AYM Norm Denetimi E.2015/40 K.2016/5

Esas Sayısı : 2015/40

Karar Sayısı : 2016/5

Karar Tarihi : 28.1.2016

R.G. Tarih-Sayı : 10.2.2016 - 29620

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onüçüncü Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beş yıldır." ibaresinin, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

OLAY

Davacının, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 43. maddesinin birinci fıkrasının iptali talebiyle açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 62. maddesi şöyledir:

"İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar

Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. (Ek ibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir.

c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin

edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri

tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu

yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî

özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin

proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde

anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması

zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için

yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her

türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin

etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel

olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri

hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu

işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü

bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim

fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve

kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu

isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri,

kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve

doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.

d) (Değişik: 30/7/2003-4964/38 md.) İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.

e) (Değişik: 10/9/2014-6552/10 md.) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen

personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel

çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye

çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet

türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik

yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci

maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı

ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri

konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve

Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun

67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri

saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.

f) İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerinin hesaplanmasında ilânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günü dikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerine uyulmak üzere, ilân yapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilân yapılacak yerlere yeterli süre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesi zorunludur.

g) İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale, tekrar ilâna gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve saatte yapılır ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saati çalışma saati dikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saati değişse de ihale ilân edilen saatte yapılır.

h) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu (.) tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.

ı) (Ek: 30/7/2003-4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 22.4.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kuralın Anlam ve Kapsamı

3. 4734 sayılı Kanun'un 10.

maddesinde, ihale konusu işi yapabilecek ehliyetteki ilgililerin ihalelere

katılımının sağlanması amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerde aranacak

ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklere ilişkin belgelere

yer verilmiştir. Bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2)

numaralı alt bendine göre ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim

belgeleri, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğinin tespiti için ihaleye

başvuru aşamasında gerekli olan belgelerden biridir. İş deneyim belgeleri;

yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun

kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve

kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf

yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafından

düzenlenmektedir.

4. Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmalarının ve her ihalede bu oranın aranmasının ve teminat süresince de bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

5. Yapım işleri sektörünün daha sağlıklı ve profesyonel olarak

işlemesini sağlamak, yapım teknikleri konusunda akademik eğitim alan ve belli

bir uzmanlık seviyesini kazanan mimar ve mühendislerin yapım işleri sektörüne

geçişlerini kolaylaştırmak amacıyla Kanun'un 62.

maddesininbirinci fıkrasının (h) bendiyle, mühendis ve mimarlar yönünden

yapım işi ihaleleriyle sınırlı olarak iş deneyim belgesinin bulunması

zorunluluğuna istisna getirilmiş, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya

mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine mezuniyet

belgeleriyle başvurabilmelerine imkân tanınmıştır. Bilgilerinden istifade

etmek, bu suretle kaliteli ve nitelikli yapım işlerini gerçekleştirmek amacı

doğrultusunda mezuniyet belgelerinin de (iş deneyim belgelerinde olduğu gibi)

hak sahibi tarafından kullanılması mecburiyeti öngörülmüş, söz konusu

belgelerin başkaları tarafından kullanımı, devri, kiraya verilmesi veya satışı

yasaklanmıştır.

6. Öte yandan kanun koyucu, bilgi ve sermayenin birlikte kullanımına imkân tanımak amacıyla 62. maddenin birinci fıkrasının (h) bendinin üçüncü cümlesinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında benzer iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerinin, beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceğini hükme bağlamış olup söz konusu cümlede yer alan ".beş yıldır."ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

B- İtirazın Gerekçesi

7. Başvuru kararında

özetle, itiraz konusu kuralda iş deneyimi bulunmayan mühendis veya

mimarların, beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler

tarafından, lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine yapılan başvurularda

benzer iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerinin kullanılabileceğinin hükme

bağlandığı, "beş yıl" ortaklık şartının aranmasının,

mühendis veya mimarların yapım işi sektörüne katılımını kolaylaştırmak

biçimindeki hüküm gerekçesiyle bağdaşmadığı, "beş yıl" ortaklık

şartı ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmadığı, bu

hâliyle kuralın "orantılılık" ilkesini ihlal ettiği,

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyim belgesine

sahip ilgililerin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye

girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine

sahip olmaları aranırken, itiraz konusu kuralda beş yıl ortaklığın aranmasının

makul olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı

olduğu ileri sürülmüştür.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

8. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

9. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.

10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik", getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

11. Mezuniyet belgesini kullanacak tüzel kişi yönünden, mühendis

veya mimarın belirli bir süre boyunca o tüzel kişinin belirli bir oranda

hissesine sahip olma şartının öngörülmesi, salt mühendis veya mimarın mezuniyet

belgesini kullanmak amacıyla yapılabilecek sembolik ortaklıkların önüne

geçilmesi, teknik donanım ve ekonomik güce sahip şirketlerle yapım işi alanında

akademik eğitim almış ve böylece belli bir uzmanlık seviyesine ulaşmış,

mühendislik veya mimarlık diplomasına sahip kişilerin bilgisinin birleştirilmesi

ve bunun sonucunda yapılan işin kalitesinin artırılması amacını gütmektedir. Bu

amaç göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın, ulaşılmak istenen amaç

yönünden elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz edilemez.

12. İş deneyim belgesi, ihale konusu işle aynı veya benzer bir işin daha önce yapılması hâlinde düzenleniyor olması nedeniyle iş deneyim belgesine sahip ilgili, yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu belgeyle ortaya koymaktadır. İlgilinin yapım işi sektöründe fiilen rol aldığının ortaya konulmuş olması karşısında, bu belgenin, sembolik ortaklıklar kurulması suretiyle kötüye kullanılma ihtimali büyük oranda azalmaktadır.

13. Ayrıca iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işlere ilişkin olması gerekirken mezuniyet belgesinin, ihale konusu işe veya benzeri işlere ilişkin olma zorunluluğu bulunmayıp ihale belgesinde belirtilen lisans eğitimine yönelik olmasının yeterli olması karşısında, iş deneyim belgesine göre çok daha geniş alanda uygulanma imkânı bulunmaktadır.

14. Bir kuralın orantılı olup olmadığının belirlenmesi, o kuralın

yer aldığı düzenlemenin bir bütün olarak ele alınmasını ve diğer kurallarla

ilişkisinin göz önünde bulundurulmasını gerekli kılar. Mühendis veya mimarların

belirli bir süre boyunca ve belirli bir oranda hissesine sahip olduğu tüzel

kişilerin, yapım işi ihalelerine başvurularında iş deneyim belgesi yerine

mezuniyet belgelerinin kullanılabilmesine imkân tanıyan itiraz konusu kural, ilgililer

lehine bir düzenleme getirmektedir. Kanun koyucunun, bu kapsamda getirdiği

düzenlemenin sınırlarını belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Mühendis veya mimarların, 10. maddede ifade edilen temel kural gereğince iş

deneyim belgelerini, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip

oldukları tüzel kişilere kullandırmaları her zaman için mümkün olduğu

gözetildiğinde, mühendis veya mimarların beş yıldır en az %51 hissesine sahip

olduğu tüzel kişilere iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesini

kullanabilme yönünde seçimlik bir imkân tanıyan ve lehe düzenleme niteliği

taşıyan itiraz konusu kuralın, bir bütün olarak ele alınıp temel kuralla

yukarıda belirtilen farklılıkları da dikkate alındığında orantısız olduğu

söylenemez.

15. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

16. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

17. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beş yıldır." ibaresine yönelik iptal talebi, 28.1.2016 tarihli ve E.2015/40, K.2016/5 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 28.1.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

"Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" Türkiye Büyük Millet Meclisince (TBMM) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun olarak kabul edilmiş ve 5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun'un 24. maddesi ile 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin değiştirilen (h) bendinin iptali istenen son cümlesinin ve dolayısiyle "...beş yıldır..." ibaresinin "Kanun Tasarı"nda yer almadığı ve bu düzenlemenin TBMM Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonunca Tasarı metnine eklendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir.

Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde

görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.

Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma

söz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir

"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve

yapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esas

bakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki

"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme

usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklama

çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındaki

anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,

birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan bir

Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarından

ibaret olan TBMMİçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın 148.

maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun iptalini

gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil; 88.

maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir sakatlıktan ve

esas denetimden söz edilebilecektir.

Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM İçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı" başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar, kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar.

Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle uğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı saatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı ayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar."

İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça

anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve

tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün

92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun

tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilen

yasa değişiklikleri Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı halde

TBMM Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonunda Tasarı metnine ilave

edilerek kanunlaştırıldığından; bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci

fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün açıklaması mahiyetinde bulunan TBMM

İçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkça aykırı düşmektedir.

Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü karşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte olan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek ve değişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki"değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımından

denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.

hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisinin

olamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça

aykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen

çoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya

aykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına

uygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil

denetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı

üzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci

maddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki

bir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük

Hükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.

55-90)

Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71, K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35. maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; anılan kuralın Anayasa'nın 88. maddesine aykırı düşmesi nedeniyle iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye Serruh KALELİ