine göre duyurulacağı belirtilmiş ve bu duyurma üzerine mal sahibi veya

mirasçılarına, aldığı kamulaştırma bedelini üç ay içinde ödeyerek taşınmaz

malını geri alabilme hakkı tanınmıştır. Kamulaştırmayı yapan idarece

kamulaştırma amacına uygun tesisat, yapı veya donatı yapıldıktan ve en az 5 yıl

kullanıldıktan sonra bu ihtiyacın ortadan kalkması nedeniyle kamulaştırma

amacında kullanılamayan taşınmazların önceki mal sahibi veya mirasçılarına iade

edilmeyeceği belirtilmiş ve bu taşınmazların kamulaştırma amacı dışında idarece

tasarruf edilmesi hâlinde, önceki mal sahibi veya mirasçıları tarafından

idareden herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağı ifade

edilmiştir.

Kanun’un 100. maddesiyle, sözü edilen 22. maddede yapılan değişiklikle, taşınmaz üzerinde kamu yararına uygun işlem veya tesisat yapılması halinde iade koşullarını düzenleyen cümleler bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla kamu yararına yönelik olarak tahsisi yapılan taşınmazın beş yıl dolmadan önce tahsis amacının ortadan kalkması durumunda malike iade edilmesi imkânı ortadan kaldırılmıştır.

Öte yandan, Kanunla yapılan değişiklikten önce 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılacak tebligat üzerine mal sahibi veya mirasçılarının, aldıkları kamulaştırma bedelini üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malını geri alabilecekleri düzenlenmekte ve herhangi bir faiz ödenmesi öngörülmemektedir. Değişen birinci fıkrayla mal sahibi veya mirasçılarının, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödemeleri hüküm altına alınmış, ancak bu kurala da bir istisna getirilerek iade işleminin kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşmesi hâlinde kamulaştırma bedelinin faizinin alınmayacağı belirtilmiştir.

Ayrıca maddeye yeni eklenen ikinci fıkraya göre, bu madde hükümlerine göre taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının 23. maddeye göre geri alma hakları da düşmekte, üçüncü fıkrayla ise bu madde hükümlerinin, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmayacağı düzenlenerek idarenin vazgeçmesi de tıpkı iade hakkında olduğu gibi beş yıl ile sınırlanmaktadır.

Dava konusu kuralla, 2942 sayılı Kanun’un;

- 23. maddesinin, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamayacaklarını ve dava açamayacaklarını öngören üçüncü fıkrası hükmünün,

- 22. maddesinin, kamu yararına yönelik olarak tahsisi yapılan taşınmazın beş yıl dolmadan önce tahsis amacının ortadan kalkması durumunda malike iade edilmesi imkanını ortadan kaldıran ve mal sahibi veya mirasçılarının faiz ödemesini öngören birinci fıkrası hükmünün,

- 22. maddesinin, bu madde hükümlerine göre taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının 23. maddeye göre geri alma haklarının da düşeceğini belirten ikinci fıkrası hükmünün,

- 22. maddenin, bu madde hükümlerinin, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmayacağını düzenleyen üçüncü fıkrası hükmünün,

maddenin yürürlüğe girdiği 11.9.2014 tarihinden önce açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanması temin edilmiştir. Ayrıca bu maddenin uygulanması nedeniyle reddedilen davaların yargılama giderlerinin de davalı idare tarafından ödenmesi öngörülmüştür.

2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla 2942 sayılı Kanun’un 22. ve 23. maddelerinde yapılan değişikliklerin geçmişe yönelik olarak uygulanmasına imkân tanındığı, bu durumun hukuki güvenlik ilkesini ve hak arama özgürlüğünü zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin

önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk

devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının

öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven

duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici

yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk

güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.“Kanunların geriye

yürümezliği”olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış

hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar

dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere

uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı

dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin

nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel

ilkelerindendir.

Hukuk güvenliği ilkesi, aynı zamanda eski kanun döneminde oluşmuş ve tamamlanmış hukuki durumların korunmasını gerektirmektedir. Kanunların geçmişe yürütülme yasağıyla, geçmiş dönemde yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak oluşmuş kazanılmış hakların korunması sağlanmaktadır. Bununla beraber, geçmişe yürüme yasağı mutlak bir kural değildir. Geçmişe yürüme yasağının amacı, kişilerin hukuka olan güvenini korumak olduğuna göre, kişilere yükümlülük yüklemeyen aksine, kişiler lehine elverişli durumlar doğuran ve kişilere menfaat sağlayan düzenlemelerin geçmişe yürütülmesine herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Bir önceki başlıkta incelendiği üzere, 2942 sayılı Kanun’un 23.

maddesinin, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu

tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski

malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya

tazminat talebinde bulunamayacaklarını ve dava açamayacaklarını öngören üçüncü

fıkrası hükmü, mevcut hukuki durumu teyit etmekle sınırlı bir etkiye sahip olup

hukuk dünyasına bir yenilik getirmemektedir. Dolayısıyla 23. maddenin üçüncü

fıkrasının mevcut davalara da uygulanması, malikin durumunu eskiye nazaran

ağırlaştırmayacağından kuralın bu bölümünde hukuk devleti ilkesine aykırı bir

yön bulunmamaktadır.

Buna karşılık, kamu yararına yönelik olarak tahsisi yapılan taşınmazın

beş yıl dolmadan önce tahsis amacının sona ermesi durumunda da malike iade

edilebilmesi imkânının ortadan kaldırılmasının, kamulaştırmanın ve bedelinin

kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşenler haricindeki iade işlemleri

için mal sahibi veya mirasçılarının, kamulaştırma bedeline ek olarak

kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faizini de

ödemeleri mecburiyeti getirilmesinin, idarenin 7201 sayılı Kanun’a göre yapılan

tebligat üzerine taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya

mirasçılarının 23. maddeye göre geri alma haklarının da düşeceğinin

öngörülmesinin, bu madde hükümlerinin, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden

itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmayacağının düzenlenmesinin, mal

sahibi veya mirasçılarının hukuki durumlarını ağırlaştıracağı açıktır. Mal

sahibi veya mirasçılarının daha önce yararlanabildiği birtakım imkânları sona

erdiren veya bunlara daha önce var olmayan bazı yükümlülükler yükleyen

düzenlemelerin,yürürlüğe girme tarihinden önceki olay ve durumlara da

uygulanacağının düzenlenmesi, kişilerin işlemin yapıldığı tarihte var olmayan,

dolayısıyla öngörmeleri mümkün bulunmayan kurallara tabi kılınmaları sonucunu

doğurmakta, böylece kişilerin mülkiyet hakkına ilişkin hukuki güvenliklerini

ihlal etmektedir.

Hukuk güvenliği, kişilerin hangi somut eylem ve işleme hangi sonuçların bağlandığını bilebilecekleri ve buna göre davranışlarını ayarlayabilecekleri bir hukuk düzeninin kurulmasını zorunlu kılarken dava konusu kural, işlemin yapıldığı tarihte işlemin tabi olduğu hukuki sonucu işlem tarihinden sonra değiştirerek kişilerin davranışlarını kurala göre ayarlayabilme imkânını ortadan kaldırmakta ve mülkiyet haklarına yönelik hukuki güvenliklerini zedelemektedir.

Açıklanan nedenlerle, Kanun’un 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinde yer alan “…22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile…”ibaresi, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe değişik gerekçeyle katılmışlardır.

Kanun’un 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin kalan bölümü ise Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN, Kanun’un 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin kalan bölümü yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

O- Kanun’un 112. Maddesiyle 4342 Sayılı Kanun’un 14. Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (ı) Bendininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili hükümleri birlikte dikkate alındığında dava konusu kuralla endüstri ve şehirleşme amacına yönelik olarak meraların vasfının değiştirilmesine imkân sağlandığı, konut alanları, sanayi alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti alanları, rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları yapmak için meraların, yerleşme ve yapılaşmaya açılarak daraltılmasının Anayasa’nın 45. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4342 sayılı Kanun’un “Tahsis Amacının Değiştirilmesi”

başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, tahsis amacı

değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanun’da gösterilenden başka

şekilde yararlanılamayacağı kurala bağlandıktan sonra, ikinci cümlesinde

bentler hâlinde bu kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Kanun’un 112.

maddesiyle eklenen (ı) bendiyle, “Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve

gelişim proje alanı olarak ilan edilen” yerler de istisnalar arasına

eklenmiştir. Buna göre, 5373 sayılı Belediye Kanunu’nun 73. maddesi uyarınca

ilgili belediyenin talebi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen

yerlerdeki meraların, ilgili müdürlüğün talebi, mera komisyonu ve

defterdarlığın uygun görüşü alınmak suretiyle valilikçe tahsis amacının

değiştirilerek mera vasfının ortadan kaldırılması ve Hazine adına tescili

olanaklı hâle gelmiştir.

Anayasa’nın“Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması”başlıklı 45. maddesinde,”Devlet tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek…için gereken tedbirleri alır.”hükmüne yer verilmiş;maddenin gerekçesinde ise “Madde, Devlete tarım arazilerinin ve çayırlarla meraların amaç dışı kullanılmasını önleme görevini yüklemektedir. Bu ifadeyle amaçlanan tarım arazilerinin endüstri ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesinin önlenmesidir. Devlet, bu amaçla yasal düzenleme yapmalıdır.” denilmiştir. Dolayısıyla çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasının ve tahribinin önlenmesinin Devlete bir görev olarak yüklendiği açıktır.

Hayvancılığın önemli geçim kaynaklarından birini oluşturduğu

ülkemizde mera, yaylak ve kışlakların korunması, tarımla uğraşan halkın ve

dolayısıyla ülkenin refahı ve gelirinin artması bakımından büyük önem

taşımaktadır. Anayasa koyucu, mera, yaylak ve kışlakların sınırlılığını

gözeterek bunların korunmasına ve amacı dışında kullanımının engellemesine

yönelik tedbirler alınmasını bir ödev olarak Devlete yüklemiş ise de bunun

mutlak bir yasaklamayı ifade ettiği ve mera, yaylak ve kışlakların amaç dışı

kullanımına hiçbir koşulda izin verilemeyeceği söylenemez. Sosyal veya ekonomik

bazı ihtiyaçlar, mera, yaylak ve kışlakların başka amaçlarla kullanımını

zorunlu hâle getirebilmektedir. Bu gibi durumlarda, bir bölgenin mera, yaylak

ve kışlak olarak kullanımına devam edilmesi, birtakım ekonomik ve sosyal

ihtiyaçların karşılanamamasına ve neticede daha büyük kamusal yararların

zedelenmesine yol açabilmektedir. Bu nedenle, bir alanın mera, yaylak veya

kışlak vasfının ortadan kaldırılmasının, söz konusu alanın mera, yaylak veya

kışlak olarak kullanımına devam edilmesinden daha fazla kamusal yarar doğurduğu

hâllerde, ilgili bölgenin başka amaçlarla kullanılmasına imkân sağlanmasına

anayasal bir engel bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 56. maddesinde ise herkesin, “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”na sahip olduğu belirtilmiş; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevleri arasında sayılmıştır. Kanun koyucunun Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”nın Devlete yüklediği ödevin yerine getirilmesi amacıyla meralara müdahalede bulunulması mümkündür. Ancak bu durumda çatışan iki ödev arasında makul bir denge kurulmalı ve ancak kamu yararı bakımından zorunluluk taşıması durumunda meraların amaç dışı kullanımına izin verilmelidir.

5373 sayılı Kanun’un 73. maddesiyle belediyelere tanınan, konut

alanları, sanayi alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti

alanları, rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları oluşturmak,

eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve

kültürel dokusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amacıyla

kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilme yetkisinin, Anayasa’nın 56.

maddesinde düzenlenen sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının Devlete

yüklediği yerine getirme ediminin bir gereği olduğu açıktır. Kuralla, kentsel

dönüşüm ve gelişim projelerinin uygulanabilmesi için ihtiyaç duyulan arazilerin

temin edilmesi hedeflenmiştir.

Dava konusu kural ile 5373 sayılı Kanun’un 73. maddesinin birinci

fıkrası birlikte dikkate alındığında, Bakanlar Kurulunun kentsel dönüşüm ve

gelişim alanı ilan edebilmesinin, konut alanları, sanayi alanları, ticaret

alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti alanları, rekreasyon alanları ve her

türlü sosyal donatı alanları oluşturmak, eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa

ve restore etmek, kentin tarihi ve kültürel dokusunu korumak veya deprem

riskine karşı tedbirler almak amaçlarıyla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Öte

yandan Kanun’un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, “alternatif alanının

bulunmaması kaydıyla mera, yaylak ve kışlakların kentsel dönüşümve gelişim

projesi kapsamına alınabilmesi ve tahsis amacının değiştirilmesi”

mümkündür. Ayrıca,4342 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmazlara ilişkin

Anayasa’nın 45. maddesinde sağlanan özel koruma gözetildiğinde, Bakanlığın

takdir yetkisini kullanırken öncelikle kamuya ait diğer taşınmazlarla ihtiyacın

karşılanıp karşılanmayacağını değerlendirmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, Bakanlar Kurulu, tüm bu hususları dikkate alarak 4342 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmazlara ihtiyaç bulunduğu sonucuna varsa bile bu, anılan taşınmazların 5373 sayılı Kanun’un 73. maddesi kapsamında kullanılabilmesi için yeterli olmayacak, 4342 sayılı Kanun’da öngörülen usul uygulanarak, orada belirtilen yetkili makamlar tarafından da aynı değerlendirme yapılıp taşınmazların tahsis amaçlarının değiştirilmesine karar verilmesi gerekecektir. Kaldı ki bu süreç içerisinde yapılan idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirtilen hususlar ilgili yargı mercileri tarafından da değerlendirilebilecektir.

Sonuç olarak,Anayasa’nın 45. maddesinin koruması altında bulunan mera, yaylak ve kışlakların amaç dışı kullanımına imkân tanınmış ise de bunun, Anayasa’nın 56. maddesiyle Devlete yüklenen, bireylerin sağlıklı bir çevrede yaşamalarını temin etme ödevinin ifası amacına dayandığı ve çatışan iki ödev arasında makul bir dengenin de gözetildiği anlaşıldığından kuralda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 45. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

Ö- Kanun’un 117. Maddesiyle 5258 Sayılı Kanun’un 5. Maddesinin İkinci Fıkrasına Eklenen İkinci Cümleninİncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla, aile hekimleri ve aile

sağlığı personelinin normal haftalık ve günlük çalışma sürelerinin üzerinde üst

sınırı olmaksızın uzun sürelerle çalıştırılmasına olanak sağlanmasının dinlenme

hakkını ihlal ettiği, yeterli dinlenme hakkı güvence altına alınmaksızın uzun

süreli çalışmaya zorlanan sağlık personeli ile onlardan sağlık hizmeti

alanların yaşam hakları ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

haklarının zedelendiği, bir kamu hizmeti olan aile sağlığı hizmetlerini icra

eden aile hekimleri ile aile sağlığı personelinin fazla çalışmasına ilişkin

uygulamaları belirleme yetkisinin idareye bırakılmasının yasama yetkisinin

devri anlamına geldiği, aile hekimlerinin mesleki yetkinlik ve görev alanları

dışında görevlendirilmelerinin çalışma haklarının etkin bir biçimde

kullanmalarını engellediği, ayrıca normal mesai saatleri dışında acil sağlık

hizmetleri ya da normal mesai saatleri içinde kendi aile hekimleri tarafından

verilmesi gereken sağlık hizmetini görevlendirilecek aile hekiminden almaya

yönlendirilecek hastaların gereksinim duydukları sağlık hizmetini o alandaki

mesleki standartlara uygun olarak alma haklarının da ihlal edildiği

belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 17., 49., 50., 56., 90. ve 128.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 117. maddesiyle 5258 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlede,Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebileceği belirtilmiştir.

5258 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasının birinci

cümlesinde, aile hekimliğinin, acil hâller hariç, haftada kırk saatten az

olmamak kaydı ile Sağlık Bakanlığınca belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili

aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri

içinde yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. AnılanKanun’un 3. maddesinin

beşinci fıkrasının ikinci cümlesiyle ise aile hekimlerine ve aile sağlığı

elemanlarına 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33. maddesinde

belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında (olağan

çalışma sürelerine ek olarak) ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç hâlinde ise bu

sürenin üzerinde nöbet görevi verileceği öngörülmektedir.

657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi kapsamında kalan kurum ve kuruluşlar,yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetleri biçiminde sayılmış iken, 6552 sayılı Kanun’un 69. maddesiyle, bu kurumlara aile sağlığı merkezleri ve toplum sağlığı merkezleri de dâhil edilmiş, dava konusu kuralla da 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak,aile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarının nöbet görevini ifa edeceği yerler arasına aile sağlığı merkezleri de eklenmiştir.

Kanun’un gerekçesinden,aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personelinin aile sağlığı merkezlerinde de nöbet tutmalarını öngören dava konusu kuralla,çalışma saatleri dışında acil başvuran hastalara hizmet verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesini

sağlık hizmetleri alanında somutlaştıran ve Anayasa’nın “Sosyal ve Ekonomik

Haklar ve Ödevler” bölümünde yer alan 56. maddesinde, herkesin, sağlıklı ve

dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin herkesin hayatını,

beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde

tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve Devletin bu

görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak,

onları denetleyerek yerine getireceği belirtilmiştir. Kişilerin hayatlarını

mutlu, huzurlu, beden ve ruh sağlığına sahip olarak sürdürebilmeleri, ihtiyaç

duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu

hizmetlerden yararlanabilmeleri ile sağlanabilecektir.

Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.

Aile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarına normal çalışma

saatleri dışında nöbet görevi verilmesi, Anayasa Mahkemesinin 3.10.2013 tarihli

ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararında incelenmiş ve Anayasa’ya aykırı

görülmemiştir. Anılan karara konu 5258 sayılı Kanun’un 3. maddesinin beşinci

fıkrasına, 6354 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle eklenen cümleyle, aile

hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç ve zaruret hâlinde, haftalık

çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde

belirtilen yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı

merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde aynı madde uyarınca ödenecek ücret

karşılığında nöbet görevi verilmesi öngörülmektedir. Anayasa Mahkemesi şu gerekçeyle

kuralı Anayasa’ya uygun bulmuştur:

“Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete

sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan

yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle

Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en

geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti

sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan

sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan

hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede

değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının

gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu

yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili

olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel

hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez

bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar

yapma zorunluluğunu doğurmaktadır.

Devletin gerçekleştirebileceği tedbirlerin başında sağlık

sektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı gelmektedir. Ne yazık

ki ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısı sınırlıdır. Sınırlı

sayıda personel sağlık hizmetinin sunumunda o kadar dengeli dağıtılmalıdır ki

her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmelidir.

Aksi durumda dağılım adaletsiz olacak, personelin bir bölümü çok çalışırken

diğer daha az çalışacak aynı zamanda vatandaşların bir bölümü hizmetlerden

yeterli oranda faydalanamayacaktır. Hekim ve yetişmiş personel sayısının azlığı

kanun koyucuyu nöbet uygulaması gibi çeşitli tedbirler almaya zorlamaktadır.

Sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı için nöbet uygulaması

getirilmiştir. Kuralın gerekçesinde de sağlık hizmetinin aksamadan

yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde

kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği açıkça belirtilmektedir.

Dava konusu kuralın belirtilen açığı kapatmak üzere düzenlenmesi

nedeniyle kamu yararını amaçladığından kuşku yoktur. Bu amaçla çeşitli

ölçütlerle sınırlanan nöbet uygulaması getirilmiştir. Devletin pozitif

yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Aksi durumda

özellikle acil tıp hizmetleri sunulamayacak dolayısıyla yükümlülükler yerine

getirilememiş olacaktır. Sağlık sektörünün ivedi ve telafisi olanaksız

hizmetleri karşıladığından aksaması ile yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığı

geliştirme hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Kişilerin maddi ve manevi

varlıklarını geliştirebilmelerinin, sağlıklı ve huzurlu yaşam sürebilmelerinin

başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu

hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir görev,

kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerin

alınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmasının

Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır.

Öte yandan Anayasa’nın “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı ve dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu belirtilmiştir. Devletin, bazı zorunlu hâllerde sağlık hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi için kamu çalışanlarının başka bir kurumda geçici olarak görevlendirilmesi, nöbet tutturulması bunun için ayrıca ücret ödediği düşünüldüğünde zorla çalıştırma olarak değerlendirilemez. Kural, çalışma ve dinlenme hakkına engel olmadığından Anayasa’nın 50. maddesini de ihlal etmemektedir.”

5258 sayılıKanun’un 3. maddesinin beşinci fıkrasınınAnayasa

Mahkemesince Anayasa’ya aykırı bulunmayanikinci cümlesi, 6514 sayılı Kanun’un

52. maddesiyle değiştirilmiş ve yürürlükte bulunan hâlini almıştır.

Değişiklikle,aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına nöbet görevi

verilebilmesi için gerekli olan, ihtiyaç ve zaruret hâsıl olması şartı

kaldırılmış, ayrıca ayda sekiz saat nöbet görevi zorunlu hâle getirilmiş ve

ihtiyaç hâlinde de nöbet görevinin bu sürenin üzerine çıkabileceği

öngörülmüştür.Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, aile sağlığı

merkezlerinde de nöbet ücreti mukabilinde, mesai saatleri dışında,haftalık

olağan çalışma süreleri olan kırksekiz saate ek olarak ayda asgari sekiz saat,

ihtiyaç hâlinde ise bu sürenin de üzerinde nöbet tutmalarını öngören bu

düzenleme de, Anayasa Mahkemesinin7.11.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166

sayılı kararıyla Anayasa’ya uygun bulunarak, anılan cümleye yönelik iptal

istemi reddedilmiştir.

Dava konusu kuralda, aile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarının

nöbet görevlerine ilişkin5258 sayılıKanun’un 3. maddesinin beşinci fıkrasının

ikinci cümlesiyle oluşturulan hukuksal düzende bir değişiklik yapılmamış,

sadece bunların nöbet görevini ifa edecekleri yerler genişletilmiş veyataklı

tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil

sağlık hizmetlerine ek olarak aile sağlığı merkezlerinde de nöbet görevini ifa

edebilmeleri mümkün hâle getirilmiştir. Aile hekimleri ile aile sağlığı

elemanlarının yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı

merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutmaları Anayasa’ya aykırı

olmadığından, bu kişilerin aile sağlığı merkezlerinde nöbet tutmaları da aynı

gerekçelerle Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı değildir.

Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının kapsamına giren kişilerin statülerine ve özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 21.2.2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında da belirtildiği üzere, aile hekimliği hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olup idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanlar da Anayasa’nın 128. maddesinde ifade edilen“kamu görevlisi”kapsamındadırlar. Dolayısıyla bunların fazla çalışma sürelerine ilişkin düzenlemelerin genel çerçevelerinin kanunla belirlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu kuralda, yürütme organına bırakılan tek yetki aile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarının nöbet görevini hangi aile sağlığı merkezlerinde ifa edeceklerinin belirlenmesidir. Kural uyarıncaaile hekimleri ile aile sağlığı elemanlarının nöbet görevini hangi aile sağlığı merkezlerinde ifa edecekleri, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenecektir.Bunlarınnöbet görevini hangi aile sağlığı merkezlerinde ifa edeceklerinin, güncel ihtiyaçlar ve iş yoğunluğu gibi hususlar dikkate alınarak idarece belirlenmesi yasama yetkisinin devri olarak görülemez.

Aile hekimlerinin ne kadar süreyle görev yapacakları hususu dava konusu kuralda değil,5258 sayılıKanun’un 3. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlendiğinden anılan husus, ancak o kuralın iptalinin istendiği bir davada tartışma konusu yapılabilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi,3.10.2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararında,anılan kuralı bu yönüyle de incelemiş ve herhangi bir Anayasa’ya aykırılık tespit etmemiştir.

Öte yandan aile hekimlerininaile sağlığı merkezlerindeifa edecekleri görevin kendi özel uzmanlık alanları olan aile hekimliği mesleği olduğu açıktır. Dolayısıyla dava konusu kuralla, aile hekimlerinin, mesleki yetkinlik alanları dışındaki bir işte çalışmaya zorlandıkları söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 7., 17., 49., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 50. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

P- Kanun’un 119. Maddesiyle 5345 Kanun’un 29. Maddesine Eklenen Fıkranınİncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla Gelir İdaresi Başkanlığı

bünyesinde çalışan grup başkanı, daire başkanı veya taşra teşkilatındaki vergi

dairesi başkanı kadrolarında görev yapanların daha düşük statüde bir görev olan

Devlet gelir uzmanı kadrosuna atanabilmesine imkân tanındığı, bu durumun anılan

nitelikte görev yapan kişilerin görev güvencelerinin sağlanamaması, kazanılmış

haklarının ihlal edilmesi ve meşru beklentilerinin karşılanamamasına neden

olduğu, bunun ise hukuki güvenlik ilkesine aykırı düştüğü, düzenlemenin

amacının kamu yararı olmayıp siyasi iradenin ideolojisine ters düşenlerin daha

alt statüdeki görevlere atanması olduğu, ayrıca kuralla anılan görevlerde görev

yapanların tümünün değil bir kısmının atanacağının belirtilmesinin eşitlik

ilkesiyle bağdaşmadığı ve idari işlemle yapılacak işlemin kanunla yapılarak

kişilerin bu işlemlere karşı yargı mercilerine başvurmalarının önlendiği

belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10, 36. ve 70. maddelerine aykırı olduğu

ileri sürülmüştür.

5345 sayılı Kanun’un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, Devlet

gelir uzmanları, vergi istihbarat uzmanları ve gelir uzmanlarının atanma usul

ve esasları düzenlenmiştir. Buna göre, en az dört yıllık lisans eğitimi veren

hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, işletme, iktisadi ve idari bilimler

fakülteleri ve mühendislik fakültelerinin lisans bölümleri ile matematik ve

istatistik lisans bölümlerinden mezun olanlar Devlet gelir uzmanı

olabilmektedirler. Devlet gelir uzmanlığı kadrosuna atabilmek için öncelikle

kanunda sayılan bölümlerden mezun olan kişiler arasından yapılacak özel yarışma

sınavını kazanarak Devlet gelir uzman yardımcılığı kadrosuna atanmak

gerekmektedir. En az üç yıl çalışan ve olumlu sicil alan Devlet gelir uzman

yardımcıları, yeterlik sınavına tabi tutulmakta ve yapılacak yeterlik sınavında

başarılı olanlar Devlet gelir uzmanlığı kadrosuna atanmaktadırlar.

Kanun’un 119. maddesiyle, 5345 sayılı Kanun’un 29. maddesine

eklenen dava konusu fıkrayla, bu kurala bir istisna getirilmiş ve Devlet gelir

uzmanlığı kadrosuna atanabilmek için yeni bir kaynak oluşturulmuştur. Buna

göre, Gelir İdaresi Başkanlığınınmerkez teşkilatında grup başkanı, daire

başkanı veya taşra teşkilatında vergi dairesi başkanı kadrolarında toplam en az

üç yıl görev yapmış olanların, atama tarihi itibarıyla fiilen bu kadrolardan

birinde bulunmak şartıyla (5345 sayılı Kanun’un 29. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen mezuniyet, yarışma sınavı, uzman yardımcılığında en az üç

yıl görev yapma ve yeterlilik sınavı koşullarını yerine getirmese de) Devlet

gelir uzmanı olarak atanabilmeleri mümkün hâle getirilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır.

Hukuk güvenliği ilkesi aynı zamanda hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.

Dava konusu kuralla, Gelir İdaresi Başkanlığınınmerkez

teşkilatında grup başkanı, daire başkanı veya taşra teşkilatında vergi dairesi

başkanı kadrolarında toplam en az üç yıl görev yapmış olanların, atama tarihi

itibarıyla fiilen bu kadrolardan birinde bulunmak şartıyla Devlet gelir uzmanı

kadrosuna atanabilecekleri düzenlenmektedir. Grup başkanı, daire başkanı ve

vergi dairesi başkanı kadrolarının Devlet gelir uzmanlığı, vergi istihbarat

uzmanlığı, gelir uzmanlığı ve vergi müfettişliği gibi “kariyer mesleklerden”gelenler

ile “idari görevlerden”yükselerek gelenler olmak üzere iki ayrı kaynağı

bulunmaktadır. Kariyer meslek kaynağından gelen kişilerin kendi kadrolarına

eşit veya daha düşük statüdeki Devlet gelir uzmanlığı kadrosuna atanabilmeleri

için kuralda belirtilen koşullara tabi tutulmaları düşünülemez. Dolayısıyla

dava konusu kural, anılan koşullar aranmaksızın zaten Devlet gelir uzmanlığına

atanma imkânına sahip kariyer meslek kaynağından gelenleri değil sadece önceki

görevi ve kadrosu itibariyle Devlet gelir uzmanlığına atanma imkânına sahip

bulunmayan kişileri kapsamaktadır.

Grup başkanlığı, daire başkanlığı ve vergi dairesi başkanlığı

kadroları idarecilik kadroları olup idarenin bu kadrolara bir kere atadığı

kişileri meslek hayatları boyunca bu kadrolarda çalıştırma zorunluluğunun

bulunmayacağı açıktır. Dolayısıyla bu kadrolara atanan kişiler yönünden

bulunduğu statülerden doğan, tahakkuk etmiş ve kendileri yönünden kesinleşmiş

ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardan yahut bu durumunun devam

edeceği yönündeki haklı beklentiden söz edilemez. Bu nedenle, kamu yararı ve hizmetin

gerekleri dikkate alarak bu kişilerin idarecilik görevlerine son verilmesi ve

kariyer meslek kadrolarından gelenlerin kendi kadrolarına, kariyer mesleklerden

gelmeyenlerin ise bazı koşulları taşımak kaydıyla geldiği kadrodan daha üst bir

görev olan Devlet gelir uzmanı kadrolarına atanmaları mümkün olup bunu

düzenleyen kuralın kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği

ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

Öte yandan Anayasa’nın 2. maddesindeki”hukuk devleti”ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken”kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemenin, anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı ve bunun kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.

Kanun koyucu, kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate alarak

kamu görevlilerinin statüsünde, bunların unvanlarında, görev ve yetkilerinde

değişiklik yapabileceği gibi bu statülere atanma koşullarını da yeniden

düzenleyebilir. Dava konusu kuralın objektif metni dikkate alındığında,

düzenlemeyle kariyer meslek kaynağından gelmeyen ve Devlet gelir uzmanlığına

atanma imkânına sahip olmayanlardan hizmetine ihtiyaç duyulanların kuralda

belirtilen üst düzey görevleri belli bir süre ifa etmeleri şartıyla kariyer

meslek olan Devlet gelir uzmanlığına atanabilmelerinin sağlanmak istendiği ve

düzenlemenin bu amaçla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu amacın kamu yararına

yönelik olmadığı söylenemez. Dava konusu kuralla anılan kadrolardaki kişilerin

Devlet gelir uzmanı olarak atanabilmesine imkân tanınmasıyla kamu yararının

gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ise anayasallık denetiminin kapsamı dışındadır.

Dava konusu kuralda Gelir İdaresi Başkanlığı merkez teşkilatında

grup başkanlığı, daire başkanlığı veya taşra teşkilatında vergi dairesi

başkanlığı kadrolarında çalışanların tümünün değil kuralda belirtilen şartları

taşıyanların Devlet gelir uzmanı olarak atanabilmesine imkân tanınmaktadır.

İdare hukukunun genel ilkeleri uyarınca idarenin bu yetkisini kullanırken

kuralda belirtilen şartları taşıyanlar yönünden de kamu hizmetinin daha iyi

işlemesi veya kamu yararı esasına göre ayrım yaparak atama yapmak zorunda

olduğu aşikârdır. Kamu hizmetinin daha iyi işlemesi veya kamu yararı amacıyla

atama yapılabilmesi için ise söz konusu kadrolarda çalışanların başarısı,

liyakati gibi çeşitli ayırt edici kriterlerin kullanılması gerekir. Bu

kriterleri taşıyan kişilerle taşımayanların aynı hukuki durumda bulunmadığında

kuşku olmadığına göre dava konusu kural uyarınca bunlar arasında ayrım yapılarak

bazılarının farklı kurallara tabi kılınmasında eşitlik ilkesini ihlal eden bir

yön yoktur.

Kuralda, Gelir İdaresi Başkanlığı merkez teşkilatında grup

başkanlığı, daire başkanlığı veya taşra teşkilatında vergi dairesi başkanlığı

kadrolarında çalışanların Devlet gelir uzmanı olarak atanmış sayılmasına değil

bu kadrolarda çalışanlardan kuralda belirtilen koşulları taşıyanların idare

tarafından atanabilmesine imkân tanınmaktadır. Dolayısıyla dava konusu kuralın

doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunmamakta olup kuralın uygulanabilmesi için

idarenin idari işlem tesis etmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 125. maddesi

uyarınca kural olarak tüm idari işlemlerde olduğu gibi anılan idari işlemler

yönünden de kişilerin yargı mercilerine başvurması olanaklı olduğundan kuralın

hak arama özgürlüğünü zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 4.12.2014 tarihli ve E.2013/114, K.2014/184 sayılı kararıyla 6495 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle, 178 sayılı KHK’nin 43. maddesine eklenen ve dava konusu kuralla benzer hükümler içeren fıkra, Anayasa’ya aykırı bulunmamış ve fıkranın iptali istemi reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 70. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

R- Kanun’un 121. Maddesiyle 5393 Sayılı Kanun’un 15. Maddesinin Beşinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan“arsa”İbaresinin“taşınmaz”Şeklinde Değiştirilmesininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, belediyelere 5393 sayılı Kanunla verilen

görevlerin yapılması amacıyla belediye kaynaklarıyla edinilen veya belediye

kaynaklarıyla yaptırılan hastane,okul, kreş, öğrenci yurdu, huzurevi, otel,

motel, sosyal tesis binaları, konut gibi herkese/halka ait her türlü

taşınmazın, özel hukuk kişilerine bedelsiz veya düşük bir bedelle

devredilmesine imkân tanıyan düzenlemenin kamu mallarının özgülendiği kamu

hizmetinden koparılması sonucunu doğurduğu ve hukuk devleti ilkesiyle

bağdaşmadığı, ayrıca bu durumun kamu yararıyla da örtüşmediği gibi mahalli

müşterek hizmetlerin yürütülmesini sekteye uğratacak nitelikte olduğu

belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

5393 sayılı Kanun’un 15. maddesinde, belediyenin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmektedir. Maddenin beşinci fıkrasının dava konusu kuralı da içeren birinci cümlesinde, il sınırları içinde büyükşehir belediyeleri, belediye ve mücavir alan sınırları içinde il belediyeleri ile nüfusu 10.000’i geçen belediyelerin, meclis kararıyla, sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere İçişleri Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla arsa tahsis edebileceği düzenlenmekte iken dava konusu kuralla, anılan birinci cümlede yer alan “arsa” ibaresi “taşınmaz” biçiminde değiştirilmek suretiyle belediyelerin tahsis yetkisi genişletilmiştir.

1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’nun 12. maddesinde arsa, “belediye sınırları içinde belediyece parsellenmiş arazi”biçiminde tanımlanmıştır.

4721 sayılı Kanun’un 704. maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin konusunu; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler oluşturmaktadır.4721 sayılıKanun’un 704. maddesinde geçen arazi kavramı “belediye sınırları içinde parsellenmiş belediye ve mücavir alan sınırları içindeki uygulama imar planı bulunan alanları” ifade eden arsa kavramından daha geniş bir içeriğe sahiptir. Bu bağlamda taşınmaz kavramının arsa vasfını haiz olmayan arazileri de içerdiği açıktır.

Dava konusu kuralla yapılan değişiklikten önce belediyeler, 5393

sayılı Kanun’un 15. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında

sadece arsa vasfı taşıyan taşınmazları, sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve

turizmi geliştirecek projelere İçişleri Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya

düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla tahsis edebilmekte iken

değişiklikle tüm taşınmazların bu kapsamda tahsis edilebilmelerine imkân

tanınmıştır. Dolayısıyla dava konusu kural uyarınca belediyelerin arsa

niteliğindeki taşınmazların yanında, arazileri, arazilerin mütemmim cüzü

sayılan yapıları (her türlü bina), kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız

bölümleri, taşınmaz niteliğindeki sınırlı ayni hakları 5393 sayılı Kanun’un 15.

maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında tahsis etmesi mümkün

hâle gelmiştir.

Belediyelerin ücretsiz veya düşük bir bedelle taşınmaz tahsis yetkisi, sadece sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelerle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca tahsisin yapılabilmesi için İçişleri Bakanlığının onayı şart koşulmuştur. 5393 sayılı Kanun, taşınmazın tahsis edileceği kişiler yönünden herhangi bir sınırlama öngörmediğinden sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmin geliştirilmesi amaçlı proje üreten herhangi bir özel hukuk tüzel kişisine taşınmaz tahsisi mümkündür.

Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi gereğince bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamu yararını gerçekleştirme hedefine yönelmek durumundadır. Kanunun amaç unsuru bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için kanunun çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir. İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırı olduğu söylenebilir.Kanun koyucunun kamu yararı amacıyla hareket edip etmediği ancak ilgili yasama belgeleri incelenerek ve kuralın objektif anlamına bakılarak tespit edilebilir.

Maddenin gerekçesinden kuralın amacının, 5393 sayılı Kanun’un 15. maddesinin beşinci fıkrasıyla belediyelere, arsa vasfı taşıyan taşınmazlarla sınırlı olarak tanınan tahsis yetkisinin kapsamı genişletilerek,belediyelerin, mülkiyetlerinde bulunan arsa, arazi, bina ve sair yapılar, kat mülkiyeti siciline kayıtlı bağımsız bölümler ile taşınmaz hükmündeki sınırlı ayni haklar dâhil her türlü taşınmazın,sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projeleretahsis edilebilmelerineimkân sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.

5393 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendinde,çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; turizm ve tanıtım,

gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları, sosyal hizmet ve

yardım hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı; (b) bendinde ise sağlıkla ilgili

her türlü tesisi açabileceği ve işletebileceği düzenlenmektedir. Dolayısıyla

belediyelerin sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizm ile ilgili kimi

görevlerinin bulunduğu görülmektedir. Dava konusu kuralla ise belediyelere, özel

sektörün bu alanlarda geliştireceği projeler için taşınmaz tahsis etme yetkisi

tanınmaktadır. Sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmin geliştirilmesi

amacıyla özel sektör tarafından geliştirilen projelerin desteklenmesinde kamu

yararının bulunduğu açıktır. Bu itibarla, bu projelerin desteklenmesi amacıyla

projeyi yürüten özel hukuk kişilerine belediyelerce taşınmaz tahsis edilmesine

imkân tanınması kanun koyucunun takdirindedir. Anılan projelere, arsa vasfı

taşıyan taşınmazların yanında belediyeye ait binalar ile diğer taşınmazların da

tahsis edilebilmesine imkân tanınması kamu yararının varlığını

etkilememektedir.

Sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirme amaçlı projelerin desteklenebilir mahiyette olması işin doğası gereğidir. Ancak bu projelerin kamu desteğini hak edecek ölçek ve nitelikte olup olmadığının bir yerindelik meselesi olduğu açıktır.Kaldı ki kanun koyucu bu projelerin desteklenebilir nitelikte olmalarını temin etmek maksadıyla taşınmaz tahsisini İçişleri Bakanlığının onayına bağlı kılmıştır.

Sonuç olarak,belediyelerin, mülkiyetlerinde bulunan her türlü taşınmazı,sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projeleretahsis edebilmelerineimkân sağlanmasındakamu yararı amacı dışında bir amaç güdüldüğü saptanamadığından kuralda, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 127. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

S- Kanun’un 128. Maddesiyle 5747 Sayılı Kanun’un 1. Maddesine Ekli (16) Sayılı Listesinin Sekizinci Sırasında Yer Alan“Barbaros”İbaresinin“Barbaros Mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmı”Şeklinde Değiştirilmesi ile 129. Maddesiyle 5747 Sayılı Kanun’un 2. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasında Yer Alan“Kadıköy ilçe belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin”İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen“ve Barbaros Mahallesinin”İbaresininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarla Ataşehir ilçesine bağlı

Barbaros mahallesinin, Ataşehir ilçesinin sınırlarından çıkarılarak Ümraniye

ilçesi sınırlarına dâhil edilmesinin asıl nedeninin, Barbaros mahallesine

yapılması kararlaştırılan “İstanbul/Ataşehir Uluslararası Finans Merkezi”

yerleşkesinin mevcut siyasi iktidara ait belediyeye bağlanmak istenmesi olduğu,

coğrafi ve ekonomik şartlar ile kamu hizmetlerinin gerekleri ortaya konulmadan

ve İstanbul İl İdare Kurulunun görüşü alınmadan Barbaros mahallesinin Ataşehir

ilçesinden alınarak Ümraniye ilçesine bağlandığı, sırf “İstanbul/Ataşehir

Uluslararası Finans Merkezi”nin siyasal iktidara ait bir belediyenin

sınırları içine alınması amacıyla ilçe sınırlarının değiştirilmesinin kamu

yararıyla örtüşmediği gibi adalet ve hakkaniyet ölçüleriyle de bağdaşmadığı

belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2. ve 126. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

Dava konusu kurallarla, İstanbul ili Ataşehir ilçesi sınırlarında bulunan Barbaros mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmının, Ümraniye ilçesi sınırlarına dâhil edilmesi öngörülmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun

huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,

Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıç’ta belirtilen temel ilkelere dayanan,

demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Maddede

belirtilen “hukuk devleti” ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin,

kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması

gerekir. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı”

konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme de, kanunun kamu yararı

dışında başka bir amaçla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Anayasa’nın

çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı

yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında da belirtildiği

gibi kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan

toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, kamu yararı düşüncesi

olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına

olarak yasa kuralı konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin

olarak saptanması hâlinde, söz konusu yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine

aykırı düşer ve iptali gerekir. Açıklanan ayrık hâl dışında, bir yasa kuralının

ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunu olarak kanun

koyucunun takdirine ait olduğundan, salt bu nedenle kamu yararı değerlendirmesi

yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.

Anayasa’nın 126. maddesine göre, Türkiye, merkezî idare kuruluşu bakımından coğrafya durumuna, iktisadi şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır. İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır.

Bu hükme göre, Türkiye’nin gerek illere ayrılmasında, gerekse

illerin diğer kademeli bölümlere ve bu arada ilçelere ayrılmasında göz önünde

tutulacak olan ölçütler, coğrafya durumu, iktisadi koşullar ve kamu

hizmetlerinin gerekleridir. İdari kademelere bölünmede kullanılan bu ölçütler,

bu kademelerin merkezlerinin belli edilmesinde de uygulanır. Kanun koyucu,

Anayasa’da öngörülen koşullara uymak kaydıyla, gelişen sosyal, ekonomik, teknik

ve benzeri nedenlerin belli bir bölgede ilçe kurulmasını gerektirdiğini takdir

ederek yeni bir ilçe kurabilir, büyük yerleşim yerleri için öngörülen özel

yönetim biçiminin gereği olarak, büyükşehir belediyelerinin sınırları

içerisinde yer alan belediyelerin sınır, görev, yetki ve niteliklerinde

değişiklikler yapabilir. Bunu kanunla yapabileceği gibi esas ve usullerini

kanunda göstermek koşuluyla idari işlemle yapılmasına da olanak tanıyabilir.

Öte yandan, Anayasa’nın 126. maddesi uyarınca, ilçelerin kurulması ve sınırlarının belirlenmesinde “coğrafya durum, iktisadi koşullar ve kamu hizmetlerinin gerekleri” ölçütlerinin gözetilmesi gerekmekle birlikte, tamamen teknik konulara işaret eden bu unsurlarla ilgili olarak değerlendirme yapılması anayasallık denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır.

Dava konusu kuralların gerekçesinde, İstanbul ilinde Ataşehir ve Ümraniye ilçelerinin sınırları belirlenirken O-4 ve E-80 Karayolu’nun sınır olarak belirlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.Yasama belgelerinden, İstanbul ili Ataşehir ilçesi sınırlarında bulunan Barbaros mahallesinin O4 Karayolu’nun güneyinde kalan kısmının, Ümraniye ilçesi sınırlarına dâhil edilmesini öngören düzenlemede, kamu yararı amacı dışında kişisel veya siyasi saiklerle hareket edildiği yolunda herhangi bir bulguya rastlanmadığından kuralda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 126. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Ş- Kanun’un 142. Maddesiyle Değiştirilen 637 Sayılı KHK’nin 36. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan“Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında…”ve“…Bakanlıkça belirlenecek…”İbarelerinin, Dördüncü Cümlesinin, Beşinci Cümlesinde Yer Alan “…yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi üyelik aidatları ve…” İbaresinin, Altıncı ve Yedinci Cümlelerinin İncelenmesi

1- Dış Ekonomik İlişkiler Kurulunun Statüsü ile İlgili Genel Açıklama

Dış Ekonomik İlişkiler Kurulu (DEİK), Türk özel sektörünün dış ticaret, uluslararası yatırımlar, hizmetler, müteahhitlik ve lojistik başta olmak üzere, dış ekonomik ilişkilerinin yürütülmesi, bu bağlamda yurt içi ve dışı yatırım imkânlarının araştırılması, Türkiye’nin ihracatının artırılmasına katkı sağlanması ve benzeri iş geliştirme çalışmalarının koordine edilmesi amacıyla, ilk kez 1986 yılında, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Yönetim Kurulu kararına dayanılarak dernek statüsünde kurulmuştur.

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve

Borsalar Kanunu’nun, “Türk-yabancı veya yabancı-Türk odalar ile Dış Ekonomik

İlişkiler Kurulu”başlıklı 58. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci

fıkralarıyla, daha önce dernek statüsünde kurulan DEİK’e özel bir statü

tanınmış, kuruluşu, organları, yönetimi, işleyişi ve gelirlerine ilişkin özel

hükümler sevk edilmiştir. Buna göre, Birliğin (Birlik veya TOBB) gözetim ve

denetimi altında özel sektörün dış ekonomik ilişkilerini yürütmek üzere, özel

hukuk hükümlerine tâbi ve tüzel kişiliğe sahip, kuruluş ve faaliyet amaçları

aynı olan ve Birlikçe belirlenecek özel sektör kuruluşlarından, kısa adı DEİK

olan Dış Ekonomik İlişkiler Kurulunun oluşması öngörülmektedir. Kurulun ikili

ekonomik ilişkilerini, yönetim kurulunun kararları doğrultusunda iş konseyleri

aracılığı ile yürüteceği kurala bağlanmaktadır. Kurul ile iş konseylerinin

görev ve yetkileri, teşkilâtlanma ve işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim

ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin esasların Birlik tarafından çıkarılacak

yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmektedir. Kurulun bütçesinin, kurucu

kuruluşların Kurul Yönetim Kurulu tarafından belirlenen yıllık üyelik

aidatlarından, iş konseyi üyelik aidatlarından, Birliğin ödeyeceği katkı payı

ve diğer gelirlerden oluşacağı ve Kurul bütçesinin Birlik tarafından

denetleneceği düzenlenmektedir.

Kanun’un 142. maddesiyle,637 sayılı KHK’nin 36. maddesinin (2) numaralı fıkrasında DEİK’in statüsü yeniden düzenlenmiş ve buna paralel olarak da 144. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendiyle, 5174 sayılı Kanun’un 158. maddesinin DEİK’i düzenleyen üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasında yer alan düzenlemenin, 5174 sayılı Kanun’un 158. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yer alan düzenlemede kısmi değişiklikler yapılmak suretiyle yeniden kaleme alınmasından ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan değişikliklerin, büyük ölçüde TOBB’a tanınan yetkilerin Ekonomi Bakanlığına tanınmasından ibaret olduğu görülmektedir.

Önceki düzenlemede, DEİK’in, TOBB’un gözetim ve denetimi altında

kurulması ve DEİK’i oluşturan özel sektör kuruluşlarının da TOBB tarafından

belirlenmesi öngörülmekte iken, 637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasıyla bu

yetkiler Ekonomi Bakanlığına verilmiştir. AyrıcaDEİK ile İş Konseylerinin görev

ve yetkileri, teşkilatlanma ve işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim ve

denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esasların düzenlendiği yönetmeliğin

TOBB tarafından çıkarılması ve DEİK’in denetiminin de TOBB tarafından

yapılacağı belirtilmiş iken637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasıyla

yönetmelik çıkarılması ve bütçenin denetimiyle igili bu yetkiler de Bakanlığa

devredilmiştir. 637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasında, önceki düzenlemedenfarklı

olarak,bu fıkranın uygulanması sırasında, diğer kanunlarda yer alan benzer ya

da aynı mahiyetteki hükümlerin uygulanmayacağı açıkça kurala bağlanmakta,

ayrıca “Ekonomi Bakanlığı bütçesinden yapılacak yardımlar”da DEİK’in

gelirleri arasında sayılmaktadır.

Gerek 5174 sayılı Kanun’un 58. maddesinin üçüncü fıkrasında gerekse 637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasında DEİK’in özel hukuk hükümlerine tâbi ve tüzel kişiliğe sahip olduğu ifade edilmiş ise de niteliğiyle ilgili herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da DEİK’in, kanunlarda sayılan tipik özel hukuk tüzelkişilik türlerinden (dernek, vakıf, şirket, kooperatif v.s.) herhangi birine dahil olduğu yolunda açık bir hükme yer verilmemektedir. Dolayısıyla DEİK’in kendine özgü, atipik bir özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olduğu anlaşılmaktadır.

DEİK’in, kamu yararı amacına yönelik olarak faaliyet göstermesi ve kâr amacı gütmemesi, Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında kurulması, kendisini oluşturan özel sektör kuruluşlarının Bakanlık tarafından belirlenmesi, görev ve yetkileri, teşkilatlanma ve işleyişi, organları, bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenmesi, gelirlerinin kanunda sayılması, bütçesinin Bakanlıkça denetlenmesi ve ayrıca Ekonomi Bakanlığının bütçesinden yardım almasıgibi özellikleri dikkate alındığında, alelade özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kamu gücüyle donatılan özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

2- Fıkranın Birinci Cümlesinde Yer Alan “Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında…”ve“…Bakanlıkça belirlenecek…” İbareleri ile Altıncı Cümlesi

Dava dilekçesinde, özel sektörün dış ekonomik ilişkilerini

yürütmek üzere, özel hukuk hükümlerine tabi ve tüzel kişiliğe sahip olarak

kurulan DEİK’in hukuksal olarak dernek statüsünde olduğu, hukuken dernek

statüsünde olan bir organizasyonun görevlerinin Bakanlığın gözetimi ve denetimi

altında yürütecek olmasının, hangi özel sektör kuruluşlarının DEİK’i

oluşturacağının Bakanlıkça belirlenmesinin ve bütçesinin Bakanlık tarafından

denetlenmesinin, dernek özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığı, DEİK’in kamu

kurumu niteliğinde meslek kuruluşu benzeri bir organizasyon olduğunun kabulü

durumunda ise üyelerinin belirli bir mesleğe mensup olanlar yerine Bakanlıkça

belirlenmesinin, faaliyetlerini Bakanlığın gözetim ve denetimi altında

yürütecek olmasının ve vesayet denetimini de açacak şekilde bütçelerinin

doğrudan Bakanlıkça denetlenecek olmasının meslek kuruluşlarının özerkliği

ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca bu durumun Anayasa’nın demokratik devlet

ilkesini de ihlal ettiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2., 5., 13., 33.,

123. ve 135. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kurallarla, DEİK’in, Bakanlığın gözetim ve denetimi altında kurulması, DEİK’i oluşturan özel sektör kuruluşlarının da Bakanlık tarafından belirlenmesi ve DEİK’in bütçesinin Bakanlıkça denetlenmesi öngörülmektedir. 5174 sayılı Kanun’un 158. maddesinin, Kanun’un 144. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendiyle yürürlükten kaldırılan ve DEİK’i düzenleyen üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında, DEİK’in, TOBB’un gözetim ve denetimi altında kurulması ve DEİK’i oluşturan özel sektör kuruluşlarının da TOBB tarafından belirlenmesi, bütçesinin denetiminin de TOBB tarafından yapılması düzenlenmekte iken dava konusu kurallarla bu yetkiler Bakanlığa verilmektedir.

Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere DEİK, kimi kamusal hizmetler ifa eden ve belli ölçüde kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan atipik bir özel hukuk tüzel kişisidir. Bu itibarla, DEİK dernek statüsünde bulunmadığı gibi meslek kuruluşu niteliğinde de değildir.

Hukuk devletinde, bir kısım kamu hizmetlerinin özel kanunlarla

kurulan ve kamu gücüyle donatılan özel hukuk tüzelkişileri aracılığıyla yerine

getirilmesinin öngörülmesi kanun koyucunun takdirindedir. Kamu hizmeti ifa eden

ve ifa ettiği kamu hizmetiyle orantılı olarak da kamu gücüyle donatılan bu özel

hukuk tüzel kişilerinin kamunun denetimi ve gözetimi altında faaliyet

göstermesi Anayasa’ya aykırılık teşkil etmez. Bu itibarla Türk özel sektörünün

dış ticaret, uluslararası yatırımlar, hizmetler, müteahhitlik ve lojistik başta

olmak üzere, dış ekonomik ilişkilerinin yürütülmesi, bu bağlamda yurt içi ve

dışı yatırım imkânlarının araştırılması, Türkiye’nin ihracatının artırılmasına

katkı sağlanması ve benzeri iş geliştirme çalışmalarının koordine edilmesi

amacıyla kurulan ve kendine özgü bir özel hukuk tüzel kişisi olan DEİK’in,

Bakanlığın gözetim ve denetimi altında kurulmasını, üye olacak özel sektör

kuruluşlarının Bakanlık tarafından belirlenmesini ve bütçesinin de Bakanlıkça

denetlenmesini öngören dava konusu kurallarda Anayasa’ya aykırı bir yön

bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların Anayasa’nın 5., 13., 33., 123. ve 135. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3- Fıkranın Dördüncü Cümlesi ile Beşinci Cümlesinde Yer Alan “…yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi üyelik aidatları ve…” İbaresi

Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarla, özel hukuka tabi olan

DEİK’in, görev ve yetkileri, teşkilatlanmaları ve işleyişleri, organları, bütçeleri,

yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esaslarının Bakanlık

tarafından hazırlanacak yönetmelikte düzenlenmesinin öngörüldüğü, özel sektörün

dış ekonomik ilişkilerinin yürütülmesinin Bakanlığın görev alanıyla ilgisi

bulunmadığından Bakanlığa bu konularda yönetmelik çıkarma yetkisi

tanınamayacağı, bu durumun DEİK üyeleri ile yönetiminin hukuksal güvenliklerini

de ortadan kaldırdığı, DEİK kurucu kuruluşlarından alınacak katkı payları

ve/veya yıllık üyelik aidatları ile İş Konseyi üyelik aidatlarının vergi

benzeri mali yükümlülük olduğu ve yasayla düzenlenmesi gerektiği, ayrıca genel

çerçeve ve temel ilkeler kanunla belirlenmeden Bakanlığa düzenleme yetkisi

verildiği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2., 7., 8., 73. ve 124.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu dördüncü cümleyle,DEİK ile İş Konseylerinin görev ve yetkileri, teşkilatlanma ve işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.5174 sayılı Kanun’un 158. maddesinin Kanun’un 144. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendiyle yürürlükten kaldırılan ve DEİK’i düzenleyen üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yönetmelik çıkarma yetkisi TOBB’a verilmiş iken, dava konusu kuralla bu yetki Bakanlığa verilmiştir.

Fıkranın beşinci cümlesinde, DEİK’in gelirleri düzenlenmekte, cümlenin dava konusu edilen bölümünde ise yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatları ile İş Konseyi üyelik aidatları DEİK’in gelirleri arasında sayılmaktadır.

Anayasa’nın 124. maddesinde,Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

637 sayılı KHK’nin 36. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,

DEİK’in, Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında özel sektörün dış ekonomik

ilişkilerini yürüteceği ifade edilmek suretiyle Bakanlığa, gözetleme ve

denetleme görevi verilmiştir. Öte yandan, 637 sayılı KHK’nin 2. maddesinde, Bakanlığa,

dış ticaretin ülke ekonomisi yararına yapılması amacıyla ürün ve yurtdışı

müteahhitlik dâhil uluslararası hizmet ticaretine ilişkin gerekli her türlü

tedbiri almak gibi, özel sektörün dış ekonomik işlerini yürüten birtakım

görevler yüklenmiştir. Dolayısıylaözel sektörün dış ekonomik ilişkilerinin

yürütülmesinin Bakanlığın görev alanıyla bir ilgisinin bulunmadığı

söylenemeyeceğinden Bakanlığa, kendi gözetim ve denetimi altında faaliyet

gösteren DEİK ile İş Konseylerinin görev ve yetkileri, teşkilatlanma ve

işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin

usul ve esasların belirlenmesi hususunda yönetmelik çıkarma yetkisi

tanınmasının Anayasa’nın 124. maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına

Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”denilmektedir.

Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin

devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa’nın açıkça

kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları

belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına

düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa’nın 7. maddesine uygun

olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,

geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık

Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunun çok

genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür.

DEİK’in kuruluş,görev ve yetkileri, teşkilatlanma ve işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile üyeliğe ilişkin usul ve esaslarınkanunla düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, anılan hususların idari düzenleyici işlemlerle belirlenmesinin öngörülmesi kanun koyucunun takdirindedir. Dava konusu kuralla, bu hususlarla ilgili düzenleme yetkisinin Ekonomi Bakanlığına bırakılması yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir

unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,

davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini

gerektirmekte olup hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca

kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca

yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade

etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve

öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme

içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik

sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli

bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir

normun varlığıdır. Bu itibarla, DEİK’in kuruluş,görev ve yetkileri,

teşkilatlanma ve işleyişleri, organları, bütçeleri, yönetim ve denetimleri ile

üyeliğe ilişkin usul ve esaslarınidari düzenleyici işlemlerle tespit edilmesi

belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesine aykırılık söz konusu

değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 7. ve 124. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların, Anayasa’nın 8. ve 73. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

4- Yedinci Cümlesi

Dava dilekçesinde, düzenlemenin, DEİK ile kuruluşuna katılacakların 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 4721 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanmalarını önlediği, hukuken dernek statüsünde olan DEİK hakkında 5253 sayılı Kanun ve hüküm bulunmayan hâllerde 4721 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının önlenmesinde kamu yararı bulunmadığı gibi dernek kurma özgürlüğünü de ölçüsüz bir şekilde sınırladığı belirtilerek kuralın, Anayasanın 2., 13. ve 33. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralda, 637 sayılı KHK’nin (2) numaralı fıkrasınınuygulanması

sırasında, diğer kanunlarda yer alan benzer ya da aynı mahiyetteki hükümlerin

uygulanmayacağı kurala bağlanmaktadır.Uygulanmayacak hükümlerin hangileri

olduğu kanun metninde gösterilmediği gibi gerekçede de bu konuda herhangi bir

açıklama yer almamaktadır. Ancak DEİK’in önceki statüsünün “dernek”

niteliğinde olduğu gözetildiğinde, uygulanmayacağı belirtilen hükümlerin

derneklerle ilgili düzenleme içeren kanun hükümleri olduğu anlaşılmaktadır.

Kanun koyucu, dava konusu kuralla, DEİK’in dernek vasfını haiz olmadığını ve bu

nedenle derneklerle ilgili hükümlerin uygulanmayacağını açıklığa kavuşturmak

istemiştir. Kanun koyucunun, derneklerle ilgili kanunların DEİK’e doğrudan veya

kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı yolundaki muhtemel tartışmaları önlemek

amacıyla bu hükümlerin uygulanmayacağını açıkça düzenlemesinde kamu yararına

aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın, Anayasa’nın 13. ve 33. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un;

A- 1- 15. maddesiyle, 20.6.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (e) bendine,

2- 21. maddesiyle, 18.10.2012tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na eklenen ek 1. maddeye,

3- 99. maddesiyle, 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4. maddesine eklenen ikinci fıkranın üçüncü cümlesine,

4- 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinde yer alan“…22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile…”ibaresine,

yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B- 87. maddesiyle değiştirilen, 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 47. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine yönelik iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,

C- 1- 10. maddesiyle değiştirilen, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci ve ikinci cümlelerine,

2- 13. maddesiyle, 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü cümlesine,

3- 20. maddesine,

4-38. maddesiyle, 16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen 36. maddesinin üçüncü fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan“…ve vekaletname ibrazı…”ibaresine,

5- 54. maddesiyle, 31.5.2006tarihli ve5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 103. maddesine eklenen üçüncü ve dördüncü fıkralara,

6- 61. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’a eklenen geçici 57. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan“ancak tahsil edilmiş tutarlar red ve iade veya mahsup edilmez.”ibaresine,

7- 64. maddesiyle, 30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesine eklenen dördüncü fıkranın ikinci cümlesine,

8- 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresine,

9- 80. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresine,

10- 88. maddesiyle, 18.12.1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a eklenen ek 6. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…denetim masrafları ilgililerine ait olmak üzere…”ve“…veya DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılır.”ibarelerine,

11- 94. maddesiyle, 19.3.1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182. maddesine eklenen ikinci fıkraya,

12- 100. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkraya,

13- 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin,“…22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile…”ibaresi dışında kalan bölümüne,

14- 112. maddesiyle, 25.2.1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendine,

15- 117. maddesiyle, 24.11.2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümleye,

16- 119. maddesiyle, 5.5.2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine eklenen fıkraya,

17- 121. maddesiyle, 3.7.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“arsa”ibaresinin“taşınmaz”şeklinde değiştirilmesine,

18- 128. maddesiyle, 6.3.2008tarihli ve 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesine ekli (16) sayılı listesinin sekizinci sırasında yer alan“Barbaros”ibaresinin“Barbaros Mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmı”şeklinde değiştirilmesine,

19- 129. maddesiyle 5747 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan“Kadıköy ilçe belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin”ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen“ve Barbaros Mahallesinin”ibaresine,

20- 142. maddesiyle değiştirilen, 3.6.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinin (2) numaralı fıkrasının;

a- Birinci cümlesinde yer alan“Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında…”ve“…Bakanlıkça belirlenecek…”ibarelerine,

b-Dördüncü cümlesine,

c-Beşinci cümlesinde yer alan“…yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi üyelik aidatları ve…”ibaresine,

d- Altıncı ve yedinci cümlelerine,

yönelik iptal istemleri, 14.5.2015 tarihli, E.2014/177, K.2015/49 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bent, cümle, bölüm, ibare ve değişikliklere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE,

14.5.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 87. maddesiyle değiştirilen, 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 47. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu cümleye ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

I- 80. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer

alan“…dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.”ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

İ- 87. maddesiyle değiştirilen, 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 47. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

J- 88. maddesiyle, 18.12.1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a eklenen ek 6. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“…denetim masrafları ilgililerine ait olmak üzere…”ve“…veya DSİ tarafından yetkilendirilen Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş şirketlerden DSİ’ce müşavirlik hizmeti satın alınarak yaptırılır.”ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

K- 94. maddesiyle, 19.3.1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182. maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

L- 99. maddesiyle, 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4. maddesine eklenen ikinci fıkranın üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

M- 100. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

N- 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin;

1-“…22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile…”ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

O- 112. maddesiyle, 25.2.1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL’ın karşıoyları ve 6216 sayılı Kanun’un 65. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA,

Ö-117. maddesiyle, 24.11.2004tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

P- 119. maddesiyle, 5.5.2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine eklenen fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

R- 121. maddesiyle, 3.7.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan“arsa”ibaresinin“taşınmaz”şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

S- 128. maddesiyle, 6.3.2008tarihli ve 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesine ekli (16) sayılı listesinin sekizinci sırasında yer alan“Barbaros”ibaresinin“Barbaros Mahallesinin O4 Karayolunun güneyinde kalan kısmı”şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

Ş- 129. maddesiyle 5747 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan“Kadıköy ilçe belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin”ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen“ve Barbaros Mahallesinin”ibaresininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

T- 142. maddesiyle değiştirilen, 3.6.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinin (2) numaralı fıkrasının;

1- Birinci cümlesinde yer alan“Bakanlığın gözetimi ve denetimi altında…”ve“…Bakanlıkça belirlenecek…”ibarelerinin,

2-Dördüncü cümlesinin,

3-Beşinci cümlesinde yer alan“…yönetmelikte belirtilen kurucu kuruluşların katkı payları ve/veya yıllık üyelik aidatlarından, İş Konseyi üyelik aidatları ve…”ibaresinin,

4- Altıncı ve yedinci cümlelerinin,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

14.5.2015 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

KARŞIOY YAZISI

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan davada Mahkememiz çoğunluğu tarafından kimi kurallara ilişkin olarak verilen kararlara aşağıda ayrı başlıklar altında belirtilecek olan gerekçelerle katılmadık.

1- Kanun’un 10. Maddesiyle Değiştirilen 4734 Sayılı Kanun’un 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesi, ihalelere ilişkin olarak idarelerce uyulması gereken bazı kuralları düzenlemektedir. 6552 sayılı Kanun’un dava konusu kuralları da içeren 10. maddesi, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin değiştirilmesini öngörmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin önceki hali,“İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, buKanunda belirtilen hizmetler içinihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”biçimindedir.

“Kanunda belirtilen hizmetler”ise 4734 sayılı

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre

hizmet kavramı, “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve

geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım

ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon,

sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel

sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini,

taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”

kapsamaktadır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, kuralın önceki haline göre, özel

kişilere gördürülmesine olanak tanınan hizmetler sayılan hizmetlerden

ibarettir.

Kanun’un dava konusu kuralları da içeren 10. maddesiyle, 4734

sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi bütünüyle

değiştirilmiştir. Bendin dava konusu birinci cümlesinde,“idarelerce kanun,

tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya

sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere

ilişkin hizmetler” için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmüş, ikinci cümlesinde

ise bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerinin, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı,

yerleşik yargı içtihatları ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci

fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte

belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve

Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının

görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu

belirtilmiştir.

Buna göre, önceki düzenlemede “bu Kanunda belirtilen hizmetler” için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken, yeni hâlinde “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesine imkân sağlanmıştır. Öte yandan, önceki düzenlemede hizmet türleri sayma yoluyla belirtilirken, yeni düzenlemede sözü edilen yardımcı hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmıştır. İptali istenilen kurallarla hizmet alımı suretiyle özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerin kapsamı genişletilmiş ve bunların belirlenmesinde Bakanlar Kuruluna geniş bir yetki verilmiştir.

Dava konusu düzenleme ile 4734 sayılı Kanun’da sayılanlarla sınırlı olmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin tüm hizmetler bakımından idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde, bu hizmetlerin özel kişiler eliyle yerine getirilmesine imkân sağlanmıştır. Düzenlemede yer verilen“Personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”ibaresi açık ve belirli olmadığı gibi, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin belirlenmesi yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesi belirsizliği daha da artırmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri“belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Anayasa’nın 47. maddesinin son fıkrasında, Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

Belirtilen Anayasa hükümleri çerçevesinde bakıldığında, iptali

istenilen kural, anılan kamu hizmetlerinden bir kısmının ihaleye çıkılmak

suretiyle özel kesime yaptırılmasına imkân sağlayan bir düzenleme içerdiğinden

bunların hangi hizmetler olduğunun kanunla belirlenmesi anayasal bir

zorunluluktur. Çoğunluk kararındaki, personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı

işlere ilişkin hizmetlerin neler olduğunun, idarelerin görev yetki ve sorumluluklarını

düzenleyen kanunlar ile ilgili diğer mevzuattan tespitinin mümkün olması

nedeniyle kuralın hukuk devleti ilkesine aykırı görülemeyeceği şeklindeki

yaklaşım Anayasa’nın anılan hükümlerindeki güvenceleri tamamen ortadan

kaldıracak ve anlamsız hale getirebilecektir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 47. ve 128. maddelerine aykırıdır.

2- Kanun’un 100. Maddesinin Birinci Fıkrasının (B) Bendiyle 2942 Sayılı Kanun’un 23. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkrası ile Kanun’un 101. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 9. Maddenin Birinci Cümlesininİncelenmesi

2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinde malikin geri alma hakkı düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa mal sahibi veya mirasçıların kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilecekleri belirtilmiştir.

Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, malikin geri alma hakkı, doğduğu tarihten itibaren bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkının düşmesi öngörülmüştür.

Kanun’uniptali istenilen 100. maddesinin birinci fıkrasının (B)

bendiyle 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrayla, birinci ve

ikinci fıkralarda belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz

malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından

idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde

bulunulamayacağı ve dava açılamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, iptali

istenilen düzenleme uyarınca kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren

beş yıl ve bu tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl

geçtikten sonra eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple

hak, bedel veya tazminat talebinde bulunması ve dava açmaları imkânı ortadan

kaldırılmıştır.

Kanun’uniptali istenilen 101. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 9. maddesinin birinci cümlesi ile de, 2942 sayılı Kanun’un 22. ve 23. maddelerinde yapılan değişikliklerin, maddenin yürürlüğe girdiği 11.9.2014 tarihinden önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanması temin edilmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmiş, 46. maddesinde ise kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarını peşin olarak ödemek şartıyla özel kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazların kamulaştırılması konusunda Devlet ve kamu tüzel kişilerine yetki verilmiştir.

Kanun koyucu, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle, kamulaştırılan taşınmazın, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılması durumunda mal sahibi veya mirasçılarına, taşınmazı, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödemek suretiyle geri alma hakkı tanınmış, ancak, iade hakkının kullanımı, geri alma hakkının doğduğu tarihten, yani kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beşinci yılın bitimini izleyen günden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre ile sınırlandırılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan hak arama özgürlüğü, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Ancak, kanun koyucunun kamu düzeninin korunması amacıyla haklı nedenlerin bulunması halinde dava açma ve hakkı talep sürelerini sınırlandırması mümkündür. Bu sınırlamaların ise Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olması gerekmektedir.Belirlenen süre ve kısıtlamaların, ilgililerin dava açma haklarından yararlanmalarını imkânsız kılacak veya aşırı zorlaştıracak nitelikte olması durumunda sınırlamanın ölçülü olduğundan söz edilemez.

İtiraz konusu kuralda olduğu gibi, idarelerin süresiz bir biçimde

iade ve dava tehdidi altında kalmalarını önlemek ve ayrıca hakkın kötüye

kullanılması girişimlerinin önünü kapatmak amacıyla iade isteminin belli bir

süreyle sınırlandırılması kanun koyucunun düzenleme ve takdir yetkisi

kapsamında görülebilirse de, iptali istenen kural yalnızca iade istemini değil,

eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya

tazminat talebinde bulunma ve dava açma haklarını tamamen ortadan kaldırmaktadır.

Kuralın uygulanmasına konu olaylarda eski malikler veya mirasçılarının iade

isteminden farklı olarak Devlet ve kamu tüzel kişilerinin süreç içerisindeki

eylem ve işlemlerinden kaynaklanan dava ve talep haklarının da tamamen ortadan

kaldırılması Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlene hak arama hürriyetini ortadan

kaldıran bir müdahale niteliğindedir. Bu nedenle kural Anayasa’nın 13. ve 36.

maddelerine aykırıdır.

3- Kanun’un 112. Maddesiyle 4342 Sayılı Kanun’un 14. Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (ı) Bendininİncelenmesi

4342 sayılı Kanun’un “Tahsis Amacının Değiştirilmesi” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanun’da gösterilenden başka şekilde yararlanılamayacağı kurala bağlandıktan sonra, ikinci cümlesinde bentler hâlinde bu kuralın istisnalarına yer verilmiştir.

Kanun’un 112. maddesiyle eklenen (ı) bendiyle, “Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen” yerler de istisnalar arasına eklenmiştir. Buna göre, 5373 sayılı Belediye Kanunu’nun 73. maddesi uyarınca ilgili belediyenin talebi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen yerlerdeki meraların, ilgili müdürlüğün talebi, mera komisyonu ve defterdarlığın uygun görüşü alınmak suretiyle valilikçe tahsis amacının değiştirilerek mera vasfının ortadan kaldırılması ve Hazine adına tescili olanaklı hâle gelmiştir.

Tarım ve hayvancılığın ülke için önemini gözeten anayasa koyucu

tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların ve mera, yaylak ve

kışlakların daha etkin biçimde korunmasını sağlamak üzere düzenlemelere yer

vermiştir. Anayasa’nın“Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında

çalışanların korunması”başlıklı 45. maddesinde,”Devlet tarım arazileri

ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek…için

gereken tedbirleri alır.”hükmüne yer verilmiş;maddenin gerekçesinde,

maddenin Devlete tarım arazilerinin ve çayırlarla meraların amaç dışı

kullanılmasını önleme görevini yüklediği, bu ifadeyle amaçlananın tarım

arazilerinin endüstri ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesinin önlenmesi olduğu,

Devletin, bu amaçla yasal düzenleme yapması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

4342 sayılı Kanun’un“Tahsis Amacının Değiştirilmesi”başlıklı 14. maddesinde ise; mera, yaylak ve kışlaklarda, Maden Kanunu ve Petrol Kanununa göre arama faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyetleri için zaruri olan; ülke güvenliği ve olağanüstü hal durumlarında ihtiyaç duyulan; doğal afet bölgelerinde yerleşim yeri için ihtiyaç duyulan ve Elektrik Piyasası Kanunu, Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine göre petrol iletim faaliyetleri ile elektrik ve doğalgaz piyasası faaliyetleri için gerekli bulunan yerler dışında tahsis amacı değişikliği yapılması yasaklanmıştır.

Ayrıca, Mera Kanunu’nun“İnşaat Yasağı”başlıklı 20 nci maddesinde,“Yaylak ve kışlaklarda, 442 sayılı Köy Kanununda öngörülen inşaatlar ile valiliklerden izin alınmak suretiyle imar mevzuatına göre yapılacak kullanma amacına uygun mandıra, suluk, sundurma ve süreklilik göstermeyen barınak ve ağıllar ile Turizm Bakanlığının talebi üzerine turizme açılması uygun görülen bölgelerde ahşap yapılar dışında, ev, ahır ve benzeri inşaatlar yapılamaz.”denilerek yaylak ve kışlaklarda geleneksel kullanım amacıyla yapılacak inşaatlar sayma suretiyle sınırlanırken; meralar ise tamamen inşaat yasağı kapsamına alınmıştır.

Meralarla ilgili Anayasa ve Kanun hükümlerinin Devlete tarım arazilerinin ve çayırlarla meraların amaç dışı kullanılmasını önleme görevini yüklediği, tüm bu düzenlemelerle tarım arazilerinin endüstri ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesinin önlenmesinin amaçlandığı görülmektedir.

4342 sayılı Kanun’un“Tahsis Amacının Değiştirilmesi”başlıklı

14. maddesinde de yer verilen istisnaların tamamının, Ülke için özel önem

taşıyan konulara ve ihtiyaç, gereklilik ve zorunluluk bulunan hallere ilişkin

olduğu görülmektedir. İptali istenilen kuralla Bakanlar Kuruluna verilen

kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan etme yetkisi ise çok geniş bir alanı

kapsamaktadır. Buna göre, itiraz konusu kuralla birlikte Bakanlar Kurulu konut

alanları, sanayi alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti

alanları, rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları oluşturmak,

eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve

kültürel dokusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amaçlarıyla

mera vasıflı taşınmazların bu vasıflarını değiştirebilecektir. Kuralın

gerekçesinde düzenlemenin“ilgili belediye sınırları içerisinde alternatif

alan bulunmaması halinde tahsis amacının değiştirilebilmesini amaçladığı”ifade

edilmiş ise de, kuralda böyle bir sınırlamaya yer verilmiş değildir. Öte

yandan, çoğunluk kararında 4342 sayılı Kanun kapsamındaki taşınmazlara ilişkin

Anayasa’nın 45. maddesinde sağlanan özel koruma gözetildiğinde, Bakanlığın

takdir yetkisini kullanırken öncelikle kamuya ait diğer taşınmazlarla ihtiyacın

karşılanıp karşılanmayacağını değerlendirmesinin gerektiği ifade edilmiş ise

de, yeni kuralda böyle bir koşula da yer verilmediğinden buna uygun

davranılması ancak temenniden ibaret kalacaktır.

Bu nedenlerle, iptali istenilen kuralla Bakanlar Kuruluna verilen sınırsız yetki ile meraların kentsel dönüşüm ve gelişim alanı oluşturma gerekçesiyle yerleşime açılması meraların korunmasını güvence altına alan Anayasa’nın 45. maddesine aykırıdır.

Yukarıda ifade edilen gerekçelerle, ayrı başlıklar altında belirtilen kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptalleri gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadık.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 112. maddesiyle, 25.02.1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendine,“Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen,”fıkrası eklenmiştir,

4342 sayılı Kanun’un“Tahsis Amacının Değiştirilmesi”başlıklı

14. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, tahsis amacı

değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanun’da gösterilenden başka

şekilde yararlanılamayacağı kurala bağlandıktan sonra, ikinci cümlesinde

bentler halinde bu kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Kanun’un 112.

maddesiyle eklenen (ı) bendiyle,“Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve

gelişim proje alanı olarak ilan edilen”yerler de istisnalar arasına

eklenmiştir. Buna göre, 5373 sayılı Belediye Kanunu’nun 73. maddesi uyarınca

ilgili belediyenin talebi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen

yerlerdeki meraların, ilgili müdürlüğün talebi, mera komisyonu ve

defterdarlığın uygun görüşü alınmak suretiyle valilikçe tahsis amacının

değiştirilerek mera vasfının ortadan kaldırılması ve Hazine adına tescili

mümkün olmuştur.

Öte yandan, 4342 sayılı Kanun’un“Tahsis Amacının Değiştirilmesi”başlıklı 14. maddesinde ise; mera, yaylak ve kışlaklarda, Maden Kanunu ve Petrol Kanununa göre arama faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyetleri için zaruri olan; ülke güvenliği ve olağanüstü hal durumlarında ihtiyaç duyulan; doğal afet bölgelerinde yerleşim yeri için ihtiyaç duyulan ve Elektrik Piyasası Kanunu, Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine göre petrol iletim faaliyetleri ile elektrik ve doğalgaz piyasası faaliyetleri için gerekli bulunan yerler dışında tahsis amacı değişikliği yapılması yasaklanmıştır.

Ayrıca, Mera Kanunu’nun “İnşaat Yasağı” başlıklı 20 nci maddesinde,“Yaylak ve kışlaklarda, 442 sayılı Köy Kanununda öngörülen inşaatlar ile valiliklerden izin alınmak suretiyle imar mevzuatına göre yapılacak kullanma amacına uygun mandıra, suluk, sundurma ve süreklilik göstermeyen barınak ve ağıllar ile Turizm Bakanlığının talebi üzerine turizme açılması uygun görülen bölgelerde ahşap yapılar dışında, ev, ahır ve benzeri inşaatlar yapılamaz.”denilerek yaylak ve kışlaklarda geleneksel kullanım amacıyla yapılacak inşaatlar sayma suretiyle sınırlanırken; meralar ise tamamen inşaat yasağı kapsamına almıştır.

Meralar, geleneksel olarak geçici veya sürekli yerleşme amacıyla değil, sürekli hayvan otlatılması amacıyla kullanılmakta; yaylak ve kışlak olarak nitelendirilen yerlerin geleneksel kullanım amacı ise, çiftçilerin havanlarını otlatmasına bağlı olan ve yılın belli aylarında kullanılan geçici yerleşme yerleri olmaları şeklindedir. Nitekim, 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 3 üncü maddesinde de bu özelliklerine göre tanımlanmışlardır.

Bu bağlamda, meraların geleneksel kullanım amacı, hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılmasıyla sınırlı olup, geçici de olsa yerleşim amaçlı kullanılması mümkün olmamış ve kadimden beri de yerleşim amaçlı kullanıldığı görülmemiştir. Çünkü, meraların kısmi ve geçici de olsa yerleşime açılmasının etkisi, yerleşime açılan alanla sınırlı kalmamakta, yerleşime açılan yerlerde yapılan konutların ve müştemilatının, hayvanların serbestçe otlanacağı alanlar ile suya ulaşım yollarının önünü kesmesi nedeniyle, etkisi çok daha büyük alanlara yayılarak meraların otlanma amaçlı kullanımını büyük ölçüde engellemektedir.

Yaylak ve kışlakların geleneksel kullanım amacıyla geçici yerleşim

yeri olması ise, çiftçilerin hayvanlarını otlatmalarına ve otundan

yararlanmalarına bağlı, ikincil, bağımlı, hayvancılıkla uğraşmalarının sonucuna

dayalı geçici yerleşme ve kadimden beri de bu amaçla kullanılmasıdır.

Hayvanlarını barındırmak ve otundan yararlandırmak amacıyla hayvancılıkla

uğraşan çiftçilerin yaz ve kış aylarında hayvanlarıyla birlikte geçici yerleşim

yerleri olarak kullandıkları yaylak ve kışlakların, bu amaç - geleneksel

kullanım amacı - dışında, kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan

edilen yerlerin mera, yaylak ve kışlak vasfından çıkarılarak yapılaşmaya

açılması, bir yandan hayvancılığı sadece otlatarak ve mandıracılık şeklinde

yapabilecek kadar dahi ekonomik gücü olmayan toplumun korunmaya muhtaç çiftçi

kesimlerine tahsis edilmiş mera, yaylak ve kışlakların azalmasına, diğer yandan

şu anda bile yeterli olmayan hayvansal üretimin daha da düşmesine, bu alandaki

dışa bağımlılığın artmasına yol açacaktır.

Anayasa’nın 45 inci maddesinde, “Devlet, tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır.” denilmiştir.

6552 sayılı Kanun’un 112. maddesi ile 4342 sayılı Mera Kanunu’nun

birinci fıkrasına eklenen (ı) bendi, mera, yaylak ve kışlakları amaç dışı kullanılmak

üzere yerleşme ve yapılaşmaya açarak tahrip etmeyi öngördüğü, tahsis amacının

değiştirilmesine yönelik Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin sadece kentsel

dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen yerlerle sınırlı olduğu,

bunun dışında başkaca sınırlama öngörülmediği, yapılan sınırlandırmanın

idarenin sınırsız takdir yetkisine bırakıldığı, bunun da İstanbul gibi

yapılaşmanın ve kentsel dönüşümün yoğun bir şekilde uygulandığı illerde, şehrin

tamamına sirayet ederek, şehirdeki bütün mera, yaylak ve kışlakları

kapsayabileceği, böylece Anayasa ile koruma altına alınmış, mera, yaylak ve

kışlak alanlarının daraltılması ve hatta yok edilmesi yoluyla hayvansal

üretimin düşmesi sonucunu doğuracağından, düzenleme Anayasa’nın 45. maddesine

aykırıdır. İptali gerekir. Bu nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne

katılmıyoruz.

Başkanvekili

Üye

Alparslan

ALTAN

Celal Mümtaz

AKINCI

KARŞIOY GEREKÇESİ ile DEĞİŞİK GEREKÇE

1)“İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun Tasarısı” Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce (TBMM) 10.9.2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun olarak kabul edilmiş ve 11 Eylül 2014 tarih ve 29116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun’un kimi hükümlerinin iptali istemiyle Anamuhalefet Partisi’nce açılan iptal davasının yapılan incelemesinde, aşağıda belirtilen iptal istemine konu kuralların “Kanun Tasarısı”nda yer almadığı ve bunların bir kısmının Plân Bütçe Komisyonunda (bazıları alt komisyonda) bir kısmının ise Genel Kurul’da Tasarı metnine dahil edildiği anlaşılmaktadır:

- 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrasına bent ekleyen15 inci madde(Alt Komisyonda eklenmiş),

-6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 41. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında yer alan “yüzde üçünün” ibarelerinin “yüzde birinin”; 43. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde üçünden” ibaresini “yüzde birinden”, dördüncü fıkrasında yer alan “yüzde üçünü” ibaresini “yüzde birini” şeklinde değiştiren20 inci madde (Verilen önergeyle Genel Kurul’da eklenmiş),

- 6356 sayılı Kanun’a Ek Madde 1’i ekleyen21 inci madde(Alt Komisyonda eklenmiş),

- Gümrük vergileri, idari para cezaları, faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı alacaklarından kesinleşmiş olanların belli şartlarla tahsilinde kimi kolaylıklar öngören80 inci madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 47. maddesini yeniden düzenleyen (değiştiren)87 nci madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a Ek Madde 6’yı ekleyen88 inci madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182 nci maddesine bir fıkra ekleyen94 üncü madde(Alt Komisyonda eklenmiş),

- 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4 ncü maddesine bir fıkra ekleyen99 uncu madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 2942 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesine bir fıkra ekleyen100 üncü madde (Verilen önergeyle Genel Kurul’da eklenmiş),

- 2942 sayılı Kanun’a Geçici Madde 9’u ekleyen101 inci madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14 üncü maddesine (ı) bendini ekleyen112 nci madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına cümle ekleyen117 nci madde (Alt Komisyonda eklenmiş),

- 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 29 uncu maddesine bir fıkra ekleyen119 uncu madde(Plân Bütçe Komisyonunda eklenmiş),

- 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15 inci maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “arsa” ibaresini “taşınmaz” olarak değiştiren121 inci madde(Alt Komisyonda eklenmiş),

- 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesine ekli (16) sayılı listesinin sekizinci sırasında yer alan “Barbaros” ibaresini “Barbaros Mahallesinin 04 Karayolunun güneyinde kalan kısmı” şeklinde değiştiren128 inci madde(Verilen önergeyle Genel Kurul’da eklenmiş),

- 5747 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Kadıköy İlçe Belediyesine bağlı Atatürk Mahallesinin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Barbaros Mahallesini” ibaresini ekleyen129 uncu madde(Verilen önergeyle Genel Kurul’da eklenmiş),

- 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36 ncı maddesini değiştiren142 nci madde(maddenin bir kısmı Alt Komisyonca eklenmiş; verilen önergeyle tamamı Genel Kurul’da yeniden düzenlenmiş).

Anayasa’nın 88. maddesinde“Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir.

Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde

görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir.” denilmektedir. Anayasa’nın 88.

maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma söz konusuysa, bu

konudaki ihlâl Anayasa’nın 148. maddesi anlamında bir “şekil sakatlığı”na

değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve yapılacak anayasal denetimin,

“şekil bakımından” değil, “esas bakımından” söz konusu olması gerekir. 88.

maddenin ikinci fıkrasındaki “Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük

Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir” hükmünün de,

bu açıklama çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci

fıkrasındaki anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi

gerekir. Yani, birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada

doğrudan bir Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa’nın bu hükmünün bir

tekrarından ibaret olan TBMM İçzüğü’nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle,

Anayasa’nın 148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından

kanunun iptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden

değil; 88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir

sakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir.

Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM İçtüzüğü’nün “Komisyonların yetkisi, toplantı yerine zamanı” başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: “Komisyonlar, kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar.

Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle uğraşamazlar.Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı saatlerinde görüşme yapamazlarve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı ayrımetinler halinde Genel Kurula sunamazlar…”

İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça

anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve

tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün

92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun

tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda tek tek belirtilen

yasa değişiklikleri Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı halde

Plân ve Bütçe Komisyonu tarafından (bazıları da önergeyle Genel Kurul

tarafından) Tasarı metnine ilave edilerek kanunlaştırıldığından; bu durum

Anayasa’nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün

açıklaması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü’nün 35 inci maddesine) açıkça

aykırı düşmektedir.

Anayasa’nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü karşısında, TBMM İçtüzüğü’nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte olan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan “başka” kanunlarda ek ve değişiklik getiren “yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki” değişikliklerin “Genel Kurul” tarafından da yapılamayacağı açıktır.

Anayasa’nın 148. maddesindeki “Kanunların şekil bakımından

denetlenmesi,son oylamanın,öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı…

hususları ile sınırlıdır…” hükmünün de bu belirlemeye etkisinin olamayacağı

kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça aykırı bir

yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen çoğunlukla

yapılacak bir “son oylama”nın belirtilen Anayasa’ya aykırılığı düzelteceği

kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına uygun bir yasama

faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki “şekil denetimi” kuralı işletilebilir.

Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı üzere, aksi yönde bir yasama

faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci maddenin bu davanın somutunda

uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki bir inceleme için bkz.: Torba

Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük Hükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı

DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s. 55-90)

Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71, K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü’nün 35. maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 6552 sayılı Kanun’un iptali istenen kurallarından 20 nci, 80 inci, 88 inci, 94 üncü, 100 üncü, 101 inci (“22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile” ibaresi dışında kalan bölümü yönünden) 112 nci, 117 nci, 119 uncu, 121 nci, 128 inci, 129 uncu ve 142 nci maddelerinin Anayasa’nın 88. maddesine aykırı düşmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaştığımızdan; aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

2) 6552 sayılı Kanun’un 15., 21., 87., 99. ve 101 inci (“22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası hükümleri ile...” ibaresi dışında kalan bölümü yönünden), maddelerinin İPTALİNE karar verilmişse de; anılan kuralların da asıl tasarı metninde yer almadıkları, Plân Bütçe Komisyonunca Genel Kurul’ca tasarı metnine ilave edildikleri görüldüğünden, bu kuralların Anayasa’nın 88. maddesine aykırı düşmeleri nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiğini değerlendirdiğimizden; iptal kararına bu değişik gerekçeyle katılıyoruz.

3) 6552 sayılı Kanunun “Tasarı” metninde yer alan 10 uncu maddesi

ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci

fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci ve ikinci

cümlelerinin incelenmesinde; evvelce (kuralın eski halinde) 4734 sayılı

Kanun’un 4 üncü maddesinde belirtilen özel kişilere gördürülebilecek hizmetler

(bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme,

muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım,

temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma

ve güvenlik mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar

sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal

ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler) için ihaleye çıkılabilmesi

öngörülmekte iken; yeni kuralla sayılan bu konular dikkate alınmaksızın “personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”için ihaleye

çıkılabilmesine imkân sağlandığı görülmektedir. Yine kuralla, söz konusu

yardımcı hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna

yetki tanınmaktadır. Özetlemek gerekirse; kuralın birinci cümlesiyle,

idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin

yeterli nitelik ve sayıda olmaması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı

yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte;

kuralın ikinci cümlesiyle ise bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere

ilişkin hizmet türlerinin hangi usulle belirleneceği ve hangi kişi ve

kurumların karar alma sürecine katılacağı açıkça düzenlenmekte, bu belirleme

yapılırken de hangi esasların dikkate alınacağı belirtilmektedir.

Anayasa’nın 128 inci maddesinin açık hükmü karşısında, kamu

idarelerinin “genel idare esaslarına göre” yürütmekle yükümlü oldukları asli ve

sürekli görevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi

esastır. Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yerleşik kararlarında, “personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”in, genel idare

esaslarına göre yürütülen hizmetler kapsamı dışında değerlendirilebilmesi

mümkün olmakla beraber; dava konusu kuralda olduğu gibi tamamen soyut,

çerçevesi çizilmemiş ve somutlaştırılmamış; bilakis belirsiz bırakılarak,

anılan kamu alanının (personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler) ihale suretiyle kamu görevlileri dışında özel kişilere

gördürülebilmesine imkân tanınmıştır. Bu yasama tercihi Anayasa’nın 2. ve 128.

maddeleri ile bağdaşmamaktadır. Oysa kuralın önceki halinde bu alan açık bir

biçimde teker teker sayma yoluyla belirlenmiş ve somutlaştırılmış durumdaydı.

Açıklanan nedenlerle, kuralın iptali gerektiğini değerlendirdiğimizden; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Üye

Muammer TOPAL

KARŞIOY YAZISI

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı “İş Kanunu ile bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun”un iptali istenmiş olup, Anayasa Mahkemesince iptal edilenler dışında kalan aşağıdaki madde, fıkra, bent ve ibarelerinin Anayasa’ya aykırılıklarına ilişkin karşıoy gerekçelerimiz şunlardır:

1- Kanun’un 10. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde değişiklik yapılarak, İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği öngörülmüş ve bu hizmet türlerini belirlemeye yetkili makamlar düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 128. maddesinde kamu hizmetlerinin görülmesinin esasları belirtilmiş olup Devletin genel idare esaslarına göre yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, bu konuların kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

İhale yöntemiyle hizmet alınarak özel kişilere gördürülebilecek

hizmetlere her hangi bir ölçüt getirilmeden, genel ilke ve esaslar

belirlenmeden “yardımcı işler” şeklinde ifade edilerek tamamen İdarenin

takdirine bırakılan düzenlemede, Anayasa’nın 128. maddesinin emrettiği anlamda

kanunla düzenleme yapılmış olduğu söylenemez. Anayasa’nın 128. maddesinde kamu

hizmetlerinin görülmesinden Devletin yükümlü olduğu belirtilmiş, bu amaçla yine

Anayasa’nın koyduğu esaslara göre yeterli düzey ve nitelikte personel temini

İdareye görev olarak verilmiştir. İdareler bu doğrultuda gerekli personeli sınav

ve mülakatla, yeterli sayı ve nitelikte temin etmek zorundadırlar. Bu

yükümlülüğü yerine getirmeyen İdarelerin, personelin yeterli olmadığı

gerekçesiyle, ucu açık ve keyfi bir düzenlemeyle, özel kişileri istihdam

etmesine olanak veren kural, Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.

2- Kanun’un 13. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen üçüncü fıkranın üçüncü cümlesinde, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenmeyeceği, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği belirtilmiştir.

Düzenlemeye göre, toplu iş sözleşmesinin, işçi sendikası ile alt işverenin yetkilendirmesi üzerine kamu işveren sendikalarından biri arasında yapılması durumunda fiyat farkı verildiği halde, doğrudan alt işverenle işçi sendikası arasında imzalanması halinde fiyat farkı verilmeyecektir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, aynı

işi yapan kişiler arasında ücret eşitliğini gerektirir. Alt işverenin kamu

işveren sendikalarından birini yetkilendirmemesi halinde sorumluluğun asıl

işveren sıfatıyla İdare tarafından üstlenilmesi gerekir. Devlet, kazanç

amacıyla çalışan bir kurum olmadığından, bu konuda alelade bir işveren gibi

kabul edilemez. Farklı statülerde bulunan kişilerin bu statülerini serbest

iradeleriyle kabul etmediği, bu durumda farklı statülerden kaynaklanan

olanakların farklı olmasına rağmen bir kesimin, Anayasa’nın 51. maddesinde tüm

çalışanlar için öngörülen sendika hakkından yararlanamadığı, Anayasal bir

hakkın bir kısım çalışanlar için işlevsiz hale geldiği anlaşılmaktadır. Bu

nedenle kuralın iptali gerekir.

3- Kanun’un 20. maddesiyle 6356 sayılı Kanun’un 41. maddesininbirinci ve beşinci fıkralarında yer alan “yüzde üçünün” ibareleri “yüzde birinin” olarak;43. maddesininikinci fıkrasında yer alan “yüzde üçünden” ibaresi “yüzde birinden”, dördüncü fıkrasında yer alan “yüzde üçünü” ibaresi “yüzde birini” olarak değiştirilmiştir.

Yapılan değişiklikler Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının kullanımındaki engelleri azaltan, doğru yönde atılmış adımlar olmakla birlikte her türlü işkolu barajının sendika, toplu sözleşme ve grev hakkına engel teşkil ettiği, ILO’nun işkolu barajlarının tümüyle kaldırılması yolundaki kararlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa’ya aykırılık bütünüyle ortadan kalkmadığından düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

4- Kanun’un 94. maddesiyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 182. maddesine eklenen ikinci fıkrayla“…yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle avukatlık stajına kabulde, staj döneminde ve avukatlık mesleğine kabulde sınav veya benzeri bir rejim öngörülemez”hükmü getirilmiştir.

Kuralla, sınav veya benzeri bir rejimin yönetmelik veya diğer bir düzenleyici işlemle getirilemeyeceği söylenmiş olmakla birlikte yasa koyucunun amacının, avukatlık sınavının her hangi bir şekilde uygulanmasını önlemek olduğu açıktır. Düzenleyici işlemle konulamayacak olan sınav ancak yasa ile konulabileceğine göre, yasa koyucunun bu yönde bir düzenleme yapmamak suretiyle, sınavın tamamen kaldırılmasını amaçlamış olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin Esas:2007/16, Karar:2009/147 sayılı kararında avukatlık sınavı, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiş ve şu tespitte bulunulmuştur:

Güçlü ve bağımsız savunma mesleği, hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır”.

Yargılamanın asli unsuru olan savunmanın, hakim ve savcılar gibi, mesleki bakımdan belli bir yetkinlik ve donanıma sahip olması amacına yönelik olan avukatlık sınavına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin yaptığı tespit, iptali istenen kuralla boşa çıkartılmış ve böylece, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi çiğnenmiştir.

Avukatlık, her ne kadar Anayasa’da özel olarak düzenlenmiş bir kurum değil ise de Anayasa’nın 90. maddesinin yollamasıyla gözetilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı kapsamında bir avukatın yardımından yararlanma hakkı açıkça belirtildiğinden, bu mesleğin ve mensuplarının Anayasal temelde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu doğrultuda, yukarıda belirtilen kararı vermiştir. Avukatların daha yetkin ve donanımlı olmasına yönelik her hangi bir düzenleme yapılamaması sonucunu doğuran kuralda Anayasa’nın 36. maddesine uyarlık bulunduğu söylenemez.

Yasa koyucu, avukatlık sınavı konusunda düzenleme yapmamak ve Türkiye Barolar Birliğince de düzenleme yapılmasının yolunu yasa ile kapatmak suretiyle Anayasa’nın 36. ve 153. maddelerine aykırı bir tasarrufta bulunmuştur. Bu nedenle kuralın iptali gerekir.

5- Kanun’un 100. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine üçüncü fıkra olarak eklenen fıkrada“Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler geçtikten sonra, kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz”denilmiştir.

2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinde kamulaştırılan bir taşınmazın bedeli ödenerek geri alınması düzenlenmiş, birinci ve ikinci fıkralarda buna ilişkin beş ve bir yıllık hak düşürücü süreler belirtilmiştir. Ancak, maddede, geri alma dışında çeşitli nedenlerle vaki olabilecek bedel veya tazminat taleplerine ilişkin dava yolu kapatılmamıştır. Bu kere iptali istenen kuralla, beş ve bir yıllık süreler geçtikten sonra her türlü hak ve talepler için dava yolu kapatılmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiş, 46. maddesinde de kamulaştırmanın gerçek karşılık esasına dayanacağı öngörülmüştür. Anayasa kurallarına göre, kamulaştırma konusu olan taşınmaz malın kendisi kamu yararı amacıyla malikinin iradesi dışında elinden alınabilecekse de, malın bedelinin dışında olabilecek hak taleplerinin de kendiliğinden ortadan kalkması söz konusu olamaz. İptali istenen kuraldaki düzenleme, kamu yararı için ihtiyaç duyulan taşınmazın bedelinden bağımsız olarak, malikin diğer haklarını talep etme yani hak arama özgürlüğüne yapılmış, zorunlu bir nedeni olmayan ve ölçüsüz bir müdahaledir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletine ve 36. maddesindeki hak arama hürriyetine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

6- Kanun’un 101. maddesiyle, 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin iptal edilen kısmı dışında kalan bölümü,100. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki gerekçemiz ve geçici 9. maddenin iptal edilen ibarelerine ilişkin çoğunluk gerekçesindeki nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletine aykırı olup, iptali gerekir.

7- Kanun’un 112. maddesiyle 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendiyle,Bakanlar Kurulu tarafından kentsel dönüşüm ve proje alanı olarak ilan edilen yerlerin mera, yaylak veya kışlak olmaktan çıkarılması olanaklı hale getirilmiştir.

Anayasa’nın 45. maddesiyle devletin korumakla görevlendirildiği

meraların, üstün bir kamu yararına dayanan herhangi bir zorunluluk olmaksızın,

salt kentsel arazilerin genişletilmesini sağlamak amacıyla meraların bu

vasfının kaybettirilebilmesinin Anayasa’ya uygun olmadığı açıktır. Kuralda

kentsel dönüşüm ve proje alanı olarak ilan edilecek yerlerin meralara zarar

vermeden belirlenmesinin mümkün olamayacağının anlaşılması ve bir zorunluluk

bulunması gibi herhangi bir güvence bulunmamaktadır. Kaldı ki zorunluluklar

nedeniyle her iki kamu yararı arasında makul bir denge kurulmasını gerektiren hallerde

bunun gerçekleştirilebilmesine olanak veren istisna hükümleri yasada zaten yer

almaktadır. Bu nedenle kuralın, meraların korunmasına yönelik anayasal

gereksinim ile zorunluluktan kaynaklanan ihtiyaçlar arasında adil bir denge

sağlanması amacına hizmet etmediği, bu nedenle kamu yararına dayanmadığı

anlaşılmaktadır. Kural bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk

devletine aykırıdır.

Anayasa’nın 2. ve 45. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

Üye

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

KARŞIOY GEREKÇESİ

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un;

1) 10. maddesiyle değiştirilen 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin incelenmesi:

Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri “hukuki belirlilik”tir. Hukuki belirlilik ilkesine göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir.

Anayasa’nın 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Yürütmenin düzenleme yetkisi sınırlı tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan Anayasa da öngörülen ayrık durumlar dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması çerçevenin çizilmesi sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütmenin takdirine bırakılmaması gerekir.

Dava konusu düzenlemede hukuki belirsizlik bulunduğu bu belirsizlikleri ortadan kaldıracak ilke ve ölçütler getirilmeden bakanlar kuruluna verilmesi, Anayasa’nın 2., 7., 123. ve 128. maddelerine aykırıdır.

2) 100. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle, 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine eklenen üçüncü fıkranın incelenmesi:

Anayasa’nın “hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmak hakkına sahiptir”. Anayasa’nın 125. maddesinde ise “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”. denilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 günlü, E. 2009/27, K. 2010/9 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma da bulunma hakkını değil yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsar.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 no’lu protokolünün mülkiyet hakkını teminat altına alan birinci maddesinde “her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmiş kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırmaktadır.

Dava konusu kural Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır.

3) 101. maddesiyle, 2942 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin incelenmesi:

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, yasa koyucunun üstünde anayasa ve hukukun üstün kurallarının olduğunun bilincinde olan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.

Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 tarihli ve E. 2009/27, K. 2010/9 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma da bulunma hakkını değil yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsar.

Adil yargılanmanın ön koşulu kişilerin yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

Dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle yukarıda her bölümde açıklanan gerekçelerle Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilen kuralların iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY YAZISI

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 99. maddesiyle, 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 4. maddesine eklenen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi çoğunluk kararı ile Anayasa’nın 13. ve 65. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesinde, arazi

üzerindeki mülkiyetin, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da

kapsadığı ifade edilmekle birlikte, taşınmaz malikinin, taşınmazın üstündeki

hava ve altındaki arz katmanları kullanma yetkisinin malike, uzayın

derinliklerine kadar varacak düzeyde arazinin üstünü, Dünyanın merkezine varacak

düzeyde de arazinin altını kullanma hakkını verdiği düşünülemez. Malikin bu

hakkının kapsamının, arazi üzerindeki havanın ve altındaki yer katmanlarının

belli bir seviyesiyle sınırlanması gerekmektedir. Kanun koyucu, 4721 sayılı

Kanun’un 718. maddesinde bu sınırı ortaya koymuş ve “kullanılmasında yarar

olduğu ölçüde”malikin, arazinin altını ve üstünü kullanabileceği ifade

edilmiştir. Taşınmaz malikinin mülkiyet hakkı, kullanılmasında yarar bulunması

ölçüsüne göre tespit edilecek seviyenin üzerindeki hava tabakası ile yine aynı

şekilde belirlenecek seviyenin altındaki yer katmanlarını kapsamamaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, Devlete, bireylerin mülkiyet hakkına haksız müdahalede bulunmama ödevi olarak ifade edilen negatif bir yükümlülük yüklemektedir. İdarenin, herhangi bir şekilde taşınmazın, kullanılmasında yarar bulunması ölçüsüne göre tespit edilecek seviyenin üzerindeki hava tabakası ile yine aynı şekilde belirlenecek seviyenin altındaki yer katmanlarını kullanması ve dolayısıyla malikin, üzerindeki mülkiyet hakkının tanıdığı yetkileri buralarda kullanmasını engellemesi, Devlete yüklenen negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelir.

2942 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası bir bütün olarak

değerlendirildiğinde, teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü,

taşınmazların altında metro ve benzeri raylı taşıma sistemlerine ilişkin

yatırımlar için idari irtifak kurulmaması, maliklerin mülkiyet hakkının

kullanımının engellenmemesi koşuluna bağlandığı anlaşılmaktadır. Anılan fıkra

uyarınca, mülkiyet hakkının kullanımının engellenmediğinden söz edilebilmesi

için teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların

altında metro ve benzeri raylı taşıma sistemlerinin, taşınmazın kullanılmasında

yarar bulunmayacak derecede üstünde veya altında yapılmış olması gerekmektedir.

Fıkrada sözü edilen yapıların, taşınmazın malikçe kullanılmasında yarar bulunan

kısımlarında yapılması durumunda mülkiyet hakkının kullanımı da engellenmiş

olacağından taşınmaz üzerinde irtifak hakkı tesisi zorunluluğu ortadan

kalkmadığı gibi malikin tazminat isteme hakkı da baki kalmaktadır. Dolayısıyla

dava konusu kuralın bu hâliyle mülkiyet hakkına müdahaleye imkân tanıdığı

söylenemez.

Yapılan teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü,

taşınmazların altında metro ve benzeri raylı taşıma sistemlerinin,

kullanmasında yarar bulunan dereceyi aşıp aşmadığı, arazinin mahiyetine, malik

tarafından kullanılış tarzına göre dürüstlük kuralı esas alınarak tayin

edilecektir. Sistemin bu ölçüyü aşıp aşmadığı ve dolayısıyla mülkiyet hakkının

kullanımının engellenip engellenmediğinin her somut olayın kendi koşulları

içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. İnşa edilen sistemin, kullanmasında

yarar bulunan dereceyi aştığının tespiti durumunda, mülkiyet hakkının

kullanımına müdahalede bulunmama koşulunun gerçekleşmediği ve dolayısıyla

yapının, dava konusu kural kapsamında kalmadığı kabul edilerek taşınmaz maliki

lehine uygun bir tazminata hükmedilmesi icap etmektedir. Ancak bu durum kuralın

uygulanmasıyla ilgili olup anayasal bir sorun teşkil etmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olmadığı ve bu nedenle iptal isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

KARŞI GÖRÜŞ

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı, İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptallerine karar verilmesi istenmiştir. Bu kapsamda aşağıdaki kuralların da iptali istenmiş, ancak Mahkememiz çoğunluğu tarafından kurallar Anayasa’ya aykırı bulunmayarak iptal talebi reddedilmiştir.

Aşağıda incelendiği şekilde, belirtilen kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır:

I- 4734 Sayılı Kanun’un 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e)

Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin Birinci ve İkinci Cümleleri

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının, Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen (e) bendi şu şekildedir:

“e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1)İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam

edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye

çıkılabilir.Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik

yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci

maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı

ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri

konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve

Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu yetkilidir.3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye

Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel

hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”

1. Alt bentteki iptali istenen 1. ve 2. cümle, Mahkememiz çoğunluğu tarafından Anayasa’ya aykırı görülmemiş ve iptal talebi reddedilmiştir.

İptali istenen cümleler, görüldüğü gibi, idarelerce istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması halinde, yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini ve ihaleye çıkılabilecek işlerin ne şekilde belirleneceğini düzenlemektedir.

Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:

“Madde ile, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi değiştirilerek, gerek yardımcı işlerde gerekse asıl işin bir bölümünde hizmet alım ihalelerine çıkılmasında 4857 sayılı İş Kanununun alt işverenlik ile ilgili düzenlemelerinin esas alınması düzenlenmekte, danışmanlık hizmet alımları dışında idarenin yeterli nitelik ve sayıda personelinin olmaması halinde ihaleye çıkılabilmesi şartı getirilmektedir.

Ayrıca, personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerin yapılabileceği yardımcı işleri belirleme yetkisi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kuruluna verilmiştir.”

İptali istenen cümlelerin yer aldığı bent, 6552 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce şu şekildeydi:“İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde,bu Kanunda belirtilen hizmetler içinihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.”

Görüldüğü gibi, değişiklikten önce hangi hizmetler için idarelerin

ihaleye çıkabileceği açıkça belirtilmiş ve “bu Kanunda belirtilen hizmetler

için” denilerek kapsam açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu bağlamda 4734

sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, hizmet kavramının

hangi faaliyetleri kapsadığı da açıklanmıştır. Buna göre 4734 sayılı Kanun

uyarınca hizmet kavramı, “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta,

araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık,

tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı,

organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film,

fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım

hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri

diğer hizmetleri” kapsamaktadır.

6552 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 62.

maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi tümüyle değiştirilmiştir. Bendin dava

konusu birinci cümlesinde, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre

istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde

personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye

çıkılabilmesi öngörülmekte; ikinci cümlesinde ise bu kapsamda ihaleye

çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin; idarelerin teşkilat,

görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22.5.2003

tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrası dikkate

alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi,

işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve

Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu

belirtilmektedir.

Bendin yeni halinde, önceki halinden farklı olarak, özel kişilere

gördürülebilecek hizmetlerde farklılaşmaya gidilmekte; önceki düzenlemede “bu

Kanunda belirtilen hizmetler” için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken,

yeni halinde “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin

hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesine imkân sağlanmaktadır. Öte yandan,

bendin ikinci cümlesiyle, birinci cümlede sözü edilen yardımcı hizmetlerin

neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmaktadır.

Buna göre, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerini, idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye; işçi,

işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve

Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Buna göre, kuralın yeni halinde özel kişilere gördürülebilecek

hizmetlerin kapsamının önceki haline nazaran genişletildiği söylenebilir. Zira

kuralın önceki halinde, 4734 sayılı Kanun’da sayılan hizmetler için ihaleye

çıkılabilmesi öngörülmekte iken, yeni halinde, 4734 sayılı Kanun’da

sayılanlarla sınırlı olmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı

işlere ilişkin hizmetler, özel kişiler eliyle yerine getirilmesine imkân

sağlanan hizmetler kapsamına alınmıştır. Bununla birlikte, az önce ifade

edildiği üzere, personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlerin tümü değil,

Bakanlar Kurulunca belirlenecek olanlar için ihaleye çıkılması ve bunların özel

kişilere gördürülmesi mümkün kılınmıştır. Ayrıca, 4857 sayılı Kanun’un 2.

maddesinin yedinci fıkrasına yapılan atıf uyarınca bunların, yardımcı iş

niteliğinde olması veya kamusal hizmetin niteliği ile teknolojik nedenlerle

uzmanlık gerektiren işlerden olması gerekmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri“belirlilik ilkesi”dir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Anayasa’nın 7. maddesine göre de, yasama yetkisi, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olup, devredilemez.

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin yeni halinde, önceki halinden farklı olarak, bent uyarınca özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerde farklılaşmaya gidilmekte; önceki düzenlemede“bu Kanunda belirtilen hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmekte iken, yeni halinde“personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”için ihaleye çıkılabilmesine imkân sağlanmaktadır.

İptali istenen cümleler bu açıdan değerlendirildiğinde, hangi

hizmetler için ihaleye çıkılacağı konusunda getirilen asıl kriterin “personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”şeklinde

belirlendiğini görüyoruz. Bu kritere ilişkin başkaca bir belirleme, açıklama da

diğer hükümlerde yer almamaktadır. O nedenle, hangi hizmetler için ihaleye

çıkılabileceğini, sonuçta Bakanlar Kurulu belirleyecektir. Bakanlar Kurulunun

karar verirken, idarelerin teşkilat görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı,

yargı kararlarını dikkate alacak olması ve hükümde belirtilen yerlerin

görüşünün alınması ve Maliye Bakanlığının teklifte bulunması, bu konuda yeterli

bir açılık getirmemekte, sonuçta hangi hizmetler için ihaleye çıkılabileceği

konusunda, asıl belirleyici konumda olan Bakanlar Kurulu olmaktadır.

Yukarıda belirtildiği şekilde, hangi hizmetler için ihaleye çıkılabileceği konusunda yeterli açıklık sağlanmadan, Bakanlar Kuruluna yetki verildiğinden, kural Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır. O nedenle Mahkememiz çoğunluğunun kuralın Anayasa’ya uygun olduğu ve reddi gerektiği yönündeki görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

II- 2942 Sayılı Kanun’un 23. Maddesine Eklenen Üçüncü Fıkranınİncelenmesi

2942 sayılı Kanun’un 23. maddesine, 6552 sayılı Kanun’un 100 maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle eklenen üçüncü fıkranın iptali istenmiştir. İptali istenen fıkranın bulunduğu 23. maddenin ilgili birinci ve üçüncü fıkraları şu şekildedir:

“Mal sahibinin geri alma hakkı

Madde 23- Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22 nci maddenin dördüncü fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir.

Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı düşer.

Birinci ve ikinci fıkrada belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz”.

Maddenin üçüncü fıkrasının iptali istenmiştir. Mahkememiz çoğunluğu tarafından, hüküm Anayasa’ya aykırı bulunmayarak iptal talebi reddedilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası gereğince, kamulaştırılan bir taşınmazda,kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa,kamulaştırılan taşınmazın geri istenebileceği; ikinci fıkra gereğince geri istemenin, hakkın doğmasından itibaren bir yıl içinde yapılması gerektiği; iptali istenen üçüncü fıkra gereğince de bu süreler içinde hak sahibinin hakkını kullanmaması halinde, kamulaştırılan taşınmaza ilişkin olarak herhangi bir hak veya talepte bulunamayacağı, dava açamayacağı kabul edilmiştir.

Hükmün gerekçesi şu şekildedir:

“4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 23 üncü maddesinde; kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece; kamulaştırma amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz malın olduğu gibi bırakılması halinde, mal sahibi veya mirasçılarının kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malı geri alabilecekleri yönünde düzenleme yapılmıştır.

Ancak, geri alma hakkının kullanılabilmesi için beş yılın sonunu takip eden bir yıl içinde bu hakkın kullanılmasının gerekmesine ve bu süre geçtikten sonra da eski maliklerin veya mirasçıların bu taşınmaz malın üzerinde ve taşınmaz maldan kaynaklanan herhangi bir hakları kalmamasına rağmen uygulamada eski malikler veya mirasçılar tarafından idarelere karşı çeşitli taleplerle haksız yere davalar açılmaktadır.

Önergeyle, madde hükmünde açıklık sağlanması suretiyle uygulamada

ortaya çıkan ihtilafların önlenmesi için maddede; maddenin birinci ve ikinci

fıkrada belirtilen süreler (yani 5+1= 6 yıl) geçtikten sonra, kamulaştırılan

taşınmaz malın üzerinde ve taşınmaz maldan kaynaklanan hakları bulunduğu

iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir

sebeple (kamulaştırılan taşınmaz malın; üzerinde kamulaştırmanın kesinleştiği

tarihten sonra kamulaştırma amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaması

veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek olduğu gibi

bırakılması, kamulaştırma amacına uygun olarak kullanılmaması veya üçüncü

kişilere devredilmesi gibi sebeplerle) hak, bedel veya tazminat talebinde

bulunulamaması ve dava açılamaması yönünde düzenleme yapılması amaçlanmıştır.”

Buna göre, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl ve bu tarihten itibaren de bir yıl olmak üzere toplam altı yıl geçtikten sonra eski malikler veya mirasçılarının idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunması ve dava açması mümkün değildir.

Maddenin gerekçesinde, geri alma hakkının kullanılabilmesi için beş yılın sonunu takip eden bir yıl içinde bu hakkın kullanılmasının gerekmesine ve bu süre geçtikten sonra da eski maliklerin veya mirasçıların, bu taşınmazı veya taşınmaz maldan kaynaklanan herhangi bir hakları kalmamasına rağmen, uygulamada idarelere karşı çeşitli taleplerle haksız yere dava açtıkları, kuralla, madde hükmünde açıklık sağlanması suretiyle uygulamada ortaya çıkan ihtilafların önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.

Anayasa m. 35’de düzenlenen mülkiyet hakkına, kamu yararı amacıyla

sınırlama getirilebilir. Söz konusu 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinde de,

malikin mülkiyet hakkına kamu yararı amacıyla bir sınırlama getirildiği

anlaşılmaktadır. Ancak getirilecek bu sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi

gereğince ölçülü olması gerekir. Bu açıdan, iptali istenen üçüncü fıkra

değerlendirildiğinde, eski maliklerin veya mirasçıların, idareden “ …herhangi

bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz…”denilerek,

haklarına sınırlama getirildiği görülmektedir. Hükümde, sadece kamulaştırılan

mal üzerinde ileri sürebilecek hakları değil, herhangi bir sebeple doğan başka

hakların tümünü kapsayan ve o nedenle de, başka hakları da yasaklayan bir ifade

kullanılmıştır. Gerçi maddenin gerekçesinde “…taşınmaz maldan kaynaklanan

hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından

idareden herhangi bir sebeple (kamulaştırılan taşınmaz malın; üzerinde

kamulaştırmanın kesinleştiği tarihten sonra kamulaştırma amacına uygun hiç bir

işlem veya tesisat yapılmaması veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis

edilmeyerek olduğu gibi bırakılması, kamulaştırma amacına uygun olarak

kullanılmaması veya üçüncü kişilere devredilmesi gibi sebeplerle) hak, bedel

veya tazminat talebinde bulunulamaması”şeklinde bir açıklama yapılmıştır.

Ancak bu durum, birinci fıkranın tekrarından ibaret olup, ayrı bir sınırlama

getirecek nitelikte görünmemektedir. Bu açıdan, iptali istenen fıkrada,

gerekçede de sayılan hallerin dışında diğer halleri de kapsayacak şekilde ve

sınırlama olmaksızın “herhangi bir sebeple” doğan haklar da kapsama dahil

edilmiş durumdadır. O nedenle, kamu yararı amacıyla getirilen sınırlamanın

ötesinde, diğer haklara da teşmil edilebilecek, bir sınırlama getirilmiş

olmaktadır. Hüküm o nedenle, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.

Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne de kamu yararı amacıyla sınırlama getirilebilir. Bura da getirilen sınırlamanın da, kamu yararı amacıyla getirilmesi ve ölçülü olması gereklidir. İptali istenen hükmün son kısmında, “herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz”denilerek, hak sahibinin dava açma hakkına da sınırlama getirilmiştir. Eski maliklerin veya mirasçıların,kamulaştırılan taşınmaz nedeniyle süre geçtikten sonra hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamayacağı kabul edildikten sonra, tekrar bir de dava açılamayacağına ilişkin yasak getirilmesi amaca uygun olmadığı gibi, ölçülü de değildir.

Hak sahibi olduğunu düşünen kimsenin, gerçekten hak sahibi olup olmadığı, açtığı dava üzerine yapılacak yargılama sonunda ortaya çıkabilecektir. Bu şekilde dava açılması üzerine, hükmün lafzı doğrultusunda, davaya bakan mahkemenin, uyuşmazlığın esasına girmeden o konuda dava açılamayacağı gerekçesiyle açılan davayı reddetmesi gerekecektir.Hak sahibi olduğunu düşünen bir kimse için, daha baştan dava açma yolunu kapatmak, hak arama özgürlüğünün özüne dokunan, ortadan kaldıran bir müdahaledir.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen 2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

III- 101. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 9. Maddenin Birinci Cümlesi

2942 sayılı Kanun’un geçici 9. maddesinin birinci cümlesinin iptali istenmiştir. İptali istenen cümle ile birlikte hüküm şu şekildedir:

“Geçici Madde 9-

Bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen veya eklenen bu Kanunun 22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle, kamulaştırılan taşınmaz malların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmaz malların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanır. Bu maddenin uygulanması nedeniyle reddedilen davaların yargılama giderleri davalı idare tarafından ödenir.”

Hükümde geçen “…22 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile…”ibareleri oybirliği ile iptal edilmiştir. Kanunun 23. maddesine yapılan atıf ve hükmün geri kalan kısmı ise Mahkememiz çoğunluğu tarafından Anayasa’ya aykırı bulunmamış ve iptal talebi reddedilmiştir.

2942 sayılı Kanun’un 23. maddesinin üçüncü fıkrasının yukarıda açıklandığı şekilde Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Geçici 9. maddede de, 23. maddenin üçüncü fıkrasına atıf yapıldığından, üçüncü fıkraya ilişkin yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, hükmün Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatindeyim. O nedenle Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmadım.

IV- 4342 Sayılı Kanun’un 14. Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen

(ı) Bendi

4342 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasına 6552 sayılı Kanun’un 112. maddesiyle (ı) bendi eklenmiştir. Yeni eklenen bendin iptali istenmiştir. İptali istenen bentle birlikte hükmün ilgili kısmı şu şekildedir:

“Tahsis Amacının Değiştirilmesi

Madde 14- Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanuna veya daha önceki kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla kullanılan arazilerden;

…

ı) Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen,Yerlerin, ilgili müdürlüğün talebi, komisyonun ve defterdarlığın uygun görüşü üzerine, valilikçe tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin tescilleri Hazine adına, vakıf meralarının tescilleri ise vakıf adına yaptırılır.”

İptali istenen bent, Mahkememiz çoğunluğu tarafından, Anayasa’ya aykırı görülmeyerek, iptal talebi reddedilmiştir.

Görüldüğü gibi, yeni eklenen (ı) bendi ile, meraların tahsis amacının değiştirilerek bu vasıflarının ortadan kaldırılmasına imkân tanıyan sebepler arasına bir yenisi daha eklenmiştir.

Yapılan değişikliğin gerekçesi şu şekilde açıklanmıştır:

“Mera, yaylak ve kışlak gibi yerlerin kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında ilgili belediye sınırları içerisinde alternatif alan bulunamaması halinde tahsis amacının değiştirilebilmesini amaçlayan bir düzenleme Tasarıya yeni 115 inci madde olarak eklenmiştir.”

Anayasa’nın 45. maddesinde, Devletin, çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek amacıyla gereken her türlü tedbirleri almakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.Anayasa’nın 45. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi bu kuralla Devlete, tarım arazilerinin sanayi ve şehirleşme sebebiyle yok edilmesini, tarım arazileri ile çayırlar ve meraların amaç dışı kullanılmasını önleme görevi yüklenmiştir.

Meraların amaç dışı kullanılamaması ve daraltılamaması mutlak

sınırlama bir değildir; Devlet’in mera, yaylak ve kışlakları koruma ve

tahribini önleme yükümlülüğü, bu alanların hiçbir şekilde başka amaçlarla

kullanılamayacağı sonucunu doğurmaz. Kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda,

mera, yaylak ve kışlakların daraltılması ve bu alanlara müdahale edilebilmesi

mümkündür. Ancak bunun için, meralara müdahaleyi gerektiren kamu yararının,

meraların korunmasından daha üstün bir nitelik taşıması ve gerçekleşebilmesi

için meraya müdahale dışında başka bir alternatifin bulunmaması, meraya

müdahalenin zorunluluk arzetmesi gereklidir. Nitekim, 4342 sayılı Kanun’un 14.

maddesinin birinci fıkrasında, meraların tahsis amacının değiştirilerek farklı

şekilde kullanmayı öngören pek çok durum kabul edilmiştir. İptali istenen

bendin dışında, diğer hallere bakıldığında, nitelikleri gereği

gerçekleştirilebilmeleri için meraya müdahalenin zorunlu olduğu

anlaşılmaktadır. Kanun koyucu da bu nedenle, tüm bentlerin sonuna “…zaruri olan”,

“…gerekli olan”, “…ihtiyaç duyulan” gibi ibareler kullanarak bu durumu ifade

etmiştir.

İptalli istenen kural, yukarıda belirtilen hususlar açısından

incelendiğinde, lafzının“Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje

alanı olarak ilan edilen” şeklinde olduğunu görüyoruz. Buna göre, bir

meranın Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan

edilebilmesi, Bakanlar Kurulunun yetkisindedir. 5373 sayılı Kanunu’nun 73.

maddesi çerçevesinde, kamunun mülkiyetinde veya kullanımında olan arazilerin,

kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı ilan edilebilmesi ve uygulama

yapılabilmesi için ilgili belediyenin talebi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının

teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca bu yönde karar alınması gereklidir. Bakanlar

Kurulu bu yetkisini kullanırken, iptali istenen bendin lafzı doğrultusunda,

kamu yararını kendisi takdir edip, bir meranın tahsis amacının

değiştirilmesine, kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilmesine

karar verebilecektir.

İptali istenen hükümde, Bakanlar Kurulunun bir meranın tahsis

amacını değiştirebilmesi, kentsel dönüşüm ve proje alanı olarak ilan edebilmesi

için bir zorunluluk hali aranmadığı gibi; bu durum kural olarak niteliği

gereği, mutlaka meraya müdahaleyi gerektiren bir durum da sayılamaz. Her ne

kadar, değişikliğin gerekçesinde, “…ilgili belediye sınırları içerisinde

alternatif alan bulunamaması halinde…”denilmiş ise de, bu durum bağlayıcı

değildir. Buna göre, Bakanlar Kurulu, uygun gördüğü bir meranın, herhangi bir

zorunluluk hali sözkonusu olmaksızın, yerleşime açmak amacıyla tahsis amacını

değiştirebilir. Bu durum, uygun konumdaki kamu arazilerinin konut ve alış veriş

merkezleri şeklinde değerlendirilmesinin yoğun olduğu günümüzde daha da bir

önem kazanmaktadır.

Anayasa’nın 56. maddesi gereği Devletin, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını sağlamak için bir takım görevleri vardır. Devlet bu görevleri kapsamında, kentsel dönüşüm için yeni proje alanları bulmak ve uygulamaya koymak zorundadır. Ancak bu görev yerine getirilirken, Anayasanın diğer hükümlerine de riayet edilmelidir. Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen görevlerini yerine getirirken Devletin, herhangi bir zorunluluk olmadığı halde, meralara müdahale ederek tahsis amacını değiştirip yerleşime açması, Anayasa’nın 45. maddesinin ihmal edilmesi anlamına gelir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 4342 sayılı Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen, “Bakanlar Kurulunca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen,”şeklindeki(ı) bendi, Anayasa’nın 45. maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. O nedenle Mahkememiz çoğunluğunun, bendin Anayasa’ya uygun olduğu yönündeki görüşüne katılmadım.

Üye

Hicabi DURSUN

KARŞIOY GEREKÇESİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının, 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin iptali talebi reddedilmiştir.

6552 sayılı Kanunla (e) bendinin değiştirilmesinden önce, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması hâlinde, 4734 sayılı Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceği hükme bağlanmakta iken, yapılan değişiklikle “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için” ihaleye çıkılabilmesi öngörülmüştür.

Böylece, değişiklikten önce 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde

belirtilen “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve

geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım

ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon,

sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel

sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri,

taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler”

şeklinde sayma yoluyla belirlenen hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi

öngörülürken, kuralın yeni hâlinde “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı

işlere ilişkin” hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülerek hizmet alımı

suretiyle özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerin kapsamı genişletilmiştir.

Değiştirilen (e) bendinin birinci paragrafındaki “İdarelerin bu

Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet

alımlarında…” ibaresi sebebiyle, (e) bendinin yeni hâliyle de hizmet alımı

suretiyle özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerin 4734 sayılı Kanunun 4.

maddesinde sayılanlarla sınırlı olması gerektiği düşünülebilirse de, bendin (1)

numaralı alt bendinin birinci cümlesinde, (e) bendinin önceki haline göre

yapılan tek değişikliğin “bu Kanunda belirtilen” ibaresinin yerine “personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin” ibaresinin getirilmesi olduğu,

ikinci cümlesinde, ihaleye çıkılabilecek hizmet türlerinin 4857 sayılı Kanunun

2. maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması suretiyle belirleneceğinin

hükme bağlandığı ve madde gerekçesinde yer verilen “gerek yardımcı işlerde

gerekse asıl işin bir bölümünde hizmet alım ihalelerine çıkılmasında 4857

sayılı İş Kanununun alt işverenlik ile ilgili düzenlemelerinin esas

alınması”nın düzenlendiği yönündeki açıklama dikkate alındığında, dava konusu

kuralla özel kişilere gördürülebilecek hizmetlerin kapsamının genişletildiği

anlaşılmaktadır.

Kuşkusuz, Anayasal ilkelere uyulmak kaydıyla özel kişilere gördürülebilecek kamu hizmetlerinin kapsamının genişletilmesi yasama organının takdir yetkisi içindedir. Ancak yapılan değişiklikle (e) bendinin kapsamı genişletilirken, önceki düzenlemeye göre daha belirsiz hâle getirildiği de açıktır.

Kararın gerekçesinde de belirtildiği üzere, hukuk devletinin gereklerinden olan belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler, hem de idare yönünden bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde “açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir” olmasını ve “kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem”ler içermesini gerektirmektedir.

Değiştirilen (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci

cümlesinde özel kişilere gördürülebilecek hizmetler belirlenirken hüküm önceki

düzenlemeye göre daha açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir hâle gelmediği gibi

ikinci cümlede, hizmet türlerinin belirlenmesinde “idarelerin teşkilat, görev

ve yetkilerine ilişkin mevzuatı” ile “yerleşik yargı içtihatları”nın ve “4857

sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası(nın) dikkate” alınacağının

öngörülmesi de, “işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma

ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının

görüşü”nün aranması da bu belirsizliği giderecek ve keyfî uygulamaları

önleyecek nitelikte değildir.

Bilindiği gibi, Anayasanın 128. maddesine göre, Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi gerekmektedir.

Anayasanın 47. maddesinin son fıkrasında da, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmaktadır. Kararda da belirtildiği üzere dava konusu kural, anılan kamu hizmetlerinden bir kısmının ihaleye çıkılmak suretiyle özel kesime yaptırılmasına imkân sağlayan bir düzenleme içerdiğinden, “Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilmeyen hususlardan farklı olarak”, bunların hangi hizmetler olduğunun kanunla belirlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu kuralın getirildiği değişiklikten önce mezkûr hizmetlerin açık bir şekilde sayılmak suretiyle kanunla belirlenmiş olmasına karşılık, değişiklik sonrasında birinci cümlede “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler”den söz edilerek; ikinci cümlede de bu hizmet türlerinin Bakanlar Kurulunca belirleneceği hükme bağlanarak, bu hususların kanunla belirlenmesi yerine idarî düzenlemeye bırakıldığı görülmektedir.

Diğer taraftan, kararın gerekçesinde, personel çalıştırılmasına

dayalı yardımcı işlerin, kamu hizmetlerinin özünü oluşturan görevler kapsamında

olmadığından, Anayasanın 128. maddesinde kamu görevlileri eliyle görülmesi

zorunlu kılınan “genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve

sürekli görevler” kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmekte ise de, 4857

sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasına yapılan atıf sebebiyle

idarelerin mevzuata göre istihdam ettikleri personelin nitelik ve sayı

itibariyle yetersiz kalması durumunda, yardımcı işlerin yanında “asıl işin bir

bölümünde… kamu hizmetinin gerekleri ve teknolojik nedenlerle uzmanlık

gerektiren işlerini” de ihaleye çıkararak özel kesime gördürebilecekleri

anlaşılmaktadır. Şüphesiz bu da, düzenlemenin belirsizliği yönündeki düşünceyi

haklı çıkarmaktadır.

Bu sebeplerle, anılan kurallar herhangi bir tereddüte yol açmayacak şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir bir düzenleme getirmediği gibi, mezkûr düzenlemede dikkate alınacağı belirtilen hususlar da belirlilik ilkesine uygun bir düzenleme yapıldığının ve kanunla belirleme zorunluluğunun yerine getirildiğinin kabulü için yeterli görünmemektedir.

Bu itibarla, dava konusu kuralların Anayasanın 2., 47. ve 128. maddelerine aykırılığından dolayı iptali gerektiği düşüncesiyle, red kararı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Erdal TERCAN

KARŞI OY

Davada, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 6552 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile değiştirilen 47. maddesinin birinci fıkrasının 1. cümlesinin iptali istenilmektedir.

İptali istenilen kuralda,memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki hakların, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, Bakanlar Kurulu kararı ile kamuya mal edilebileceği öngörülmektedir.

Eser sahipliğinden kaynaklanan hakların kamuya mal edilmesi müessesesi hukuk sistemimize, 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Kanun’un 47. maddesi ile girmiştir. Maddenin değişiklikten önceki halinde;

“Bir kararname ile memleket kültürü için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma salahiyeti, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya maledilebilir.

(Değişik: 21/2/2001 -4630/24 md.)Bu hususta karar verilebilmesi için eserin Türkiye’de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması ve aynı zamanda yayımlanmış eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin uygun bir süre içinde eserin yeni bir baskısını yapmayacağının tespit edilmesi gerekir.

Bu kararnamede:

1. Eser ve sahibinin adı;

2. Müktesep hakları ihlal edilen kimselere ödenecek bedel;

3. Mali hakları kullanacak makam veya müessese;

4. Verilen bedelin itfasından sonra elde edilecek safi karın hangi kültürel gayelere tahsis edileceği; yazılır.”

hükmü yer almakta iken, 6552 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile yapılan değişiklikle;

“Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir. Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye’de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir.

Bakanlar Kurulu kararında;

1. Eser ve sahibinin adı,

2. Hakları kullanacak makam veya müessese,

3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği,

4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği,

yazılır.

Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur.”

hükmünü içerir hale gelmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir.

Çoğunluk kararında da ifade edildiği üzere, mirasçılar yönünden ekonomik değer ifade eden eser sahipliğine bağlı hakların mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Eser sahibinin mirasçılarının eser sahipliğinden doğan mali hakları ile manevi haklarının kullanım yetkilerinin kamuya maledilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca sınırlamanın, Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalar, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Memleket kültürü bakımından önem taşıyan eserlerin, eser sahibinin ölümünden sonra idari otoritelerce kamuya sunulmasının sağlanmasında kamu yararına aykırı bir yön bulunmadığından dava konusu kuralla fikri mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler.

Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

Dava konusu kuralla,“mülkiyet hakkı”kapsamında

değerlendirilmesi gereken eser sahibinin mirasçılarının eser sahipliğinden

doğan mali hakları ile bazı manevi haklarının kullanım yetkilerinin belli

sınırlar içinde kamuya maledilmesiyle bir ölçüde mülkiyet hakkına sınırlama

getirilmiş ise de anılan özgürlük tamamen ortadan kaldırılmadığı gibi bu

özgürlükten yararlanmanın önemli ölçüde zorlaştırıldığından da söz edilemez.

Zira kural, fikir ve sanat eseri üretimini engellememekte, sadece memleket

kültürü bakımından önem taşıyanlarının, sahibinin ölümünden sonra kamuya

maledilmesine olanak sağlamaktadır. Bu nedenle, dava konusu kural yönünden asıl

tartışılması gereken mesele, sınırlamanın ölçülü olup olmadığıdır.

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç

arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Gerek

Anayasa Mahkemesi gerekse AİHM kararlarında, mülkiyet hakkından mahrum bırakma

sonucunu doğuran her türlü müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki

dengenin, kural olarak malikin ekonomik kayıpları telafi edilmek suretiyle

sağlanabileceği kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, kamulaştırma gibi

malikin mülkiyet hakkını sonlandıran idari tasarruflarla gerçekleştirilen

müdahalenin ölçülülüğünden söz edilebilmesi için malike ekonomik kayıpları

karşılığında uygun bir tazminatın ödenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde malikin

katlanmak zorunda olduğu külfet yönünden bir dengesizlik doğacak ve bu durum

mülkiyet hakkına müdahaleyi ölçüsüz kılacaktır.

Dava konusu kural uyarınca kamuya maledilecek haklar, eser

sahipliğinden doğan mali haklar ilemanevi haklardaneser sahibinin ölümüyle 5846

sayılı Kanun’un 19. maddesinde sayılan kişilere(eser sahibinin varsa ölümünden

önce kullanım hakkını bıraktığı üçüncü kişiler; yoksa vasiyeti tenfiz memuru;

bu tayin edilmemişse sırasıyla sağ kalan eş ile çocuklar ve mansup mirasçıları,

ana - babası, kardeşleri) geçebilen, “eser sahibinin eserini kamuya sunma,

yayımlama zamanını ve tarzını tayin etme yetkisi”, “eseri, eser

sahibinin adı veya müstear adıyla veya adsız olarak umuma arz etme veya

yayımlama yetkisi” ve 14., 15. ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında

düzenlenen koruyucu yetkilerdenibarettir. Kanun koyucu eser sahibinin

mirasçılarının mali haklarını karşılamak üzere bunların münasip bir tazminat

talep etme haklarını saklı tutmuştur. Dolayısıyla mirasçıların talep etmesi

durumunda idarece kendilerine münasip bir bedel ödenmesi öngörüldüğünden kamuya

maletme işlemi nedeniyle mirasçıların mali yönden bir kayba uğradıkları

söylenemez.

Öte yandan, eseri kamuya sunmak ve eserde sahibinin adını belirtmek ile Kanun’da sayılan koruyucu davaları açmak gibi manevi haklardan doğan yetkiler de kamuya maledilmekte ise de kuralla manevi hakların bizzat kendisinin değil, kullanım yetkilerinin idareye devredilmesi öngörülmektedir. Manevi hakların kullanım yetkisinin kamuya maledilmesi, eser sahibinin kişilik haklarını zedelemediği gibi, mirasçıların mali yönden herhangi bir kayba uğramalarına da sebebiyet vermemektedir.

Kaldı ki, kullanım yetkisi kamuya maledilen manevi haklar bir kere kullanılmakla tükenen haklardan olup eser sahibinin, sağlığında eseri kamuya sunmuş bulunması veya eserin hangi adla yayımlanacağını belirlemiş olması durumunda bu iki yetkinin, ölümünden sonra kullanılması mümkün olmadığı gibi dava konusu kural uyarınca esere ilişkin hakları kendisine geçen kurumca kullanılması da olanaksızdır.

5846 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasında işaret

edilen yetkiler ise eser sahibinin eser üzerindeki haklarını koruyucu nitelikte

yetkilerden ibaret olup Kanun koyucu, koruyucu yetkilerin kullanımını salt eser

sahibinin takdirine bırakmamış, 19. maddenin son fıkrasıyla, eser sahibi

tarafından kullanılmaması hâlinde birinci ve ikinci fıkralara göre salahiyetli

olanlarca; bunların da bulunmaması veya kullanmak istememeleri hâlinde meşru

bir menfaati bulunduğunu ispatlayan eser sahibinden veya halefinden mali bir

hak iktisap eden kimse tarafından; bunların da kullanmaması hâlinde ise Kültür

ve Turizm Bakanlığınca kullanılması zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısıyla,

5846 sayılı Kanun’un 14., 15. ve 16. maddelerinin üçüncü fıkralarında eser

sahibine tanınan yetkilerin kamuya maledilmesi, eser sahibinin mirasçılarının

ekonomik bir imkandan mahrum kalmaları sonucunu doğurmadığı gibi, bunları eser

sahibi yararına kullanacak kuruma da herhangi bir getiri sağlamamakta, aksine

külfet yüklemektedir.

Tüm bunlar gözönünde bulundurulduğunda, dava konusu kuralla mirasçılara öngörülemez ve aşırı bir yük yüklenmediği ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin açıkça orantısız olmadığı anlaşıldığından kuralda mülkiyet hakkını zedeleyen bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarz, biçim ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.

Anayasa’nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğü de

düşüncenin ifade biçimlerinden biridir. Anılan maddenin birinci fıkrasında,“Herkes,

bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda

her türlü araştırma hakkına sahiptir.”denilmek suretiyle sanat özgürlüğü

güvenceye bağlanmıştır. Sanat özgürlüğü ifade hürriyetinin bir parçası olup,

sanat eserinin oluşumu, tanıtımı, yayılması ve kamusallaşmasına yönelik

faaliyetlerin, devlet veya devlet dışındaki üçüncü kişilerin müdahalesi

olmaksızın serbestçe yürütülebilmesini ifade etmektedir. Ayrıca bu özgürlük,

sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, bu alanda araştırma yapma hakkını da

içermektedir. Sanatsal işin kendisine ait olan her türlü eylemi gerçekleştiren

kişilerin (sanatçıların) yanında, sanat eserini üçüncü şahıslara ulaştıran ve

eserin kamusallaşmasını sağlayan kişiler de sanat özgürlüğünün süjesini

oluşturmaktadır.

5846 sayılı Kanun’dasayılan ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri ile işleme ve derleme eserlerin birer sanat eseri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bunların meydana getirilmesi Anayasa’nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğünün kapsamına girmektedir.

Dava konusu kuralda, fikir ve sanat eserlerinin meydana getirilmesine yönelik herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Esasen, eser sahibi öldüğünden eserin oluşumuna müdahalede bulunulması fiilen mümkün de değildir. Kuralla fikir ve sanat eserine ulaşma hakkına müdahalede bulunulduğu da söylenemez. Zira kural, eserin kamuya sunumuna yönelik herhangi bir engel öngörmemekte, aksine, kuralın içinde yer aldığı maddenin devamında eserin topluma ulaşacak şekilde yayımlanması zorunlu kılınmaktadır.

Öte yandan, çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine, eserin

kamuya sunuluş biçim ve araçlarıyla, ölçüsünün belirlenmesinin, mirasçıların

ifade özgürlüğünün bir parçası olarak görülmesi de mümkün değildir. Eserin

kamuya sunulma biçim ve araçlarının belirlenmesi, mirasçı yönünden ekonomik bir

değer taşımaktan öte bir anlam taşımamaktadır. Eserin içeriğindeki görüşlerin

yayılması ifade hürriyeti kapsamında kalmakta ise de, bunun mirasçıların ifade

hürriyeti biçiminde anlaşılması olanaksızdır. Eserin kamuya sunuluş biçim ve

araçlarının belirlenmesinin, mirasçıların ifade hürriyeti kapsamında görülmesi

durumunda yetmiş yıllık koruma süresinin bitiminden sonra da bu hakkın

münhasıran mirasçılara ait olduğunun kabulü gerekecektir. Zira ifade

hürriyetinin yetmiş yıllık süreyle sınırlandırılması mümkün değildir.

Ayrıca, fikir ve sanat eserinin kamusallaşmasına aracılık eden

kişilerin eser üzerinde doğrudan maddi ve manevi bir hakka sahip olmaları söz

konusu olmayıp eser sahibinin veya mirasçıları ile diğer hak sahiplerinin izin

verdiği ölçüde eserin üçüncü kişilere ulaşmasına aracılık etmektedirler.

Dolayısıyla bunların sanat özgürlüğüne, daha geniş anlamda ifade özgürlüklerine

müdahaleden söz edilebilmesi için hak sahibi ile aralarında kurulmuş bir hukuki

ilişkiye müdahale edilmiş olması gerekmektedir. Dava konusu kuralla, hak sahibi

ile aracı kişiler arasında kurulmuş olan hukuki ilişkilere müdahale söz konusu

değildir. Dava konusu kuralla, eser sahibinin mirasçıları ile eserin kamuya

ulaştırılması amacıyla hukuki ilişki kurma imkânının geleceğe yönelik olarak

ortadan kaldırılmış olması, aracı kişilerin ifade ve sanat özgürlüklerine

müdahalede bulunulduğu anlamına gelmez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı görüşüyle, kuralın iptali yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye

M. Emin KUZ

KARŞI OY GEREKÇESİ

10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 15. maddesiyle 6331 Sayılı Kanun’un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (e) bendi ile “denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer hâlleri”, 6331 sayılı Kanun’un kapsamı dışına çıkarılmıştır.

30.6.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği

Kanunu’nun amacı; iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut

sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların

görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi olarak

belirtilmiştir (m.1). Kapsam itibariyle ise hiçbir ayrım yapmaksızın kamu ve

özel sektöre ait tüm işlere ve işyerlerine, faaliyet konularına ve işçi

sayısına bakılmaksızın, bu işyerlerinin işveren, işveren vekili, çırak ve

stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına uygulanması öngörülmüştür

(m.2). 6331 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile işveren ile çalışanların görev,

yetki ve yükümlülükleri ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.

İptali istenen kuralda, denizyolu taşımacılığı yapan araçların uluslararası seyrüsefer halleri 6331 sayılı Kanun’un kapsamı dışına çıkarılmaktadır. Buna göre, Türkiye Cumhuriyeti Kanun’larının yürürlükte olmadığı, diğer bir anlatımla Türk iç suları ve karasuları ile münhasır ekonomik bölge olarak ilan edilen alanlar dışında kalan açık denizlerdeki seyrüseferleri sırasında söz konusu araçlarda çalışan deniz adamlarının 6331 Kanun kapsamındaki iş sağlığı ve güvenliği rejiminden çıkarılması öngörülmektedir.

Bu kuralın ilk bakışta getirmiş olduğu muafiyet itibariyle, deniz adamlarını uluslararası taşımacılık kapsamında, açık denizlerde bulundukları sürece iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin hak ve korumalardan yoksun bıraktığı sonucunu doğurduğu düşünülebilir. Ancak, 14.10.1970 tarihli ve 134 sayılı İş Kazalarının Önlenmesine (Gemi adamları) İlişkin ILO Sözleşmesi ile 8.6.1949 tarihli ve 92 sayılı Mürettebatın Gemide Barınmasına İlişkin ILO Sözleşmesi’nde taraf devletlere, deniz adamlarının iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin çeşitli ödevler yüklenmiştir.

Uluslararası sözleşmelerle getirilen bu yükümlülükler, uluslararası sularda farklı çalışma rejimlerine tabi, değişik ülke vatandaşlarını ve farklı hükümranlık rejimleri ile uluslararası hukuk normlarını ilgilendiren karmaşık olguları kapsadığından 6331 sayılı Kanun’un bu alanlarda doğrudan uygulanması imkânı bulunmamaktadır. 6331 sayılı Kanun, işveren ve iş sağlığı ve güvenliğinden sorumlu olanlara yüklenen ödevlerin uluslararası seyrüsefer sırasında uygulanması, işin mahiyeti, yani deniz taşımacılığının kendine özgü koşullarından kaynaklanan bir takım imkânsızlıklar barındırmaktadır.

Deniz araçlarının uluslararası seyrüsefer hâllerinin 6331 sayılı Kanun’dan istisna edilmesi, uluslararası taşımacılık kapsamında açık denizlerde bulundukları sürece, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerin zorunlu kıldığı iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin korumalardan mahrum olacakları anlamına gelmemektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu 155 sayılı ILO Sözleşmesi ile deniz adamlarının uluslararası seyrüsefer hallerinde bulundukları süre içinde, Anayasa tarafından teminat altına alınan hak ve korumalardan yararlanmalarını sağlayacak düzenlemelerden yoksun olduklarını iddia etmek mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, Uluslararası deniz taşımacılığında seyrüsefer halleri dışında kalan süreç, hükümranlık alanı ve işyeri koşullarında 6331 sayılı Kanun yürürlükte ve etkin şekilde deniz adamlarını kapsamış bulunmaktadır. Seyrüsefer hallerine ilişkin süreç ve koşullarda ise Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası anlaşmalarla güvence altındadır. Kanun koyucunun sadece uluslararası seyrüsefer hallerine münhasır kıldığı muafiyet, Anayasal güvence ve 6331 sayılı Kanun’un genel amacına bir aykırılık teşkil etmekten çok, uygulanabilirliğinin bulunmaması, uluslararası rekabet ve Türk deniz taşımacılığının geliştirilmesi gayesinin bir sonucudur.

Gemi adamlarının iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin uluslararası hukukla getirilen güvenceler karşısında, 6331 sayılı Kanun’un uluslararası sularda uygulanmasındaki bir takım zorlukları dikkate alan kanun koyucunun, Türk deniz taşımacılığının rekabet gücünün olumsuz etkilendiği gerçeğini de gözeterek, Türk deniz araçlarının uluslararası sulardaki seyrüsefer hallerini Kanun’un kapsamı dışına çıkarmasında Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmadığını düşündüğümden çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye Rıdvan GÜLEÇ