AYM Norm Denetimi E.2015/68 K.2017/166

Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanık hakkında “gayrî tabiî mukarenette bulunmak” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 153. maddesi şöyledir:

“İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar

Madde 153- (Değişik :22/3/2000 - 4551/31 md.)

İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur.

Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, asker kişilerin doğal olmayan

cinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya

disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan bu

fiilleri işleyen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma

cezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığı, özel hayatın en

mahrem kısmında yer alan cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslekten

atılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz bir

müdahale oluşturduğu, gayrî tabiî mukarenette bulunma fiilinin aynı zamanda

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince de silahlı

kuvvetlerden ayırma yaptırımına tabi tutulduğu, asker kişilerin aynı fiilden

dolayı hem disiplin hem de cezaî yaptırıma tabi tutulmasının insan onuruyla

bağdaşmadığı, askerî personelle benzer nitelikte görev yapan emniyet

görevlilerinin veya mesleklerinin özelliği nedeniyle mülkiye, yargı ve din

hizmetleri gibi görevlerde çalışanların gayrî tabiî mukarenette bulunmaları

hâlinde meslekten çıkarma gibi ağır bir cezaî yaptırıma tâbi tutulması söz

konusu değilken asker kişilerin TSK’dan çıkarma cezası ile

cezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

5. İtiraz konusu kuralda, bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir.

6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıyla

ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza

siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin

düzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak

koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları

takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek

yaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da

hafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine

sahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken kişi yararı kadar kamu

yararını da göz önünde bulundurmak zorundadır. Kanun koyucu; kimi suçların

niteliğini, işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişik

cezalar verilmesini öngörebilir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin millî

güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç

oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin

suç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gerekli

kılabilmektedir. Ancak bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin

bulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

8. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20.

maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine

dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, çeşitli

nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği

belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin

birçok kararında da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından

kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer

alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka

deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her

bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içindeki anlama göre

belirlenmesi gerekir. Ancak özel hayatın korunması hakkına getirilecek

sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar,

demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

9. Temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

10. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

11. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı; öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.

12. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

13. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

14. İtiraz konusu kuralla asker kişilerin “gayrî tabiî mukarenette” bulunmaları cezaî yaptırıma bağlanmaktadır. Gayrî tabiî mukarenette bulunma, doğal olmayan yoldan cinsel davranışta bulunma şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tür cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceği gibi kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebilir. Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarihli ve E.2014/118, K.2015/35 sayılı kararında belirtildiği üzere söz konusu davranışlar; tüm toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlâkî standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır.

15. Özel hayat, öncelikle bireylerin kendilerini geliştirebilecekleri

ve diğer kişilerle mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir

alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği

veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı

kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır.

Bireyin mahremiyet alanı ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışları

kişinin özel yaşamı kapsamındadır. Dolayısıyla asker kişilerin özel hayatın en

mahrem kapsamında olan cinsel davranışları gerekçe gösterilerek TSK’dan çıkarma

cezasıyla cezalandırılmalarını öngören kuralın özel hayata saygı gösterilmesini

isteme hakkına müdahale oluşturduğu açıktır.

16. Askerî Ceza Kanunu’nda öngörülen cezai yaptırımların esas

amacı, askerî disiplini korumak ve sürdürmektir. Bir başka deyişle asker

kişilere uygulanan yaptırımlar kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek;

verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek; disiplini tesis ve

devamlılığını sağlamak; mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla

getirilmektedir. Bu açıdan bakıldığında askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak özel hayatın en

mahrem alanında kalan cinsel davranışlar gerekçe gösterilerek asker kişiler

hakkında TSK’dan çıkarma, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezasını öngören

kural; meşru bir amaca dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temel

haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir

orantı bulunması, ayrıca müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine

uygun olması gerekmektedir.

17. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri

kanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine birtakım

hak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği, disiplin ve fedakârlık

temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve

saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tâbi tutulmaları olağan

karşılanmaktadır. Kaldı ki kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık

sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için

kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadır. Bu çerçevede askerî

ceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği

olarak genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır bir şekilde

cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve

eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim

kanun koyucu da genel ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmeyen doğal olmayan yoldan

cinsel davranışları asker kişiler için yasaklamış ve cezaî yaptırıma

bağlamıştır.

18. İtiraza konu kuralla gayrî tabiî mukarenette bulunan asker

kişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı

bir ceza olmayıp TSK’dan çıkarma ve rütbenin geri alınması cezasıdır. Kural,

sadece asker kişiler ile ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeninin

gerekleri ile çelişmemektedir. Özel hayatın gizliliği hakkına keyfî ya da

hakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen itiraz konusu kural, istisnai

bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Özel hayatın

korunmasını, istisnai bir alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda

sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir

dengesizlik oluşturduğu söylenemez.

19. Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında

yer alan “aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in

idem)” ilkesi gereğince, kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla

yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Ancak bu ilke mutlak olmayıp konu bakımından

birbirine benzeseler dahi aynı fiilin ayrı hukuk disiplinleri kapsamında farklı

şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür. Bir fiilin farklı hukuk disiplinlerince

yaptırıma bağlanması hukuk devleti ve “aynı fiilden dolayı iki kez yargılama

olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez. Bu bağlamda asker kişilerin gayrî

tabiî mukarenette bulunmalarından dolayı 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Disiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturmasına ve 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu gereğince cezaî soruşturmaya tâbi tutulmaları aynı fiilden dolayı iki

kez yargılama olmaz ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir.

20. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik

ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile

eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı

durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını

sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,

aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun

karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her

yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki

özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve

uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal

durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi

zedelenmez.

21. TSK’nın millî güvenliğin korunmasında üstlendiği görev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında, TSK’da görev yapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukukî durumlarının aynı olmadığı açıktır. Asker kişiler ile diğer kamu görevlileri aynı hukukî konumda bulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.

22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

23. Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

KARŞIOY

GÖRÜŞÜ

1. 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasında “Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir” düzenlemesine yer verilmiştir.

2. İtiraz konusu kuralla cezai yaptırıma bağlanan fiil, asker kişilerin özel hayatın en mahrem alanlarından biri olan cinsel yönelimle1 bağlantılı cinsel içerikli davranışları olup, anayasamızda vücut bulan özel hayata saygı hakkının (m.20) ve eşitlik ilkesinin (m. 10) koruması altındadır. Özel hayata saygı hakkına dönük incelememiz 13. maddede sunulan güvenceler çerçevesinde, eşitlik ilkesiyle ilgili değerlendirmemiz ise Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla geliştirilen ayrımcılık yasağı kapsamında gerçekleştirilecektir. Anayasal incelemeye geçmeden önce kuralla ilgisi olduğu düşünülen uluslararası hukuk kaynaklarından Türkiye açısından önemli olanlarına değinilecektir.

A. Uluslararası Sözleşme ve Tavsiye

Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin (İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir”, 7. Maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyanname’ye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.

4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nde

(MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer verilmiştir.

Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme’ye Taraf her devlet

kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk,

cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,

mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu

Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür”

ve 26. maddesinde“Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım

gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü

ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka

fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi,

her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir”

düzenlemeleri yer almaktadır.2

5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler” ibaresine yer verilmiştir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilk

fıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı

gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’de

tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,

siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa

aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı

hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hüküm altına

alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12 Numaralı

Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de korunan bir başka hakkı ihlal

etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne taşıma

imkânı sunmaktadır.3

7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ E maddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde belirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır.”

8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararası sözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra “başka türden statü”, “başka statüler”, “başka bir statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı” gibi ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılık türlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.

9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve cinsiyet

kimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna

dikkat çekmiştir.4 BM İnsan Hakları Komitesi 2016’da “Cinsel

Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı Korunma”

başlıklı kararı kabul etmiştir.5 BM Genel Kurulu da 2017

yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine6 dayalı

şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinsel

yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanan

cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklı

olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasının

vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarak

görülmemesine (depathologization) bağlı olarak damgalamadan vazgeçilmesi

(destigmatization) gerektiğine de vurgu yapmıştır.7

10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve

Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere

İlişkin Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre,

üye devletlere lezbiyen, gay, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin insan

haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğinden

bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan ya

da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal ve

diğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamak

ve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hem

kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim

veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak için

uygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır.8

11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiye kararları almıştır.9 Bunlardan 1728 (2010) sayılı ve 29 Nisan 2010 tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin ayrımcılık yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler yapılması için üye devletlere çağrıda bulunulmuştur.

12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülke olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3 maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin de ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu ifade edilmiştir.10

13. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı tarafından yayınlanan “Silahlı Kuvvetler Personelinin Temel Özgürlükleri ve İnsan Hakları El kitabında” üye devletlerin silahlı kuvvetlerindeki eşcinsellere olan yaklaşımlarında uluslararası insan haklarından kaynaklanan yükümlülüklerine, özellikle de ayrımcılık yasağı ve özel hayatı saygı hakkı kapsamında uyumluluk göstermelerinin gerekli olduğuna dikkat çekilmektedir.11

14. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar da

cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitli

kararlar almıştır.12 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakarta

kentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında

uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve

Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun

Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla

beraber uluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim

ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.13 Kısaca

Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya

cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından

yararlanma hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet

kimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit

şekilde koruyacağı belirtilmiştir.

B.Uluslararası Mahkeme ve Yargı Benzeri Organların Kararları ve Genel Yorumlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

15. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkça

sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve

konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya

topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında

değerlendirmektedir.14 AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel ve

makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan

kişilere farklı muamele edilmesi” olarak tanımlamaktadır.15Mahkeme

kararlarında, Sözleşme’nin 14. maddesinin her türlü farklı muameleyi

değil, “benzer” veya “karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları,

ayrımcı nitelikteki farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne

çıktığını görmekteyiz. AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir

muameledeki farklılık, “objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka

bir deyişle “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak

istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında

ayrımcılığa neden olacaktır.16 Burada toplum veya kamu menfaati

ile kişinin müdahaleye uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin

kurulmasına çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele

öngörülmemesine rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin

yokluğunda, karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi

tutulduğu durumları da içermektedir.

16. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkça

sayılmamasına karşın cinsel yönelim17 ve cinsiyet kimliği18 gibi

ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerek

koruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinsel yönelim mülahazalarından

kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamındaki ayrımcılık

yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır ve ırk, köken

ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir.19 Mahkeme cinsel

yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesi

için meşru amaç ve kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında

makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve

farklı topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinsel

yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda

Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır.20AİHM,

2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararı

vermiştir.21

17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 26. maddesinde yer verilen

eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, söz konusu maddenin ve

ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik olarak 1989 yılında 18 No’lu

Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk,

renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi

veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve

hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya

tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır”

şeklinde bir tanımlamaya gitmiştir.22 Komite, bir kararında

MSHS’nin2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel

yönelimi de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı

ayrımcılık yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak özel hayatı

koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı.23 Bir

başka kararında da Komite cinsel yönelimin

26. maddede zikredilen “diğer statü” ibaresi kapsamında olduğuna karar

vermiştir.24

18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi Ulaşılabilecek

En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 14’de25,

Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de26, Çalışma Hakkıyla ilgili

Genel Yorum 18’de27, Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. paragrafı ve 3.

maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal

ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veya

ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de dâhil olmak üzere), cinsel

yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya başka bir statü bakımından

çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını etkilemeye ya da ortadan

kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her türlü ayrımcılığın yasaklandığını

vurgulamaktadır.

19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi ve Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM sözleşmelerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel haklardan eşit şekilde yararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir. ASŞ’yi denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden olarak kabul etmektedir.28

C. İtiraz Konusu Kuralla İlgili Anayasal

Değerlendirme

a)Anayasa’nın 20. ve 13. maddeleri yönünden

20. İtiraz konusu kuralla bir kimseyle “gayrî tabiî mukarenette” bulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar içinse rütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir.

21. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre “mukarenet”29,

“yaklaşma kavuşma, bitişme, dostluk, yoldaşlık” anlamına gelen bir kelime

olup, “gayrî tabiî mukarenette” bulunma ibaresiyle, doğal olmayan cinsel

davranış ve ilişki biçimleri anlaşılmaktadır. Yetişkinler arasında rızaya

dayalı cinsel davranışların ve ilişkilerin geniş kapsamlı, çok boyutlu,

toplumdan topluma ve kişiden kişiye değişen çok farklı nitelikler taşıması bu

davranışların hangisinin doğal nitelemesine sahip olduğunun belirlenmesini

zorlaştırmaktadır. Cinsel davranışların doğallığını tespite yarayacak bilimsel

net bir ölçüt olmadığından yetişkin insanlar arasındaki bazı cinsel

davranışların ve ilişkilerin doğal olan veya olmayan gibi keyfiliğe neden

olabilecek bir şekilde cezai yaptırıma tabi tutulması toplumsal ve kültürel

anlamda doğal olmadığı kabul edilen ancak bu özelliği tartışmalı bazı cinsel

davranış ve ilişki biçimlerini benimseyenlerin temel haklarına ölçülü olmayan

müdahalelerde bulunulmasına ve bu kişilerin ayrımcı muamelelerle karşılaşmasına

neden olmaktadır. Diğer taraftan, günümüzde neredeyse tüm toplumlarda, örneğin

ölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar ve benzeri eğilimler doğal

olmayan cinsel davranışlar arasında yaygın bir şekilde kabul edilmekte ve bu türden

davranışlar insan haklarının sunduğu güvencelerden yararlanmamaktadır.

22. İtiraz konusu kural esas olarak eşcinsel ilişkiler ve davranışlar için uygulanmaktadır. Nitekim askeri mahkemelerin kuralla ilgili kararları da bunu teyit etmektedir.30 Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,“hastalık”31 veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi tutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu değişmeye başlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin “gayrî tabiî mukaranet” kavramı içinde değerlendirilmesi insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerle çelişmektedir.

23. Asker kişilerin özel hayatın en mahrem alanı sayılan cinsel alandaki “doğal olmayan” davranışları nedeniyle TSK’dan çıkarma, erbaşların da rütbelerinin geri alınmayla cezalandırılmalarını öngören kuralın özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale oluşturduğundan kuşku bulunmamaktadır. Cinsel eylem, tutum ve davranışlar, devletin kural olarak karışmaması gereken, ancak istisnai hallerde meşru amaçlarla, o da asgari seviyede müdahale edebileceği mahremiyetin esas olduğu çok hassas özel bir giz alanda gerçekleşmektedir.

24. İtiraz konusu kuralın askerî disiplinin tesis ve devamlılığını sağlamak, askerlik mesleğinin saygınlığını korumak ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaca hizmet ettiği söylenebilir. Bununla beraber kişilerin temel haklarına yapılan müdahale ile güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması, ayrıca müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerin uygun olması beklenmektedir.

25. Disiplin temeline dayalı olan askerlik mesleğini ifa edenlerin

güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi

tutulmaları olağan karşılanmakla beraber bu durum onların temel anayasal

haklardan yararlanmalarının önünde engel oluşturmamalıdır. AİHM, asker bir

kişinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaştığı bir kararında

“ifade özgürlüğünün kışlanın kapısında durmadığına” dikkat çekmişti.32 Nizamiye

kapısı, asker kişilerin meşru ve geçerli bir nedenin yokluğunda herkes gibi

insan haklarından yararlanmasını engelleyen bir işlev görmemelidir. Bu haklar

nizamiyeden içeriye girildiği andan itibaren askıya alınmamakta ve sağladıkları

güvenceler varlıklarını ve koruma alanlarını kışla içinde de sürdürmektedir.

Askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan katı disiplin gibi özellikler mutlak

bir değer olmayıp, anayasal haklarla karşılaştığında onlara her daim olmasa

bile genelde galebe çalan bir tür koz olarak görülmemelidir.

26. Mahkememiz çoğunluğu, “gayrî tabiî mukarenette” bulunan asker

kişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırımın, hürriyeti bağlayıcı

bir ceza olmayıp Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma ve rütbenin geri

alınması cezası olması, sadece asker kişileri kapsaması ve askerlik hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçlamasından dolayı demokratik toplum

düzeninin gerekleri ile çelişmediği kanaatindedir (AYM kararı § 18). Benzer

şekilde, çoğunluk itiraz konusu kuralın hakkın özüne dokunmadığını, istisnai

bir alanda dar kapsamlı ve asgari oranda bir sınırlama getirdiğinden hareketle

kuralı ölçülü bulmuş ve düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında

açık bir dengesizlik oluşturmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte,

kuralın hakkın özüne dokunmaması, getirdiği sınırlamanın birey hakları ile kamu

yararı arasında birincisi aleyhine açık bir dengesizliğe ve ölçüsüzlüğe yol

açmadığı sonucunu doğurmaz.

27. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği ifade edilmişse de bunların Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen güvencelere aykırılık taşımaması gerekmektedir.

28. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da

demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı

belirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir

dengenin bulunması gereğini ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”,

“gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.

“Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye

elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin

zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının

mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile

ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini

ifade etmektedir.33

29. Özel hayata saygı hakkının önemli bir unsuru olan mahremiyet

cinsel hayat ve cinsel davranışlarla ilgili durumlarda daha da önem kazanmaktadır.

Özel hayatın gizliliği devletin karışmaması gereken bir giz alanının ötesinde

kişinin kendi kişiliğini geliştirebilmesine, ifade edebilmesine, yaptırım

korkusu olmadan mahrem ilişkiler kurabilmesine saygı anlamına gelmektedir.AYM’ye

göre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve

sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurları

koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan kendi hayatını

arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır.34 Görüleceği

üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir parçası olarak

kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel olsun cinsel

yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin kendi kişiliğini geliştirme

ve gerçekleştirmek için diğer insanlarla rızaya dayalı duygusal ve cinsel

ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve türde ilişkiler kurması özel

hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın 20. maddesi de temelde

bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır.35

30. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda

olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir.36AİHM’ye

göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları

özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.37 Özel

hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek için

diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme

hakkı olduğu Mahkeme tarafından vurgulanmıştır.38 Bu hak,

devletin bireyin kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesine

yönelik müdahalesini sınırlandırmaktadır. Bu çerçevede mesleki hayat

kapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğu AİHM

içtihatlarında kabul görmüştür.39 Özel hayat kavramını, bireyin

kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu

alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı

sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları ve

ilişkileri mesleki hayat ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki

davranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine

olumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin

8. maddesinin ihlali sonucuna ulaşabilecektir.40

31. AİHM, silahlı kuvvetlerin operasyonel etkinliğine yönelen

gerçek bir tehdidin varlığı halinde, devletin bireylerin özel hayatlarına bazı

sınırlamalar getirebileceğini kabul etmekle beraber ulusal makamların bu tür

kuralları, diğer herkes kadar aynı anayasal haklara sahip olan askeri

personelin özel hayatlarına saygı hakkından yararlanmalarını önlemek için

kullanamayacağının altını çizmektedir, Strazburg Mahkeme’si bir kararında

eşcinsel olmanın veya ilişkide bulunmanın, aynı konumda olan zıt cinsellerle

karşılaştırıldığında ordudan çıkarılma için tek neden olmasının Sözleşme’nin 8.

ve 14. maddelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.41 Mahkeme,

başvurucuların özel hayatlarının soruşturularak cinsel yönelimleri ile ilgili

araştırma yapılmasını ve bu kişilerin sadece eşcinsel oldukları yönündeki

açıklamalarına dayanılarak, bu özelliklerinin orduya nasıl zarar verdiği

kanıtlanmadan, ordudan ihraç edilmelerini hak ihlali olarak nitelendirmiştir.

Mahkeme’ye göre özel hayatın mahremiyetine yönelik bir müdahalede, devlet neden

buna ihtiyaç duyduğu hususunda ciddi ve ikna edici gerekçeler sunmalı ve

müdahalenin ilgili şartlar altında gerekli olduğunu göstermelidir. Silahlı

kuvvetlerde eşcinsellerin görev yapmasının ordunun disiplinine ve operasyonel

etkililiğine ve etkinliğine yönelik risk oluşturduğu iddia ediliyorsa, bu

iddianın dayanaklarının somut örneklerle ortaya konulması gerekir.

32. Askeri Yargıtay’ın AİHM içtihatlarını benimseyerek verdiği bir

karar da konumuz açısından önemlidir. “... Yani eşcinsel bir kişinin

askerliğe elverişsiz olduğuna karar verebilmek için o kişinin birlik

içerisindeki davranışlarına bakmak gerekmektedir. Kişinin eşcinsellik açısından

askerliğe elverişsiz olması durumu o kişinin eşcinsellik davranışlarını dış

dünyaya yansıtması ile mümkündür. Yani kişi eşcinsel davranışlarla birlik

disiplinini zedelemelidir. ... birlik içerisindeki davranışları görülmeden,

eşcinsel olması nedeniyle kışla disiplininin nasıl zarar gördüğü ortaya

konulamadan askerliğe elverişsizliğinin tespit edilebilmesi imkanı yoktur.

Sanığın eşcinsel olma özelliğinin, eşcinsel olmasından kaynaklanan

davranışlarının orduya ne tür zarar verdiği, somut olaylarla ortaya konmadan,

salt eşcinsel olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak, eşcinsellik yönünden

askerliğe elverişli olup olmadığının araştırılması, AİHM’ne göre cinsel yönelim

ayrımcılığı anlamına gelmektedir.”42 Askeri Yargıtay kişiyi

sadece eşcinsel olduğu için askerliğe elverişsiz saymamak gerektiğini

belirterek, bu cinsel yönelimin orduya ne tür zararlar verdiğinin ve nasıl

disiplini bozduğunun somut olarak ortaya konulmasını idareden beklemektedir.

33. “Gayrî tabiî mukarenette” bulunan asker kişiler ve erbaşlar

için kanun koyucu tarafından belirlenen TSK’dan çıkarma ve rütbenin geri

alınması yaptırımı özel hayatın en mahrem alanlarından birine ait

tercihlerden dolayı asker kişinin işini kaybetmesi gibi ağır bir sonuç

doğurmaktadır. Dolayısıyla hürriyeti bağlayıcı bir yaptırım öngörülmemesi

mevcut yaptırımın kişi üzerinde neden olabileceği olumsuz etkilerin dikkate

alınmamasını gerektirmez. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri

kişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir

hayat alanı olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir.

Kişinin işini kaybetmesi sonucunu doğuran itiraz konusu kuralla kişi geçimini

sağlamaktan alıkonularak kendisinin ve aile hayatının maddi refahında olumsuz

bazı sonuçlarla karşılaşabilmektedir. Bu durum da kişinin yakın çevresini ve

diğer insanlarla ilişkilerini ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma

yetkisini etkileyerek, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde

olumsuz sonuçlara neden olabilecektir.

34. Asker kişinin, itiraz konusu kural gereğince TSK ile ilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış ve tercihlerinden kaynaklanmaktadır ve bu, çok istisnai haller hariç olmak üzere, ne devleti ne de başkalarını ilgilendirmektedir. Denebilir ki, asker kişiler hayatlarının askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olacağını bilerek bu mesleği seçmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’da yer alan temek hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ölçüsüzce engellememesi ve demokratik toplumda acil ve zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılaması gerekmektedir.

35. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir.43

36. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai

tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en

son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum

düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda

zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını

ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı

karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.44 İtiraz

konusu kural, öngörülen meşru amaç olan askeri operasyonel etkililik ve

etkinlik ile bu hedefe dönük disiplinin sağlanmasında ne elverişli, ne gerekli

ne de orantılı bir araçtır. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmını

oluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyal

ilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuran

ağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

Elbette, cinsel yönelimden kaynaklı davranışlar askerlik mesleği ve disiplin

üzerinde gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa kuralda öngörülen

yaptırıma gidilebilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı asker kişinin

mesleğin onurunu zedeleyeceği, disiplinsizliğe neden olacağı otomatik olarak

varsayılmamalıdır.

37. Asker kişilerin “doğal” olmayan cinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler sunulmadan özel hayatın en mahrem kısmında yer alan cinsel yönelimlerinden kaynaklı davranış ve ilişkileri nedeniyle kuralda belirtilen ağır ve adil olmadığı söylenemeyecek olan yaptırımlara adeta otomatikman maruz kalması özel hayata saygı hakkına demokratik toplum düzeni bakımından gerekli ve ölçülü olmayan bir müdahale olduğundan Anayasa’nın 20. ve 13. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.

b)Anayasa’nın 10. maddesi yönünden

38. Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında “Herkes, dil,

ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri

sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”hükmü yer

almaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet

organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine

uygun olarak hareket etmek zorundadırlar"hükmü gereğince yasama,

yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık

yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.45 İlk fıkradaki “herkes” ibaresi

ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı

sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrım yapılamayacağı esası

getirilmiştir. Madde eşitlik ilkesinden faydalanacak kişiler ve ilkenin kapsamı

konusunda bir herhangi bir sınırlama getirmemiştir.Mahkememize göre de

ayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir.46

39. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 10. madde gerekçesinde, “İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar” diyerek bu maddenin insan haysiyetiyle olan ilişkisini vurgulamıştır.47

40. AYM içtihatlarına göre eşitlik ilkesinin amacı, “aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır”.48 Anayasa'nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir.49 Böylece eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da kapsamış olmaktadır.

41. Anayasa Mahkemesi ayrımcılığı, “nesnel ve makul bir gerekçe

olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele

edilmesi olarak tanımlamakta ve din, siyasi görüş, cinsel yönelim ve cinsiyet

kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler

temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde

tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar

sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddi olarak” tanımlamıştır.50 AYM’ye

göre ayrımcılık iddiası “başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka

kişilere yapılan muamelenin, kendisine yapılanla arasında farkın bulunduğunu ve

bunun meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil, cinsel

yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle” ortaya koyduğu

takdirde ciddiye alınabilecektir.”51

42. AYM’nin çok sayıda kararında benimsediği eşitlik

anlayışı haklı bir neden52bulunmadıkça hiçbir kişiye, aileye,

zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınmamasını amaçlamaktadır. Buna göre, haklı

neden ölçütü ile yasal düzenlemelerle yapılan bir sınıflandırma ile yasal

düzenlemenin amacı arasındaki bağın mevcudiyetini, sınıflandırmanın yasa ile

öngörülen amaca hizmet edip etmediğini ve orantılı olup olmadığı

belirlenmektedir. Kanunların, eşitlik ilkesine aykırı olmadığını söyleyebilmek

için, “sınıflandırmanın anlaşılabilir bir farklılığa dayanması,

sınıflandırmanın kanunun amacıyla ilişkili, akla uygun ve adil olması,

nedensiz, haksız, keyfi olmaması gerekir”.53 Anayasa’nın

10. maddesinin denetiminde hukuksal durumları aynı olanlar, başka bir deyişle

karşılaştırılabilir olanlar arasında haklar ve özgürlüklerden yararlanma

açısından farklılık olup, olmadığına bakılarak, şayet farklılık varsa bunun

nesnel ve makul bir haklı bir nedene dayanıp, dayanmadığı araştırılacaktır.

Haklı nedeninin varlığının tespit edilemediği durumlarda ilgili kural anayasal

denetimden geçemeyecektir.

43. Cinsiyet TDK Türkçe Sözlüğünce “bireye, üreme işinde ayrı

bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren yaradılış özelliği, eşey,

cinslik” olarak tanımlanmaktadır.54 Cinsiyet kavramını sadece

kadın ve erkeğin biyolojik özellikleriyle sınırlı tutmamak gerekmektedir, zira

bu kavram günümüzde cinsiyetin toplumsal yansımalarını da kapsadığından hem

biyolojik hem de toplumsal olana işaret etmektedir.55 Cinsel

yönelim ayrımcılığı cinsiyetle ilgili toplum çoğunluğunca benimsenen cinsiyete

dayalı tercihler, toplumsal ve kültürel varsayımlar, beklentiler ve normlara

aykırı davrananlara yöneldiğinden cinsel yönelimin cinsiyet ayrımcılığıyla hiç

ilgisi olmadığı söylenemez. Şunu da eklemek gerekir ki, cinsiyet ayrımcılığının

kökeninde kadınlara dönük ayrımcılıkla mücadelenin yatması, örneğin bazı

mesleklerden erkeklerin dışlanmasının da cinsiyet ayrımcılığıyla mücadele

kapsamında görülmesini engellememiştir. Benzer şekilde cinsiyet ayrımcılığı

sadece kadın ve erkeğin biyolojik özellikleri ve toplumsal rollerinden türeyen

ayrımcılığı değil cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı da kapsayabilmektedir.

44. Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10.

maddesinde sayılan ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı

kapsamında görülebilmesi mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzeri

sebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının

cinsiyet ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır.

Uluslararası hukuk âleminde yaptığımız kısa turda cinsel yönelim temelli

ayrımcılığın, temel uluslararası insan hakları sözleşmelerinde doğrudan ifade

edilmediğini, ilgili metinlerde var olan ucu açık ibarelerin yetkili mahkeme ve

komitelerce yorumlanması sonucunda bunun ayrımcılık yasağı kapsamına

sokulduğunu görmüştük. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık

temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek

yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve

dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin

doldurulmasının önünü kapatmak istememiştir. “Benzeri sebepler” ibaresi maddede

belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve bağlantılı olarak

yorumlandığında itiraz konusu kuralın içerdiği cinsel yönelim de yasaklı

ayrımcılık temellerinden biri olacaktır. Buradaki temel iddiamız cinsel

yönelimin “benzeri sebepler” kavramı dâhilinde Anayasa’nın 10. maddesinde

yasaklanan ayrımcılık temellerinden birini oluşturduğudur.

45. “Benzeri sebepler” ibaresinin yalnızca maddede açıkça sayılan

ayrımcılık temellerine benzer temeller çerçevesinde yorumlanmasının ibarenin

kapsamını oldukça daraltacağı, bunun da maddede sayılan temellerden hiç biri

ile benzerlik taşımayan başka temellerden kaynaklanan ayrımcılıkların anayasal

denetim dışında bırakılması riskini doğuracağı öğretide dile getirilmiştir.56Bununla

birlikte Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına

açık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak

hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de

ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular

genişletilmiş...” diyerek ifade etmiştir.57 Mahkeme,

bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri sebepler”

ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından

sınırlı bir yaklaşımı benimsemediğinin bir göstergesi olarak, bu ibarelerin

ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde yorumlamanın

önünü açık tutma eğilimindedir.58

46. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan

hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke olarak

kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi ilkenin kapsamı konusunda bir

sınırlama getirmemiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip

kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve

özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiği

kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet

kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler

temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde

tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar

sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir.59Anayasa’nın

10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması

bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir. Anayasa

Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık

temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturduğunu

kabul etmiştir.60 Mahkemenin, bireysel başvuru kararlarında

cinsel yönelimi ayrımcılık çeşitleri arasında saymakla beraber bunu şüpheli

bir ayrımcılık temeli olarak görmediği bu yönde hak ihlali bulmadığı bireysel

başvuru kararları da mevcuttur.61

47. “Şüpheli” ifadesi belirli temellerde ortaya çıkan farklı

muamelenin ayrımcılığa neden olma ihtimalinin yüksek olduğuna dair bir şüphenin

varlığını ifade etmektedir. Peki, bir topluluğa veya gruba dönük farklı

muamelelerin şüpheli ayrımcılık temeli oluşturduğunu nasıl tespit edebileceğiz?

Bu konuda, söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden

değişmez, açık ve ayırt edici özellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmiş

basmakalıp ve derin önyargılardan beslenen sistematik yaygın bir ayrımcılığa

uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf olması ve bütün bunların

bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını, kişiliklerini geliştirmelerinin

ve içinde yaşadıkları topluma katkı yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun

veya grubun karşılaştığı farklı muamelelerin şüpheli temellerini ortaya koymaya

yarayan testleri bize sunmaktadır.62

48. İtiraz konusu kuralın ana muhatabı esas olarak cinsel

yönelimi eşcinsellik olan asker kişiler ve erbaşlar olmakla birlikte kural,

LGBTİ+63 kısaltması altında yer alan bir insan grubunu veya

topluluğunu cinsel yönelimlerinden dolayı karşılaştırılabilir veya benzer

konumda olan başka insan topluluklarına göre ayrımcılık sonucunu doğuran

şüpheli bir temelde farklı muameleye tabi tutmaktadır. AYM 10. madde

incelemesinde ayrımcılığın tespit edilebilmesi için ilk olarak iki veya daha

fazla grup ya da kategori kişi arasında karşılaştırma yapmakta ve bir grubun ya

da kategorinin diğerine göre olumsuz yönde daha farklı muameleye tabi tutulup

tutulmadığını tespit etmeye çalışmaktadır.64 Bir

karşılaştırmanın yapılabilmesi için aynı veya benzer bir karşılaştırma

öznesinin mevcut olması gerekmektedir. Farklı muamelenin varlığı tespit

edildikten sonra bunun makul ve nesnel gerekçeye veya gerekçelere dayanan haklı

bir nedeninin olup, olmadığı Mahkemece ele alınmaktadır.65Bu

aşamalardan sonra, AYM “devletin kullandığı araç ile gerçekleştirmeye

teşebbüs ettiği amaç arasında, gerçekten makul bir orantılılık ilişkisinin

ortaya konulup konulmadığını” inceleyecektir.66

49. Çoğunluk, “TSK’nın milli güvenliğin korunmasında üstlendiği

görev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında TSK’da görev

yapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının aynı

olmadığı” gerekçesiyle asker kişiler ile diğer kamu görevlileri arasında

eşitlik karşılaştırması yapılamayacağı kanaatine ulaşmıştır (AYM kararı § 21).

Burada eşitlik karşılaştırması yapılması gereken grup asker kişilerle diğer

kamu görevlileri olmayıp, TSK içindeki tabii mukarenette bulunan asker

kişilerle gayri tabii mukarenette bulunan asker kişilerdir. Aynı konumda

bulunan asker kişilerden doğal kabul edilen cinsel yönelime, davranışa sahip

olanlar herhangi bir yaptırımla karşılaşmazken, doğal olmadığına hükmedilen

cinsel yönelime sahip olanlar işten çıkarılma gibi ağır bir yaptırıma

uğratılarak farklı bir muameleye tabi tutulmaktadırlar.

50. İtiraz konusu kuralın aynı konumda bulunan asker kişiler ve

erbaşlar arasında cinsel yönelim kaynaklı farklı bir muameleye neden olduğu

tespitimizden sonra bunun makul ve nesnel bir gerekçeye dayanan haklı nedeninin

varlığının aranması gerekmektedir. Askerî disiplinin sağlanması

ve askerlik mesleğinin onur ve saygınlığını korumak amacıyla kuralın

getirilmesi farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığını bize

göstermemektedir, çünkü bu makul ve nesnel olarak çoğunluk kararında ortaya

konulmamıştır. Denebilir ki bu tarz bir denetim itiraz veya iptal

incelemelerinden ziyade bireysel başvuru kararları için daha uygundur. Diğer

taraftan idarece belirtilen kuralın dayanağının AYM tarafından hiç incelenmeden

neredeyse aynen farklı muamelenin haklı nedeni olarak kabul edilmesi 10.

maddenin itiraz ve iptal başvurularında bir tür içinin boşaltılması anlamına

gelebilecektir.

51. Şu ana kadar özetleyecek olursak itiraza konu olan kural, aynı konumda karşılaştırılabilir iki grup asker kişi ve erbaş arasında makul ve nesnel haklı bir nedenin yokluğunda doğal olmadığı varsayılan cinsel yönelime sahip olanlar aleyhine 10. madde anlamında eşitsizliğe ve ayrımcılığa neden olmaktadır. Bir an için haklı bir nedenin olduğunu varsaysak bile,bir araç olarak kuralla öngörülen yaptırımın varılmak istenen amaçla makul bir orantılılık içinde olmadığını ifade edebiliriz.

52. Kuralın neden olduğu farklı muamelenin 10. maddedeki “benzeri sebepler” ibaresi kapsamı içinde rahatlıkla konuşlandırabileceğimiz cinsel yönelim kaynaklı şüpheli bir temelden türediğini bu karşıoy görüşünde savunmaktayız. Bu temelin şüpheli olduğu kanaatine daha önce (§ 47)belirlediğimiz testleri uygulayarak aşağıdaki şekilde ulaştık.

53. Öncelikle, kuralın ana muhatabı olan eşcinsel (ve LGBTİ+)

cinsel yönelimli asker kişiler heteroseksüel cinsel yönelimli diğer asker

kişiler ve insan topluluklarından ayrışmakta ve bu yönleri onların açık ve

ayırtedici özelliklerini yansıtmaktadır. Eşcinsel cinsel yönelim bu topluluğu

diğer insan topluluklarından ayıran, kendi kontrollerinde olmadığı düşünülen,

neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı özellik olarak karşımıza

çıkmaktadır. Cinsel yönelim kişiliğin temel unsurlarından biridir ve

ayrımcı muameleye tabi kalmamak için kişiden cinsel yönelimini değiştirmesi

beklenmemelidir.67Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel

özerklik ve özgürlüğe sahiptir. TDK Sözlüğünde özerkin bir anlamı “kendi

kendisini idare edebilen” kimsedir.68 Özerklik felsefi manada

ise “kişinin kendisinin belirlemesinden, yönlendirmesinden, yönetmesinden

oluşan ve her tür baskı ve zorlamadan bağımsızlıkla belirlenen hali; bir

insanın kendi kendisini belirleme gücü;” olarak tanımlanmaktadır”.69Özerk

bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulmak için kişiye sıkı

surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin önemli ve ayrılmaz bir

parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini veya değiştirmesini

beklememeliyiz.

54. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamele

bakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici bir

unsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştan

sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve

özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan gelen ya da sonradan

edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya da

edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların diğerlerinden

daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek

yaptırımlar öngören her türlü hukuki kural ayrımcılığa sebep olacaktır. Bu

durum egemen çoğunluktan farklı cinsel yönelimi olan insanlara diğer insanlar,

toplum, hukuk ve devlet tarafından bir çeşit alt-insan, insan olmaya tam

anlamıyla layık olmayan insan muamelesi yapılmasını adeta meşrulaştıracaktır.

55. İtiraz konusu kural LGBTİ+ bireylerle ilgili tarihin

derinliklerinden gelen ve sistematik olarak toplumsal hayatta kökleşmiş

basmakalıp ve derin önyargıları yansıtarak, onların sürekliliğine neden

olmaktadır. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde her iki

cinsiyetin davranışlarıyla ilgili genelleşmiş, basmakalıp, normal sayılan

davranışların kabulü yatmaktadır. Cinsel yönelim ayrımcılığı, LGBTİ+

topluluğunun bu özelliklerinden dolayı diğer topluluklara getirilmeyen

yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşması ve toplumun diğer üyelerine

sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak yararlanmamasına neden

olmaktadır. LGBTİ+ kişiler de dahil olmak üzere bütün bireylere bir toplumda

mevcut olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun

önündeki engelleri kaldırmak gerekir. Kısaca vurgulamak gerekirse bu topluluk

cinsel yönelimlerinden dolayı geleneksel ve yaygın olarak sistematik bir

şekilde ayrımcılığa uğramaktadır ve itiraza konu olan kural asker kişiler ve erbaşlar

yönünden buna cevaz vermektedir. Aynı veya benzer bir konumdaki başkalarının

karşılaştığı veya karşılaşacağı muameleye kıyasla bir kişinin arzu edilmeyen

bir muameleyle karşılaşmasının kökeninde “şüpheli” temel kapsamına giren farklı

bir cinsel yönelimin olması bu kişiye ayrımcılık yapılmasının temel nedeni

olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasa koyucunun bazı türde farklı muamelelere

özel önem verip bunları saymış olması, “benzeri sebepler” ibaresinden hareketle

cinsel yönelimin şüpheli temeller arasında sayılmasının önünde bir engel

değildir.

56. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak güçsüz

ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını ve

kişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususunda

büyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün

LGBTİ+ davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü

söylemek mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin

eşcinsel ve lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine

karşı çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya

konulmuştur.70 Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum

kuruluşlarından olan KAOS GL bir raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBT

vatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık ve

eğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal yapılardan, ağlardan ve

etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte ve

ilişkisizleştirilmektedir. LGBT’ler çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik

savunmasızlığa itilerek özgür iradeleri ile tercihte bulunmaktan, olanakları

kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep ve elde etmekten mahrum

bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka planlardan gelen ve riskli

koşullara tabi tutulan LGBT’lerin toplumun eşit üyeleri olarak kendi insan

haklarını elde etmeleri önünde ciddi engeller yaratmaktadır.”71 BM

İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye hakkındaki Sonuç Gözlem

Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere dair ayrımcılık ve şiddete ilişkin

derin endişelerini belirtmiş, Türk Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve

politik tedbirleri almasını tavsiye etmiştir.72 ASHK’da

Türkiye’de çalışma hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa

karşı yeterli önlem ve güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun ASŞ

ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur.73

57. AİHM, heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa karşı duyduğu

önyargıların ve olumsuz tutumların, gelenek veya ülkelerin genel eğilimi

gerekçesiyle meşrulaştırılamayacağını, böyle bir durumun demokratik bir

toplumun esasını oluşturan eşitlik, hoşgörü ve çoğulculukla uyuşmayacağını

vurgulamıştır.74 Hiç kuşku yok ki, toplumun kendi kültürünü ve

onun altında yatan ahlaki ilkeleri, normları korumak hakkı vardır ancak bu

çoğunluğun kendisinden farklı olanları belli davranış kalıplarını benimsemeye

zorlamasını meşrulaştırmaz. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer

insanlar gibi eşit ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok

sayılma ve ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi

yararlanabilmelidir. Anayasada devletin resmen kabul ettiği cinsel bir yönelim

olmadığından,devlet tüm cinsel yönelimler karşısında eşit ve tarafsız

kalmalıdır.LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama

katılmalarının engellenmemesi gerekir. Cinsel yönelimlerden birinin toplum

çoğunluğu tarafından benimsenmesi ve “doğal” ve genel ahlaka uygun karşılanarak

bunun dışındakilerin kabul edilemez, haklardan yararlanamaz bir şekilde

önyargılara kurban edilmesi, ayrımcı muamelelere tabi tutulması modern

demokratik devlet anlayışı, demokratik toplum düzeni ve anayasal ilke ve

haklarla uyuşmamaktadır.

58. Genel ahlak, insanlar arası ilişkileri düzenlemek ve toplumun

hayatiyetini ve sürekliliğini sağlamak amacıyla her toplumda kendine özgü bir

şekilde ortaya çıkan, bireylerin öznel ahlak anlayışlarının üzerinde ve

ötesinde toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından kabul edilerek nesilden nesile

aktarılan, durağan olmayıp değişkenlik gösteren hukuk ve toplumsal davranış

kuralları bütünüdür. Anayasa Mahkemesi bir kararında genel ahlakı “belirli

bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği

ahlak ve edep anlayışı” olarak tanımlamıştır.75 Bununla

beraber aynı kararda“soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba

aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer

yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas

alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin ahlak anlayışının

toplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir… sınırlanmak

istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturan

hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorum

yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde

olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır”

tespitlerinde bulunmuştur.76 AYM burada bir taraftan toplumun

çoğunluğunca kabul edilen ahlak anlayışının genel ahlakın tanımladığını kabul

ederken, diğer taraftan bunun genel ahlakın tanımlanmasında ve yorumlanmasında

demokratik toplum düzenini esasını oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik,

çoğulculuk gibi değerlerle, özgürlüğü genişletici yorumlarla ve demokratik toplumun

ahlaki standartlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

59. Toplumun çoğunluğunun ahlak anlayışı genel ahlakın nasıl algılandığını etkilemekle beraber bu anlayışın hoşgörü, açık fikirlilik, eşitlik, çoğulculuk ve özgürlükçülük değerleriyle birlikte göz önüne alınması doğru olacaktır. Anayasal bir kavram olarak genel ahlak temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında kullanılan meşru amaçlardan biri olmakla beraber ne olduğunun tek başına toplum çoğunluğunun davranışlarına göre belirlenmesi farklı cinsel yönelimi olanların temel haklardan diğerleri gibi eşit bir şekilde ayrımcılığa uğramadan yararlanmalarının önünde bir set oluşturacaktır.

60. Toplumsal olarak genel ahlaka aykırı nitelendirilen her

davranış ve eylem anayasal manada genel ahlaka veya anayasal ahlaka aykırı

olmayabilir. Genel kamusal ahlak ile anayasal ahlak her zaman

örtüşmeyebilir. Anayasal ahlak çoğulculuk, hoşgörü, eşitlik ve insan haklarına

saygı gibi anayasal değerleri temel alan ahlaktır ve insan haysiyetini korumayı

amaçlar. Toplumsal genel ahlak anlayışı Anayasa’nın güvence altına aldığı

haklardan belli bir topluluğun taşıdığı bazı özellikler, sergilediği

davranışlar ve gerçekleştirdiği eylemlerden dolayı yararlanamaması sonucunu

doğurmamalıdır. İtiraz konusu kural bakımından değerlendirildiğinde LGBTİ+

bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse de özel, sivil, kamusal

alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”, “sapkın”, “ahlaksız”,

“edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz” gibi nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında

büyük zorluklarla gündelik hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez

bir toplumsal ve hukuki gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır.

61. Anayasaların uygulandıkları toplumların toplumsal

gerçekliğiyle uyum içinde olması, ondan kopuk olmaması hayatiyetleri bakımından

önemli olmakla beraber anayasa metinleri belli bir zaman ve mekân bağlamında, o

zaman ve mekâna ait değerler etrafında çok da donuklaşmamalıdır. Günümüzde

toplumsal değişmenin hızının artmasıyla birlikte anayasaların yaşayan ve adeta

canlı bir metin olarak yorumlanmaları önem kazanmıştır. LGBTİ+ hakları için

Türk toplumunun henüz hazır olmadığı iddia edilebilirse de, taraf olduğumuz

uluslararası insan hakları sözleşmeleri ve onları denetleyen uluslararası insan

hakları mahkemeleri ve komitelerinin kararları aksini işaret etmektedir.

Üstelik toplumun genel ahlakını korumak adına LGBTİ+ bireylerden talep edilen

fedakârlık çok fazla olup, son derece ölçüsüzdür, zira bu insanlardan kişisel

özgürlük ve haysiyetlerinin diğer insanlardan daha alt düzeyde olduklarının

kabulü istenmektedir. Hâlbuki anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi” kavramları

belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir.

62. Ayrımcılık yasağının temel hareket noktası bazı insanların

yasaklı veya şüpheli bir temel bağlamında belli bir topluluğa, gruba ait

olmalarından dolayı onlara diğer insanlar ve devlet tarafından haklı bir neden

olmaksızın farklı muamelede bulunulmasının engellenmesidir. İnsanlar

arasındaki cinsel yönelim farklılıkları köken, din, ırk, etnisite, cinsiyet

farklılıkları gibi yeryüzündeki insan çeşitliliğinin ve varlığının bir

yansımasıdır. Nasıl ki beyaz ırkın siyah ırka veya A etnisitesinin B etnisitesine

bir üstünlüğü, ayrıcalığı yoksa heteroseksüelliğin de farklı cinsel yönelimler

karşısında insan hakları açısından bir üstünlüğü, ayrıcalığı yoktur. Ortaya

çıkan ayrımcılıklar siyasi, toplumsal, iktisadi ve biyolojik sahalarda tezahür

eden (biyo)iktidar ilişkilerinin bir sonucudur. Cinsel yönelim temelinde

yapılan ayrımcılığın kökeninde toplumdaki egemen heteroseksüel cinsel yönelimin

heteronormatifleştirici77 bir tarzda diğer cinsel yönelimlere

uyguladığı eşitsiz ve ayrımcı muameleler yatmaktadır. Bir toplumu oluşturan

bireylerin çoğunluğundan farklı bir cinsel yönelimi olan insanlar neyin normal,

neyin sapma olduğunu tespit eden “normalleştirici hükümler ve kurallar”78 altında

tekdüze bir normalliğin dışlayıcı, ayrımcılaştırıcı, ikincilleştirici ve

ötekileştirici uygulamalarına maruz kalmaktadır.

63. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıt

cinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik bir

toplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin ve çoğulculuğun bir

tezahürü olarak kabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar ABD’de ırk

ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “separate but equal” (ayrı

ama eşit)79 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarak

görülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan hakları

tarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,

uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan, haksız ve baskıcı sonuçlarıyla

mücadelenin tarihidir. Emek hakları, kadın hakları ve ırk ayrımcılığıyla

mücadele bunun örnekleridir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel

azınlık80 olarak nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’lerin temel hak

ve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin ve

farklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özellikler

taşıdığının bilincindedir. Eşitlik, herkesin aynılaştırılmasını değil

insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bunların

dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve marjinalleştirme temeli

olmamasının sağlanması ve insanlara belli bir topluluğa ait olmalarından ötürü

alt insan muamelesi yapılmamasının adıdır. Heteroseksüel çoğunluğun bir

kısmının, hatta önemli bir kısmının cinsel azınlıklar üzerindeki önyargısı

farklı ırktan, kökenden olanlara ya da farklı renge sahip bireylere karşı

gösterilen olumsuz tutumlar gibi, tek başına ayrımcılığı meşrulaştırmaz.

Eşitlik, eşit ilgi ve saygı gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının

aynısının başkalarına gösterilmesini lüzumlu kılmaktadır.81

64. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya ve haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu doğurmaktadır. Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır, bazılarına diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine82 aykırıdır. Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine karşı duyduğu saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının gösterdiği saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir.83 Başka bir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve toplumun ona verdiği değeri ifade etmektedir.

65. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk

vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi

varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”

belirtilmiştir (vurgu eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin

sayıldığı 5. madde de bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk

devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” da sayılmaktadır. Devletten beklenen kişilerin

ve toplulukların sosyal dışlanmasını önleyerek herkes için insan haysiyetine

yaraşır bir hayat düzeyini gerçekleştirmeye ve bunun önündeki engelleri aşmaya

çalışmaktır.

66. Anayasa Mahkemesi de,bir kararında insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır:“İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.”84

67. Haysiyet kavramı ilk kullanılmaya başlandığında belli bir

sınıfsal konumda olan, statü sahibi beyaz adamın “hakettiği” düşünülen bir

nitelikken zamanla alt sosyal sınıflara, oradan da kadınlara, çeşitli ırklara,

kökenlere ve günümüzde de çoğunluktan farklı cinsel yönelimleri ve cinsiyet

kimlikleri olan insanlara doğru bir yayılım göstermektedir. Bu sayede, önceleri

toplumun çeperlerinde olan bir zümre zamanla toplumsal ve siyasi dışlanmadan

kendisinin de toplumun tam üyesi olarak görüldüğü, hukukun ve vatandaşlığın

sağladığı tüm haklardan herkes gibi yararlanabildiği bir konuma

erişebilmektedir. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetini

koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin

haysiyetine zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan

ve hukuki düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi

ve topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir.

68. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti

doğuştan kazanılan,85 insanın sırf insan olduğu için

vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden

bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktan

kaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliği

olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir

özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve

saygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir. İnsanın öz saygı

gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân

ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını

oluşturmaktadır.

69. İtiraz konusu kural askerlik mesleğinin onurunu korumak adına

farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı

etmektedir. Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakından

bağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinsel

yönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmez

bir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklı

cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet

sahibidir? LGBTİ+ insanlar ne yaptıkları için değil ne

oldukları86veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcı

muamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse, “makbul” vatandaş olarak

görülmemektedir.

c)Sonuç

70. Belirttiğim gerekçelerle itiraza konu olan kuralın Anayasa’nın 20., 13.ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, karara katılmadım.

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

1 Cinsel yönelim (sexual orientation) bir kişinin

başkalarına karşı fiziksel, romantik, duygusal ve cinsel çekimini, yakınlık

duymasını ifade etmektedir. Karşı cinse ilgi

duyma (heteroseksüel), hemcinse ilgi duyma (homoseksüel), her iki cinse ilgi

duyma (biseksüel) belli başlı cinsel yönelimlerdir. Cinsel yönelim genellikle

aynı cinse duyulan ilgiyle sınırlandırılmakla birlikte, kavram karşı cinse ilgi

duyulmasını, yani heteroseksüel eğilimleri dışlamamaktadır. Bkz. Türkiye’de

Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1

Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan,

Yasemin Öz, s. 20;

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,

erişim 19/01/2018.

2 Türkiye MSHS’nin 26. maddesine çekince koymuştur.

3 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmeler sonucunda yeni ayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılık temellerini açıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz: Council of Europe, European Treaty Series - No. 177, “Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”, https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1.

4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf, erişim 24/01/2018.

5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June 2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement, erişim 24/01/208.

6 Cinsiyet kimliği (gender identity) kişinin biyolojik

cinsiyetini değil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini

belirtmektedir. Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibi

hissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği

kadındır. Cinsiyet kimliği kişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade eden

cinsel kimlik (sexual identity) kavramı ile karıştırılmamalıdır.

Bkz. Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde

Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu,

Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;

http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,

erişim 24/01/2018.

7Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity : note / by the Secretary-General, http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim 29/01/2018, §§ 1-2.

8 Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on ground of sexual orientation or gender identity, CM/Rec(2010)5, 31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim 25/01/2018.

9Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1635

(2003),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,;

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1728 (2010),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17853&lang=en;

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=EN;

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=20011&lang=en;

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1948 (2013),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en;

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2048 (2015),

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736, erişim

tarihi 25/01/2018.

10Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla

Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi,

https://rm.coe.int/1680462545, erişim 25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelim

ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk uluslararası sözleşmelerden biri

olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça sayıldığı

en önemli uluslararası belge Avrupa Birliği Temel Haklar Şartıdır. Şart’ın’nın

21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal

köken, kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi

bir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş

veya cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır”

denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça belirtilmiştir.

11 Organization for Security and Co-operation in Europe(ODIHR), (2008), Handbook on Human Rights and Fundamental Freedoms of Armed Forces Personnel, s. 141. http://www.osce.org/odihr/31393?download=true, erişim 26/01/2018.

12Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü Genel Kurulu, 2008-2012 arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinsel yönelim temelli ayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci, Elena (2017), “A Tale of Convergence? Discrimination based on Sexual Orientation in Regional Human Rights Bodies and the Human Rights Committee”, Nordic Journal of Human Rights, 35(3), s. 243.

13 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet

kimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,

koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç

olarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğini

hatırlatmaktadır. Bkz: International Commission of Jurists, (2007), The

Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human

Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identityhttp://www.yogyakartaprinciples.org/principles

en.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz

Bkz.Brown, David (2010), “Making room for sexual orientation and gender

identity in international human rights law: An introduction to the Yokyagarta

Principles”, 31 Michigan Journal of International Law, ss:

821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, Gender

Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta

Principles”, Human Rights Law Review, 8(2): 207-248.

Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe bir kaynak için bkz.

http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf, erişim 26/01/2018.

14X and Othersv. Austria [GC], B.No. 19010/07, 19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom, B. No. 48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. the United Kingdom, B. No: 42184/05, 16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılan diğer tüm AİHM kararları Mahkeme’nin resmi internet sayfasından alınmıştır (https://hudoc.echr.coe.int/eng# ).

15Zarb Adami v. Malta, B. No. 17209/02, 20/06/2006, § 71; Kiyutin v. Russia B..No: 2700/10, 10/03/2011 § 59.

16Abdulaziz, Cabales and Balkandaliv. the United Kingdom, B.No: 9214/80, 25/05/1985, §72; Marckx v. Belgium, B.No: 6833/74, 13/06/1979, § 33.

17Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal,

B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 28,

36; X andOthers v. Austria [GC], B.No. 19010/07,

19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, §

92, 98; Bayev and Others v. Russia,B. No. 67667/09, 20/06/2017

§ 69; Konstantin Markin v. Russia [GC], B. No. 30078/06,

22/03/2012, § 143; Vallianatos and Others v. Greece [GC], B.

No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, § 77;Hämäläinen v. Finland [GC],

B. No. 37359/09, 16/07/2014, § 109;Alekseyev v. Russia, B. No.

4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain, B.No.

35159/09, 30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No. 36515/97,

26/02/2002; S. L. v. Austria, B. No. 45330/99,

09/01/2003; Karner v. Austria, B.No. 40016/98, 24/07/2003; E.B.

v. France[GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008;X v. Turkey,B. No.

24626/09, 09/10/2012, § 57, 64.

18Identoba and Others v. Georgia, B. No. 73235/12, 12/05/2015, § 96.

19Vejdeland and Others v. Sweden, B. No. 1813/07,09/02/2012 § 55.

20Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, B. No. (31–32/1997/815–816/1018–1019),30/07/1998, § 75; E.B. v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008 §§ 91, 96; Fabris v. France [GC], B. No: 16574/10, 07/02/2013, § 56 ve Karner v. Austria, B.No. 40016/98, 24/07/2003, Pajićv. Croatia, B.No. 68453/13, 23/02/2016, § 83.

21 McGoldrick, Dominic (2016), “The Development and Status of Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law”, Human Rights Law Review 16, s. 635.

22Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006, İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43.

23Toonen v. Australia, Comm. 488/1992, (CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http: http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; X v. Colombia, Comm. 1361/2005, U.N. Doc. A/62/40, Vol. II, at 293 (HRC, 30/03/2007), § 7.2, http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm, erişim 11/02/2018.

24Young v. Australia, Comm. 941/2000, U.N. Doc. A/58/40, Vol. II, at 231 (HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3, http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm, erişim 11/02/2018.

25 Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006, İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 244.

26 Uyar, Lema (2006), s. 270.

27 Uyar, Lema (2006), s. 329.

28Greek General Confederation of Labour (GSEE) v. Greece,Complaint No. 111/2014, 23/03/2017, § 133; International Centre for the Legal Protection of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia, Collective Complaint, No. 45/2007, 30/03/2009 §§ 60-61, 72. Kararlar Komite’nin resmi internet sayfasından alınmıştır. (http://hudoc.esc.coe.int/eng#).

29http://www.tdk.gov.tr;https://www.etimolojiturkce.com/mukarenet.

30Örneğin, Askeri Yargıtay, E.No:

2016/175, K.No: 2016/199,

29/03/2016;http://www.msb.gov.tr/Karar/KararDetay/57516177b454050bc8dcb645,

erişim 27/01/2018; E. 131, K. 129, 6/3/1996.Kararlar için bkz: Çelen, Orhan

(2001), Askeri Ceza Kanunu, Ankara, s. 671; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)

kararlarına örnek olarak da bkz. E. 1993/569, K. 1993/1180, 28/12/1993,E.

1998/888, K. 1999/482, 11/05/1999; E. 2003/156, K. 2003/443,18/03/2003.

AYİM kararlarıyla ilgili değerlendirmeler için bkz. Türkiye’de Cinsel

Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak –

30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin

Öz, http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,

erişim tarihi 19/01/2018.

31Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin eki

Hastalık ve Arızalar listesinde eşcinsellik, travestilik ve transseksüellik

psikoseksüel bozukluk olarak kabul edilmekte olup bu bireylerin orduda görev

alması engellenmektedir. Türkiye’deki askeri psikiyatri, tüm dünyada kabul

edilen ve psikolojik hastalıkları tanımlayan Amerikan Psikiyatri Birliği’nin

DSM-IV adlı kriteri yerine, aynı kuruluşun daha eski tarihli DSM-II kriterini

esas alarak eşcinsellik, travestilik ve transseksüelliği hastalık kabul

etmektedir. Buna karşılık Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin bir

hastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis ve

İstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütü

de 1990 yılında Uluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10)

çıkartmıştır. Bkz. Nugraha, Ignatius Yordan (2017), “The compatibility of

sexual orientation change efforts with international human rights law”,Netherlands

Quarterly of Human Rights. 35(3), s. 180

32Grigoriades v. Greece, B. No: 121/1996/740/939, 25/11/1997 § 45.

33 AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/04/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/05/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/06/2016; Bireysel başvuruda ölçülülük ilkesinin kullanımına bir örnek olarak bkz. Mehmet Akdoğan ve Diğerleri,B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38.

34Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§ 46; Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30.

35Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 42.

36Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

37Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 47-48.

38Y.Y. v. Turkey, B. No: 14793/08, 10/03/2015,§ 57; Schlumpf v. Switzerland, B.No. 29002/06, 08/01/2009, §§77-78.

39Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29.

40Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

41Smith and Grady v. the United Kingdom B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§ 97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz:Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, B. No: 31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck, Copp and Bazeley v. the United Kingdom, B. No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkins and R. v. the United Kingdom B.No: 43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002.

42 Askeri Yargıtay 3. Daire, 2005/1178-1174 E.K, K.T. 25/10/2005.

43Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 02/07/2015, § 73.

44Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, § 44.

45Tuğba Arslan, B.No: 2014/256, 25/06/2014, § 110.

46AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986.

47Akad, Mehmet ve Abdullah Dinçkol (1998), Gerekçeli İçtihatlı 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, İstanbul: Alkım Yayınevi, s. 38.

48AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/03/2011.

49AYM, E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/09/1996; E. 1987/16, K. 1988/8, 19/04/1988. Bu yöndeki bireysel başvuru kararı için bkz. Tuğba Arslan, B.No: 2014/256, 25/06/2014, § 108.

50Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 112.

51Murat Durmaz, B. No. 2013/5956, 15/04/2014, § 32; Sadıka Şeker, B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59; Kamil Çakır, B. No. 2013/997, 15/10/2014, §45.

52 AYM’nin kullandığı “haklı neden” ölçütü AİHM’nin uyguladığı “meşru amaç” ölçütüyle aynı işlevi görmektedir.

53 AYM, E. 2006/159, K. 2010/47, 24/03/2010; E. 1987/16, K. 1988/8, 19/04/1988.

54Türk Dil Kurumu (2011),Türkçe Sözlük, Ankara: TDK Yayınları

11. Baskı, s.468. Sözlük, “cinsel sapık”, “cinsel taciz”, “cinsellik bilimi”,

“cinsiyet ayrımcılığı”, “çift cinsellik” ve “eşcinsellik” gibi kavramları

tanımlamakla beraber “cinsel yönelim”, “toplumsal cinsiyet”, “cinsel tercih”,

“cinsel kimlik” ve “cinsiyet kimliği” gibi kavramlara yer vermemiştir. TDK

Sözlüğünde olduğu gibi başka sözlüklerde de cinsiyet biyolojik temelli

tanımlanmaktadır. Örneğin, Misalli Büyük Türkçe Sözlüğe göre cinsiyet “bir

canlı varlığın üremede oynadığı role göre erkek veya dişi oluşunu belirleyen

özellik, erkek veya dişi oluş” anlamına sahiptir. Bkz: Ayverdi, İlhan,

(2005), Misalli Büyük Türkçe Sözlük, İstanbul: Kubbealtı Neşriyatı

1. Cilt A-G, s. 497. Bu sözlükte de cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet

kavramlarına yer verilmemiştir.

55 Türkçedeki “cinsiyet” kavramı biyolojik cinsiyeti (sex) belirtirken, cinsiyet kaynaklı toplumsal roller ve işlevler genel olarak “toplumsal cinsiyet” (gender) kavramı ile ifade edilmektedir. Bununla beraber, karşıoy görüşümde cinsiyet kavramını hem biyolojik hem de toplumsal anlamlarını da kapsayacak şekilde kullanacağım.

56Örneğin bkz. Karan, Ulaş, (2015), “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı Dergisi 32, s. 248.

57 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986. Mahkeme içtihatlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil (2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E. 2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56, 06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili karar verildiği görülmektedir.

58Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§ 115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/04/2016, § 56.

59Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 114.

60 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin Karaman, B.No: 2012/1205, 08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri B.No: 2014/16838,09/09/2015§ 82; Cemal Duğan, B. No. 2014/19308, 15/02/2017, § 42. (AYM cinsel yönelim yerine bazen cinsel tercih kavramını da kullanmaktadır).

61Sadıka Şeker, B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59.

62 Bu testler temelde Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus, Andrea L. (2011), “The Sex Less Scrutinized: The Case for Suspect Classification for Sexual Orientation”, Phoenix Law Review 5, s. 153.

63 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel, İnterseks ve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir.

64Örneğin AYM bir bireysel başvuru kararında başörtülü kadın avukatlar ile başörtüsüz kadın avukatların karşılaştırılabilir durumda olduğuna belirtmiştir. Bkz. Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014, §118.

65Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§ 119-122.

66Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 123.

67 Tam da bu nedenle önceleri kullanılan cinsel tercih terimi yerini günümüzde kabul edilen cinsel yönelim kavramına bırakmıştır.

68http://www.tdk.gov.tr.

69 Cevizci, Ahmet (2003), Felsefe Terimleri Sözlüğü, İstanbul:Paradigma Yayınları, ss: 310-311.

70 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017), “An overview of LGBT rights and health legislation in Turkey from an ethical perspective”,Medicine and Law 36(3), s. 28.

71 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerin karşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report:Turkeyhttps://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf, erişim 29/01/2018.

72 Human Rights Committee (2012), Concluding observations on the initial report of Turkey adopted by the Committee at its 106th session, 15 October to 2 November http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc, erişim 30/01/2018.

73European Committee of Social Rights (2016),European Social Charter Conclusions:TURKEY, https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=true,erişim 29/01/2018.

74Bayev and Others v. Russia,B. No. 67667/09 ve 1. 67667/09, 20/06/2017 §§68, 83; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 34- 36; L. and V. v. Austria, B. No. 39392/98 ve 39829/98, 09/01/2003, §§ 45, 51-52; Smith and Grady v. the United Kingdom B.No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 § 102.

75AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015. Bu yaklaşımda genel ahlakı “belli bir zamanda belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak kuralları” olarak tanımlayan 53 yıl önce verilmiş bir kararın izlerini görmek mümkündür. Bkz. E. 1963/128, K. 1964/8, K.T. 28/01/1964.

76 AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015.

77“Heteronormativite heteroseksüelliğin doğal ve toplumsal norm olarak kabulünden hareketle bir toplumdaki bütün bireylerin heteroseksüel olarak varsayıldığı, tüm kavram ve kurumlar ile sosyo-kültürel yapının bu varsayım etrafında şekillendiğini bir iktidar sistemini” ifade etmektedir. Bkz. Altunpolat, Remzi (2017),“LGBTİ’lere Yönelik Ayrımcılığı Tarihsel ve Politik Temelde Kavramak”, Mesleki Sağlık ve Güvenlik Dergisi, cilt 17, sayı 64, s. 2

78 Foucault, Michael (1981), The History of Sexuality: An Introduction, vol.1, London: Penguin, s. 94-95.

79 Bu politika ayrı yaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlar vadediyordu.

80 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerden beklediği cinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimi toplumun çoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir.

81 Dworkin, Ronald (2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev. Ahmet Ulvi Türkbağ), Ankara: Dost Kitabevi, s. 116.

82 İnsan haysiyeti ve insan onurunu eş anlamlı olarak kullanmaktayız.

83http://www.tdk.gov.tr.

84E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966.

85 Kişi olmayan insan (human non-person) olarak ceninin de haysiyet sahibi olup, olmadığı ilgili akademik yazın da önemli bir tartışma konusudur.

86 Posner, Richard (1992), Sex and Reason, Cambridge, Mass: Harvard. University Press,s. 346.

Başkanvekili Engin YILDIRIM