AYM Norm Denetimi E.2015/32 K.2015/102

2. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004

tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 21.2.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değişik 136. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanık hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun'un itiraz konusu 136. maddesi şöyledir:

"Madde 136- (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 1.4.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A- İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, ceza mevzuatında kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırma yapılmadığından, itiraz konusu kuralın suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkelerine ve Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural Anayasa'nın 20. maddesi yönünden de incelenmiştir.

5. İtiraz konusu kuralla, kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişinin, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir.

6. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin,

özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip

olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı

belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel

verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle

ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların

düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." denilerek kişisel

verilerin korunması, özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye

kavuşturulmuştur.

7. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında "Kimse,

işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı

cezalandırılamaz..." denilerek "suçun kanuniliği";

üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri

ancak kanunla konulur." denilerek, "cezanın kanuniliği"

ilkesi getirilmiştir. Aynı şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2.

maddesinde yer alan "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için

kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan

ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine

hükmolunamaz." hükmü ile ceza hukukumuzda da "suçta

ve cezada kanunilik" ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke uyarınca

hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir

kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır

ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin suç sayılan eylemleri

önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilke, aynı zamanda temel hak

ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altına almakla

yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı değerlerden olup, uluslararası

hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip

bulunmaktadır. Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek,

insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir.

Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas yoluyla yeni bir suç ihdasına ve ceza

normlarının genişletilmesine engel oluşturur.

8. 5237 sayılı Kanun'un "Kişisel verilerin kaydedilmesi" başlıklı 135. maddesinin gerekçesinde, gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, Kanun'un 134. ilâ 139. maddeleri arasında kişisel verilerin korunmasına yönelik hükümler yer almaktadır. Söz konusu maddelerde kişisel verilerin açık bir tanımı yer almamakla birlikte kişisel verilere yönelik olarak "kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesler", "siyasi, felsefi veya dini görüş", "ırki köken", "ahlaki eğilim", "cinsel yaşam", "sağlık durumu" ve "sendikal bağlantılar" gibi kavramlara yer verilmektedir.

9. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği

üzere, "kişisel veri", "belirli veya kimliği

belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade

etmektedir. Bu bağlamda adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin

sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt

plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü

ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler,

etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık

bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm

veriler" kişisel veri olarak kabul edilmektedir

(E.2013/122, K.2014/74, 9.4.2014; E.2014/149, K.2014/151, 2.10.2014; E.2013/84,

K.2014/183, 4.12.2014; E.2014/74, K.2014/201, 25.12.2014; E.2014/180,

K.2015/30, 19.3.2015).

10. Türkiye'nin imzaladığı ancak uygulama kanununun yürürlüğe

konmaması nedeniyle henüz taraf olmadığı 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel

Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair

Avrupa Konseyi Sözleşmesi'nin 2. maddesinde "kişisel veri", "kimliği

belirli veya belirlenebilecek verinin öznesi olan gerçek kişiyle ilgili tüm

bilgiler" şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme'nin "özellikli

veri kategorileri" başlıklı 6. maddesinde ise "iç

hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dinî

veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya

cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkûmiyetleri,

otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar" demek suretiyle söz konusu

verilerin kişisel veri kapsamında olduğunu belirlemektedir. Ekonomik Kalkınma

ve İşbirliği Örgütü'nün (OECD) yayınladığı Kişisel Verilerin

Korunması Rehber İlkeleri'nde "kişisel veri", "belirli

veya belirlenebilir bir gerçek kişiye ilişkin tüm bilgiler" şeklinde

tanımlanmaktadır. Avrupa Birliği'nin 95/46/EC sayılı Veri Koruma Direktifi'nin 2.

maddesinde de "kişisel veri", "belirli ya da

kimliği belirlenebilir gerçek kişi ile ilişkilendirilebilen her türlü bilgi"

şeklinde tanımlandıktan sonra "bir kişinin doğrudan veya dolaylı

olarak tanımlanabilmesine imkân sağlayan kişinin kimlik numarası, fiziksel,

psikolojik, duygusal, ekonomik ve kültürel kimliği veya sosyal kimliğin"nin

bu kapsamda değerlendirildiği ifade edilmektedir.

11. "Kişisel veri" kavramı tarafı

olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (AİHS) açık bir şekilde

düzenlenmemekle birlikte, Sözleşme'nin uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi

Tutulması Karşısında Bireylerin Korunmasına Dair Sözleşme'ye atıfta

bulunulmakta ve bu verilerin özel yaşamın gizliliğinin bir parçası olduğu kabul

edilmektedir. AİHM kararlarında kişilere ait "görüntü",

"fotoğraf", "parmak izi", "DNA

profili", "hücre örnekleri", "ev

adresi"ve "yaş, doğum tarihi ve fiziksel özellikler" "kişisel

veri" kapsamında değerlendirilmektedir (Peck/Birleşik

Krallık, B.No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B.No:50774/99,

11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık, (Büyük Daire), B.No:

30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya/Türkiye, B.No:42811/06,

09.10.2012; K.U./Finlandiya, B.No:2872/02, 02.12.2008).

12. İtiraz konusu kuralla, kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişinin iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucunun kuralla, gerekçede de ifade edildiği gibi Anayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan kişisel verilerin ve özel hayatın daha etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Zira kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunması ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, kişisel verilerin işlenmesi sırasında bireyin hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlamaktadır.

13. Kuralda yer alan "kişisel veri" kavramı teknolojik gelişmelere bağlı olarak çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bu kapsama giren tüm verilerin kanun koyucu tarafından önceden öngörülebilmesi ve tek tek sayılabilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte gerek ulusal ve uluslararası mevzuat gerekse yargı içtihatları çerçevesinde "kişisel veri" kavramının, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade ettiği kabul edilmektedir.

14. "Kişisel veri" kavramının bu

çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve

içeriğinin gelişip değişeceğinde kuşku yoktur. Dolayısıyla başvuru kararında

her ne kadar ceza mevzuatında "kişisel veri" ile

ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmadığı, bu nedenle itiraz konusu

kuralın belirsiz olduğu ileri sürülmüş ise de ulusal ve uluslararası mevzuat

ile yargı içtihatları dikkate alındığında kuralın belirsiz olduğundan söz

edilemeyeceği açıktır. Ayrıca itiraz konusu kuralla "kişisel

verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına verme, yayma veya ele

geçirme" eylemi suç olarak kabul edilmekte ve bu eylem nedeniyle

verilecek ceza kuralda açıkça belirlendiğinden kuralla hangi somut eylem

ve olguya hangi hukuksal yaptırımın bağlandığı açıkça ortaya

konulmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralda suçta ve cezada kanunilik

ilkesi ile özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

15. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 20. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ