AYM Norm Denetimi E.2015/60 K.2016/2

üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY, Levent GÖK ile birlikte 120 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

27.3.2015 tarihli ve 6637 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesiyle, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendine eklenen ".her türlü program,.", "...yapım ve yayınlarla." ve "...mal ve." ibarelerinin, Anayasa'nın 2. ve 167. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının dava konusu kuralın yer aldığı (n) bendi şöyledir:

"İstisnalar

Madde 3

.

(n)Erbaş ve erler ile askerî malzemelerin hava yoluyla taşıtılması için Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığından yapılacak hizmet alımları, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ile uluslararası mükellefiyetlerden doğan veya ulusal amaçlı; savunma, güvenlik, insani yardım gibi durumlarda ortaya çıkabilecek acil ihtiyaçların, süratli ve etkin bir biçimde temini amacıyla, önceden güvenceler alınmasına olanak sağlayan anlaşmalar veya sözleşmeler yapmak suretiyle mal ve hizmet alımları,

.

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir."

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ'in katılımlarıyla 17.6.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Cengiz ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava dilekçesinde özetle, Anadolu Ajansı'nın asıl faaliyet

alanının haber ajanslığı yaparak haber üretmek, bu haberleri yazılı ve görsel

medyaya satmak olduğu, her türlü program ile yapım ve yayım ve bunlarla ilgili

mal ticaretinin Anadolu Ajansının faaliyet alanının dışında kaldığı; Türkiye

Radyo-Televizyon Kurumu'nun, "her türlü programlar" ile "yapım

ve yayım"ı ve bunlarla ilgili "mal"ları, çok sayıda

firmanın faaliyette bulunduğu piyasadan saydam, rekabetçi, kamuoyu denetimine

açık, güvenilir ihale usulleriyle temin etmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanun'un

kapsamında bulunmayan ve kamu denetiminden bağışık tutulan Anadolu Ajansı

aracılığıyla karşılamasının, kendisine keyfi hareket edebileceği çok geniş ve

kuralsız bir takdir yetkisi vermesinin ötesinde Anadolu Ajansını en yüksek kâr

düzeyine ulaştırmak için kuraldışı yollara teşvik ederek maliyetinin kamu

bütçesinin üzerine yıkılmasına neden olacağı, kuralın istisna tutulan faaliyet

alanlarında hizmet veren firmalar yönünden hukuki güvenliği ve

öngörülebilirliği sağlamadığı, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleriyle

de bağdaşmadığı, ayrıca Anadolu Ajansının esas faaliyet alanına girmeyen "her

türlü programlar" ile "yapım ve yayım"ın ve bunlarla

ilgili "mal"ların, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunca Anadolu

Ajansı üzerinden rekabetçilikten uzak bir şekilde karşılanmasının, sektörün

sağlıklı ve düzenli işlemesini sekteye uğratacak sonuçlara yol açacağı

belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

4. Dava konusu ibarelerin bulunduğu kuralda, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı hüküm altına alınmıştır.

5. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli

ilkelerinden biri de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Bütün

organları üzerinde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olduğu, kanun koyucunun

faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukuk

devletinde, kanunların çıkarılabilmesi için kamu yararının bulunması

şarttır. Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde

yer alan kamu yararı kavramının Anayasa'da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak

Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da ifade edildiği üzere, kamu yararı,

bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Bu

saptamanın doğal sonucu, kamu yararı düşüncesine dayanmaksızın, yalnız özel

çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına yasa kuralı konulamayacağıdır.

Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz

konusu kanun hükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hal

dışında, bir yasa kuralının ülke ihtiyaçlarına uygunluğu bir siyasi tercih

sorunu olarak kanun koyucunun takdirindedir ve salt bu nedenle kamu yararı

değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.

6. Kamu İhale Kanunu'nda kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar düzenlenmiştir. Kanun'un 2. maddesinde Kanun kapsamında bulunan idareler, 3. maddesinde de ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve hizmet alımları belirlenmiştir. Dava konusu kural da Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu için istisna hükümlerinden birini oluşturmaktadır.

7. Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri yönünden 4734

sayılı Kanun'un kapsamına giren Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, tarafsız radyo

televizyon yayıncılığını yerine getiren, anayasal kamu tüzel kişiliğine sahip

özerk bir kurumdur. Anadolu Ajansı ise kamu iştiraki ile faaliyetini sürdüren

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na tâbi bir sermaye şirketi olmakla birlikte

bazı yasal düzenlemelerle, ticaret şirketlerine uygulanan kimi kurallardan muaf

tutulmuş, malları ve personeli farklı statüde kabul edilmiştir. Anadolu

Ajansı'nın şirket olarak amacı ve konusu, yurt içinde ya da yurt dışındaki

olaylarla ilgili doğru, çabuk, tarafsız ve çağdaş haber ve fotoğraf, görüntü ve

multimedya istihbaratı yaparak, topladığı istihbaratı basın ve yayın

abonelerine ulaştırmaya, kendi yazılımını ve donanımını gerçekleştirebilmek

için araştırma geliştirme faaliyetleri yürüterek, bu yazılımları ve donanımı

yurt içi ve yurt dışında uluslararası alanlarda pazarlamaya; basın yayın ile

ilgili her türlü konuda film hazırlama, araştırma ve tanıtım yapma, sponsor

olma gibi faaliyetlerde bulunmaya, amaçlarını gerçekleştirebilmek için gerekli

her türlü araç ve gereci, taşınır ya da taşınmaz malları edinerek, edindiği bu

taşınır ve taşınmaz malları satmaya kadar geniş bir alan oluşturmaktadır.

8. Devlet harcamalarında 4734 sayılı Kanun'un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa kuralı bulunmadığından, kanun koyucunun bazı mal ve hizmetler yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur. Ancak, bir mal ve hizmet alımı ihalesi 4734 sayılı Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, gizlilik ve kamuoyu denetimi esas alınarak belirlenen usullerin dışına çıkarılırken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacı gözetilmelidir.

9. Kanun'un gerekçesinde, başta haber hizmeti olmak

üzere yapım ve yayın hizmetlerinde çoğu zaman acil kararlar alma zorunluluğu

bulunduğu, yürürlükteki mevzuat ile Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu'nun

faaliyetlerinin en uygun düzeyde yürütülmesinde güçlükler yaşandığı, özellikle

kamu kurum ve kuruluşlarından yapılan mal ve hizmet alımlarının temin

sürecindeki sıkıntıların Kurum faaliyetlerini olumsuz etkilediği, bu anlamda

Kurumun, Anadolu Ajansından yapacağı her türlü program, haber, yapım ve

yayınlarla ilgili mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun'un istisna

kapsamına alınmasının, kamusal yayıncılıkta etkinliği ve verimliliği artıracağı

belirtilmektedir. Dava konusu düzenlemeyle, Anadolu Ajansından Türkiye

Radyo-Televizyon Kurumunun ihtiyacı olan arşiv, yapım, yayın ve programları

içeren mal ve hizmet paketlerinin kısa sürede ve düşük maliyetle elde

edilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, Anayasa'ya ve hukukun

genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapmak ve halkın

çıkarlarını en iyi şekilde belirleyebilecek organ konumuyla, hangi araç ve

yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği konusunda takdir yetkisine sahiptir.

10. Belirtilen hususlar gözetildiğinde, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun her türlü program, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal alımlarının Kamu İhale Kanunu kapsamı dışına çıkarılmasında kamu yararı amacı dışında bir amaç güdüldüğü saptanamadığından kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırılık söz konusu değildir.

11. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

12. Kuralın Anayasa'nın 167. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

13. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın yürürlükte kalmasının kamu bütçesinin keyfi, savurgan ve usulsüz harcanmasından dolayı vergi mükelleflerinin ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlarına sebebiyet vereceği, anayasal düzenin hukuka aykırı düzenlemelerden en kısa sürede arındırılmasının hukuk devleti sayılmanın en önemli gereklerinden sayıldığı, hukuk üstünlüğünün sağlanamadığı düzende kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altında bulunmayacağı belirtilerek kuralın, yürürlüğünün durdurulması talep edilmiştir.

27.3.2015 tarihli ve 6637 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesiyle, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendine eklenen ".her türlü program,.", ".yapım ve yayınlarla." ve ".mal ve." ibarelerine yönelik iptal talepleri, 13.1.2016 tarihli, E.2015/60, K.2016/2 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 13.1.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ