AYM Norm Denetimi E.2016/3 K.2016/124

1. Ağır Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004

tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 167. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Yağma ve nitelikli yağma hariç…” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanığın, nitelikli yağma suçuyla cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un, itiraz konusu kuralın da yer aldığı 167. maddesi şöyledir:

“Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep

Madde 167- (1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların;

a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,

b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın,

c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,

Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.”

II- İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 28.1.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 167. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Yağma ve nitelikli yağma hariç…” ibaresinin esasının incelenmesine, Serruh KALELİ ile M. Emin KUZ’un “…nitelikli yağma…” ibaresiyle sınırlı olarak esasa geçilmesine gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

III- ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A- İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, 5237 sayılı Kanun’da aynı değerlere

yönelen eylemlere ilişkin tanımlanan suçların, aynı kitap, kısım ve bölümde

düzenlendiği, bu kapsamda hırsızlık ve gasp suçlarının da Kanun’un malvarlığına

karşı suçlara ilişkin bölümde birlikte yer aldığı ve zorla işlenmiş olan

hırsızlık suçunun gasp suçu olarak tanımlandığı, iki suç arasında yakın bir bağ

bulunduğu ve geneli itibarıyla benzer düzenlemelere tâbi kılındığı, ancak şahsi

cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep

hükümlerinin hırsızlık suçu yönünden uygulandığı halde itiraz konusu kural

gereğince yağma ve nitelikli yağma suçlarında uygulanmadığı, bu suretle aynı

değerlere yönelen ve aralarında yakın bağ bulunan söz konusu suçlar arasında

ayrım yapıldığı, hırsızlık suçu bakımından yakın akrabalara ceza hükmolunmazken

ve uzak akrabalara cezada önemli miktarda indirim yapılırken yağma ve nitelikli

yağma suçlarında zarar gören yakın akrabaların şikâyetten vazgeçmeleri halinde

cezasızlık sebebi ve cezada indirim hükümlerinin uygulanmadığı, bu durumun

adalet ve eşitliğe aykırı olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. Kanun’un şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim

yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerin düzenlendiği 167. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında, yağma ve nitelikli yağma hariç bu bölümde yer alan

suçların; haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoy veya

altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya

evlatlığın, aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına olarak

işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacağı, (2) numaralı

fıkrasında ise bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden

birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta

beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede

kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ilgili akraba hakkında

şikayet üzerine verilecek cezanın, yarısı oranında

indirileceği düzenlenmiştir. Yağma ve nitelikli yağma suçlarının madde

kapsamı dışında tutulmasını öngören (1) numaralı fıkrada yer alan “Yağma

ve nitelikli yağma hariç…” ibaresi, itiraz konusu kuralı

oluşturmaktadır.

5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

6. Cezalara ve güvenlik

tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,

kültürel yapısını, ahlaki değerlerini ve ekonomik hayatın gereksinimlerini göz

önüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç

politikası gereği bazı filleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi

korudukları hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım

suçları farklı yaptırımlara da tâbi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki

tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı

dışında kalmaktadır. Bununla birlikte, hukuk devleti ve ölçülülük ilkeleri

gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı

bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır.

Ölçülülük ilkesinin denetimi ise sadece farklı hukuki değerleri koruyan suç

tiplerinin ceza türleri ve miktarları kıyaslanarak yapılamaz. Öte yandan kanuni

düzenlemeler, cezaların şahsiliği ilkesi ve kanunilik ilkesi gibi ceza hukukuna

ilişkin diğer anayasal ilkelere de aykırı olmamalıdır.

7. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde

eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke

ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı,

aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı

tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar

uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde

eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.

Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik

kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı

hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik

ilkesi zedelenmez.

8. İtiraz konusu kuralla, yağma ve nitelikli yağma suçları Kanun’un 167. maddesinde malvarlığına karşı suçlar hakkında öngörülen şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep hükümlerinin uygulanma kapsamı dışında bırakılmaktadır. Buna göre yağma ve nitelikli yağma suçlarının maddede belirtilen akrabaların zararına işlenmesi durumunda, sanık hakkında maddede belirtilen şahsi cezasızlık veya cezada indirim hükümleri uygulanmayacaktır.

9. Kuralın yer aldığı maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, maddeyle, izlenen suç politikası nedeniyle, aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları suçlardan dolayı cezalandırılmamaları veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî nedenler kabul edilmiş, ancak yağma ve nitelikli yağma suçları bunun dışında tutulmuştur. Şahsî cezasızlık sebebinin söz konusu ol­duğu durumlarda, işle­nen fiil suç oluşturma özelliğini devam ettirecek, ancak ilgili kişinin cezaî sorumluluğuna gidilemeyecektir.

10. Kanunda belirtilen akrabalık ilişkisi bulunan kişilere karşı işlenen suçlarda, sanık hakkında cezaya hükmolunmamasını veya sanığın cezasından belli oranda indirim yapılmasını öngören hükümlerin hangi suçlar bakımından uygulanacağının saptanmasının kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kaldığı şüphesizdir. Kanun koyucu suçların niteliğine, işlenme şekline ve korudukları hukuki menfaate göre değerlendirme yaparak hangi suçların şahsi cezasızlık veya cezada indirim nedenleri kapsamında olacağını belirleyebilir.

11. İtiraz konusu kuralda yer alan yağma ve nitelikli yağma

suçları ancak cebir ve tehditle işlenebilen suçlardır. Bu yönüyle malvarlığına

karşı işlenen diğer suçlardan ayrılmaktadır. Ayrıca söz konusu suçlarda korunan

hukuki menfaat sadece mülkiyet hakkı ve zilyetlik olmayıp bu suçlarla aynı

zamanda kişi hürriyet ve güvenliği de korunmakta, kişi hürriyetine yönelen

saldırı, malvarlığına karşı işlenen suçun bir unsurunu teşkil

etmektedir. Kanun koyucunun kuralla, yağma ve nitelikli yağma suçlarının niteliğini,

işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati gözeterek,

bu fiilleri şahsi cezasızlık ya da cezada indirim nedenleri kapsamı dışında

bırakmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak

tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tâbi

tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır. Buna göre kanun koyucu tarafından, takdir yetkisine

dayanılarak ve kuralla korunmak istenen hukuki yarar, suçun niteliği, meydana

gelen netice de dikkate alınmak suretiyle yağma ve nitelikli yağma suçları

yönünden, diğer malvarlığına karşı suçlardan farklı düzenlemeler öngörülmesinde

hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

12. Diğer yandan başvuran Mahkeme, hırsızlık suçu bakımından öngörülen şahsi cezasızlık veya cezada indirim hükümlerinin yağma ve nitelikli yağma suçları bakımından uygulanmamasının, aynı değerlere yönelen ve birbiriyle aralarında yakın bağ bulunan söz konusu suçlar arasında ayrım yapılarak adaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğunu ileri sürmüşse de kişinin hürriyet ve güvenliğine yönelik cebir ve tehditle işlenen yağma ve nitelikli yağma suçlarını işleyenler ile hırsızlık suçunu işleyenlerin aynı hukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden söz konusu suçları işleyenler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.

13. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz.

14. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir.

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 167. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Yağma ve nitelikli yağma hariç…” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini talep etmiş ve ilk inceleme sonucunda esasa geçilmesine karar verilmiştir.

5237 sayılı Kanunun “Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında “yağma ve nitelikli yağma hariç” bu bölümde yer alan suçların, üç bentte sayılan kişilerin zararına işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacağı belirtilmekte; itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin “aynı değerlere yönelen ve aralarında yakın bir bağ bulunan” hırsızlık suçu yönünden 167. maddenin birinci fıkrası uygulanırken “yağma ve nitelikli yağma” suçları yönünden uygulanmamasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal talebinde bulunduğu görülmektedir.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere “davada uygulanacak kurallar”, bir davanın değişik safhalarında ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada etki yapacak nitelikte bulunan ve bakılan davada kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak olan kurallardır.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin, Anayasaya aykırılığı iddia edilen kuralın niteliğini ve kapsamını, itirazda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu dava konusu olayın niteliği ve kapsamıyla birlikte değerlendirerek o davada uygulanacak kural olup olmadığını belirlemesi gerekmektedir.

İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada sanık hakkında, babasına yönelik fiili sebebiyle Türk Ceza Kanununun “Nitelikli yağma” başlıklı 149. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca “konutta yağma” suçundan kamu davası açıldığı ve mahkemenin suçun tavsifi konusunda iddianameden farklı bir değerlendirmede bulunmadan “Yağma ve nitelikli yağma hariç…” ibaresinin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Oysa, yağma ve nitelikli yağma fiilleri Türk Ceza Kanununun 148. ve 149. maddelerinde, unsurları farklı olan suçlar olarak düzenlenmekte ve itirazda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada iki maddenin birlikte uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava nitelikli yağmaya ilişkin olduğundan, itiraz konusu kuralın “…nitelikli yağma hariç…” ibaresi dışındaki bölümü, bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir.

Bu sebeplerle, “…nitelikli yağma…” ibaresi ile sınırlı olarak esasa geçilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

M. Emin KUZ