AYM Norm Denetimi E.2017/134 K.2017/169

Esas Sayısı : 2017/134

Karar Sayısı : 2017/169

Karar Tarihi : 13.12.2017

R.G. Tarih – Sayı : 16.1.2018 - 30303

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Sekizinci Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesine, 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen dördüncü fıkranın Anayasa’nın 169. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Hususi Ormanlar ve Hükmi Şahsiyeti Haiz Amme Müesseselerine Ait Ormanlar Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN

HÜKÜMLERİ

A. İtiraz Konusu Kanun Hükmü

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı ek 9. maddesi şöyledir:

“Ek Madde 9- (Ek : 31/7/2008 - 5801/2 md.)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce yapılacak spor tesislerine bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre izin verilebilir. Verilen bu izinlerden bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 25/6/2010-6001/33 md.) 9/5/1985 tarihli ve 3202 sayılı Köye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun çerçevesinde köye ve bağlı yerleşim birimlerine yönelik yol, su, atık su, gölet, mezarlık ve altyapı hizmetlerinin yerine getirilmesi maksadı ile verilen izinlerden bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları hariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir. (Ek cümle: 26/2/2014-6527/3 md.) Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve arazi izin bedeli dışında herhangi bir bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Yukarıdaki fıkrada

belirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim

Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme

müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri

Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan

bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca

tespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen;

otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil

hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü

altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu

hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban

alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.

(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Devlet ormanlarında, erişme kontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içinde kalmak kaydıyla izin verilir. Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedel alınmaz.

(Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Ayrıca; demiryolu, otoyol, Devlet ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarak ortaya çıkan kazı fazlası malzemenin depolanacağı alanlara, Orman Genel Müdürlüğünce belirlenen yerlerden ağaçlandırma bedeli alınarak izin verilebilir.”

B. İlgili Görülen Kanun Hükmü

Kanun’un ilgili görülen 17. maddesi şöyledir:

“Madde 17- (Değişik birinci fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Devlet

ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak

yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; otlatma planı yapılan

alanlarda yıllık otlatma süresi dâhilinde hayvanların planlı otlatılmasını

sağlayan, gecelemesini emniyet altına alan ve dağılmalarını engelleyen geçici

çevirmeler şeklinde düzenlemeler dışında, her çeşit bina, ağıl ve hayvanların

barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve

orman içinde yerleşilmesi yasaktır. Ancak, Devlet ormanlarında 31/12/2011

tarihinden önce toplu yerleşimin bulunduğu; yaylak ve otlak olarak kullanılan

alanlar içindeki yerler ile yılın belirli dönemlerinde geleneksel yaylacılık

maksadıyla yerleşim yeri olarak kullanılan alanlar kullanım bütünlüğü de

dikkate alınarak Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilir. Tespit edilen bu

alanlardan uygun görülenler Orman ve Su İşleri Bakanlığının teklifi üzerine

Bakanlar Kurulu kararı ile yayla alanı olarak ilan edilir. İlan edilen yayla

alanlarında 31/12/2011 tarihinden evvel yapılmış, hakkında müsadere kararı

bulunanlar da dâhil her türlü bina ve tesisler mevcut haliyle vaziyet planında

gösterilerek Orman Genel Müdürlüğü sabit kıymetlerine alınır. Yayla alanlarında

bulunan bina ve tesisler orman idaresi tarafından işletilir, işlettirilebilir

veya kiraya verilebilir. Elde edilen gelirler Orman Genel Müdürlüğü döner

sermayesine gelir kaydedilir. Giderler ise Orman Genel Müdürlüğü döner

sermayesinden karşılanır. Bu alanlardaki bina ve tesislerin kullanıcıları orman

idaresince tespit edilir, ilgili kaymakamlık ve muhtarlıklar vasıtasıyla bir ay

süreyle ilan edilir. Bu süre içinde yapılan itirazlar bir ay içinde orman

idaresinde mevcut bilgi ve belgelere göre, bunun mümkün olmaması hâlinde

başvuru sahiplerinin elindeki bilgi ve belgelere göre sonuçlandırılarak

ilgililere bildirilir. Kullanıcısı tespit edilen bina ve tesisler vaziyet

planına göre kullanıcısına, tespit tarihinden itibaren bir yıl içinde talebi

hâlinde rayiç bedel üzerinden 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale

Kanunu hükümlerine göre kiraya verilebilir. Kullanıcıları tarafından

kiralanmayan bina ve tesisler ise yıkılır. Kiralanan bina ve tesislere ilişkin,

ilgili kurumlarca orman idaresine bildirilen eksikliklerin tamamlanması yönünde

kiracıya tebligat yapılarak en geç bir yıl içinde eksikliğin giderilmesi

istenir. Eksikliklerin giderilmemesi hâlinde yapılan kiralama işlemi iptal

edilir. İlgili mevzuattan doğacak her türlü zarar ve hukuki sorumluluk kiracıya

aittir. Yayla alanı olarak ilan edilen yerlerde orman idaresince nüfus

yoğunluğu, yöresel ihtiyaç ve sosyal problemler dikkate alınarak gerekli her

tür ve ölçekte planlar Orman Genel Müdürlüğünce yapılır veya yaptırılır.

Yapılan bu planlar Orman ve Su İşleri Bakanlığınca onaylanır. Yayla alanlarında

mevcut bina ve tesislerin kiralayan tarafından iki yıl içinde planlara uygun

hale getirilmesi istenir. Uyumlu hale getirenlerin kira sözleşmeleri yenilenir.

Aksi halde kira sözleşmesi iptal edilir. Yayla alanlarına ilişkin iş ve

işlemler yönetmelikle belirlenir.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. (Mülga son iki cümle: 17/6/2004-5192/1 md.) (Ek cümle: 17/6/2004-5192/1 md.) Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir.

(Değişik fıkra: 22/5/1987 - 3373/7 md.; İptal: Anayasa

Mahkemesinin 17/12/2002 tarihli ve E.:2000/75, K.:2002/200 sayılı Kararı ile;

Yeniden düzenleme: 17/6/2004-5192/1 md.) (Değişik birinci cümle:

25/6/2010-6001/33 md.) Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su,

atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama

tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete

ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının

ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması

veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel

kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir.

Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi

kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü

bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman

Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü

veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek

suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet

gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri

üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu

durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç

dışında kullanılamaz.

(Ek fıkra: 23/9/1983 - 2896/10 md.; İptal: Anayasa Mahkemesinin 17/12/2002 tarihli ve E.:2000/75, K.:2002/200 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 17/6/2004-5192/1 md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14.6.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür.

2. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre bir davaya

bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun

hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya

taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına

varması durumunda bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya

yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine

başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir

davanın bulunması, iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması

gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde

ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da

olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. İtiraz konusu fıkranın “Yukarıdaki fıkrada belirtilen

bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve

Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme

müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca

izin verilebilir.” biçimindeki birinci cümlesi, aynı maddenin üçüncü

fıkrasına atıfta bulunmak suretiyle üçüncü fıkrada yer alan bina ve tesislerin

tamamı yönünden geçerli ortak bir düzenleme getirmektedir. “Gerçek veya özel

hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları

hariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı

tesisler yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına

göre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bu

alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve

Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin

verilebilir. Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve arazi izin bedeli dışında

herhangi bir bedel alınmaz.” biçimindeki üçüncü fıkra göz önünde

bulundurulduğunda itiraz konusu cümlenin iki tür bina ve tesisi kapsadığı

anlaşılmaktadır. Bunlar, eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt

binalarıdır.

4. Başvuru kararı incelendiğinde eğitim ve araştırma tesislerinin

yapımına izin verilmesi sürecinde 6831 sayılı Kanun’un 17. maddesine atıfta

bulunulması sebebiyle bu tesislerin yapımına izin verilebilmesi için kamu

yararı ve zaruret unsurlarının varlığının gerektiği, buna karşılık yurt

binalarının yapımına izin verilmesi aşamasında 17. maddeye atıfta

bulunulmadığı, bu itibarla yurt binalarının yapımına izin verilirken kamu

yararı ve zaruret koşullarının aranmayacağı, bu nedenle itiraz konusu kuralın

Anayasa’ya aykırı olduğunun iddia edildiği görülmektedir. İtiraz yoluna

başvuran Mahkeme tarafından eğitim ve araştırma tesislerinin yapımına izin

verilmesi sürecine yönelik bir Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulmaması,

Anayasa’ya aykırılık iddiasının yalnızca yurt yapımıyla sınırlandırılmış

olması, itiraz konusu kuralın, üçüncü fıkrada yer alan bina ve

tesislerin tamamı yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıması nedeniyle

itiraz konusu fıkranın birinci cümlesine ilişkin esas incelemenin, başvuru

kararının konusu gözetilerek aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca,

izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek

Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla

bedelli izin verilebilir.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden yapılması

gerekir.

5. Öte yandan itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu

dava, Hususi Ormanlar ve Hükmi Şahsiyeti Haiz Amme Müesseselerine Ait Ormanlar

Yönetmeliği’nin 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesi ile (5)

ve (8) numaralı fıkralarının iptalleri talebini içermektedir. Söz konusu

düzenlemeler; enerji nakil hattı, haberleşme, su isale hattı, doğalgaz hattı,

kanalizasyon, yol şebeke planındaki yollar ile Kanun’un 17. maddesine göre

genel kamu hizmetlerine yönelik izinlerin yüzde altılık yapılaşma sınırına

dâhil olmadığını; hususi ormanlarda ve kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda

Kanun’un ek 9. maddesinin dördüncü fıkrasına göre yükseköğretim kurumlarının

eğitim ve araştırma maksatlı tesislerine ve izin verilen bu alan içinde izin sahibi

yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel

Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla izin verilebileceğini; izin verilen

alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor

alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı,

haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ile

Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik olarak verilen

izinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamının, izne konu orman

sayılan alanın yüzde on beşini geçemeyeceğini; yer altında inşa edilecek

tesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınacağını ve dört

metrenin altında inşa edilecek tesislerin yüzde altılık yapılaşma sınırına

dâhil olmadığını öngörmektedir.

6. Buna karşılık Kanun’un ek 9. maddesinin itiraz konusu dördüncü

fıkrası, anılan davaya konu düzenlemelerin bir kısmının yanı sıra ek 9.

maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen bina ve tesislerin yükseköğretim

kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce

özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda yapılmasına Orman ve Su

İşleri Bakanlığınca izin verilmesi hâlinde kullanım bedeli, süresi, yapılan

bina ve tesislerin devri gibi hususların ne şekilde belirleneceğini öngören

düzenlemeye yer vermektedir. Söz konusu hükmün başvuran Mahkemedeki dava konusu

düzenlemelerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle itiraz konusu dördüncü

fıkranın ikinci cümlesinin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Başvurunun, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

7. 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda, iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarının açıklanması gerektiği belirtilmiş ve anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.

8. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli

kararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin

Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve

gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine

İçtüzüğün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de, Anayasa

Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğu tespit

edilirse itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurunun

reddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca

verilen kararın, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak

yeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

9. Yapılan incelemede itiraz yoluna başvuran Mahkeme tarafından

6831 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin itiraz konusu dördüncü fıkrasının üçüncü

cümlesinin “…binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılan

alanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümünün hangi nedenlerle Anayasa’nın

169. maddesine aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça

gösterilmediği anlaşılmıştır. Başvuru kararında yer alan ilgili gerekçelerin

tamamı, bina ve tesis yapımına izin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak

düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji

nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her

türlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine

yönelik izinlerin, yüzde on beş olarak öngörülen yapılaşma oranına dâhil

edilmemesine ilişkin olup binaların taban alanları toplamının izne konu orman

sayılan alanın yüzde on beşini geçemeyeceğini öngören hükme yönelik herhangi

bir gerekçeye yer verilmemiştir.

10. Buna göre 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan, 6831 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin üçüncü cümlesinin “…binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümüne yönelik başvurunun 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.

11. Açıklanan nedenlerle 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesine, 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen dördüncü fıkranın;

A. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa

ilişkin incelemenin aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden yapılmasına,

B. İkinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin

bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

C. Üçüncü cümlesinin

1. “…binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” bölümüne yönelik başvurunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE,

2. Kalan bölümünün ESASININ İNCELENMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

12. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un Ek 9. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinin Aynı Maddenin Üçüncü Fıkrasının İkinci Cümlesi Yönünden İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

13. 6831 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu yararı ve zaruret olması hâlinde savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğal gaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasına gerçek ve tüzel kişilere bedeli karşılığında Orman ve Su İşleri Bakanlığınca (Bakanlık) izin verilebileceği düzenlenmiştir.

14. Söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında ise bu tür bina ve tesislerin kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda da yapılmasına Bakanlık tarafından izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.

15. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen üçüncü fıkrayla; gerçek veya

özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim

kurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı

tesisler yapılması için Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslara

göre, bir başka deyişle kamu yararı ve

zaruret olması hâlinde devlet ormanı sayılan alanlardan bedelli

izin verilebileceği, ayrıca izin verilen bu alan içinde izin sahibi

yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel

Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla da izin verilebileceği düzenlenmiştir.

Böylece Kanun’un 17. maddesinde belirtilmemesi nedeniyle öncesinde izin

verilemeyen yükseköğretim seviyesindeki eğitim ve araştırma tesisleri ile yurtların

devlet ormanlarında yapımına izin verilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.

16. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen dördüncü fıkrayla eğitim ve araştırma tesisleri ile yurtların özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda da yapımına izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.

17. İtiraz konusu kural, Kanun’un ek 9. maddesinin dördüncü fıkrasının “Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir.” biçimindeki birinci cümlesinin aynı maddenin üçüncü fıkrasının, “Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.” şeklindeki ikinci cümlesi yönünden incelenmesine ilişkindir.

2. İtirazın Gerekçesi

18. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralla kamu yararı ve zorunluluk hâli aranmaksızın yükseköğretim kurumlarına veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne özel orman ve kamu tüzel kişilerine ait orman arazileri üzerinde yurt yapımı amacıyla izin verilmesinin mümkün kılındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 169. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

19. Anayasanın 169. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü

fıkralarında “Devlet, ormanların korunması ve sahalarının

genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan

ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve

hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir./ Devlet

ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe

yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu

yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz./ Ormanlara zarar

verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip

edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için

genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak

amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.” denilmektedir.

20. Anayasa'nın anılan maddesinin birinci fıkrasında, devlete

ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunların

çıkarılması görevi verilmiştir. Keza maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlara

zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hükme

bağlanmıştır. Ayrıca söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararının

bulunması hâlinde devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceği

belirtilmektedir. Buna göre devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olması

için kamu yararının bulunması zorunludur. Anayasa, devlet ormanları üzerinde

özel mülkiyete izin vermemekte; sadece kamu yararının bulunması hâlinde irtifak

hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Önemli olan husus, bu hizmetlere

ilişkin bina ve tesislerin devlet ormanları üzerinde bulunması veya

yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu

hâle getirmesidir. Bu kapsamda kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerin talep

edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkânı bulunup

bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.

21. Anayasa’nın 169. maddesinde herhangi bir ayrıma gidilmeksizin

tüm orman çeşitleri bakımından devlete koruma ve genişletme için gerekli

kanunları koyma ve tedbirleri alma yükümlülüğünün verilmiş olması, bütün

ormanların gözetiminin devlete ait olması ve hangi çeşit olursa olsun ormanlara

zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceğinin hükme

bağlanmış olması karşısında devlet ormanlarının işletilmesinde gözetilmesi

gereken anayasal ilkelerin, özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine ait

ormanlar yönünden de geçerli olacağı açıktır. Bu çerçevede tüm ormanların orman

olarak işletilmeleri esas olup kısmen de olsa farklı şekilde

işletilebilmelerine izin verilebilmesi Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarihli

ve E.2000/75, K.2002/200; 7.5.2007 tarihli ve E.2006/169, K.2007/55; 22.11.2007

tarihli ve E.2004/67, K.2007/83 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ancak

kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığına bağlıdır.

22. İtiraz konusu kural, özel ormanlar ve kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması için Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre izin verilen, gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne, eğitim ve araştırma maksatlı tesislerin yapımı için izin verilmiş olan bu alan içinde yurt yapılması maksadıyla Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebileceğini öngörmektedir.

23. Kuralın atıfta bulunduğu aynı maddenin üçüncü fıkrasında,

gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan

yükseköğretim kurumları hâricindeki yükseköğretim kurumlarına eğitim ve

araştırma maksatlı tesisler yapılması için orman sayılan alanlardan izin

verilmesi konusunda Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen

esasların gözetileceği ve izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim

kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt

yapılması maksadıyla bedelli izin verilebileceği hükme bağlanmıştır. Kanun’un

atıfta bulunulan 17. maddesinin üçüncü fıkrasında da belirli binaların devlet

ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zorunluluk

hâlinin olması gerektiği belirtilmiştir.

24. Söz konusu düzenlemeler ve atıflar gözetildiğinde yurt

yapımına izin verilebilmesi için öncelikle o alanda eğitim ve araştırma

maksatlı tesislerin yapımına ilişkin bir iznin varlığının gerekliliği, eğitim

ve araştırma maksatlı tesislerin yapımına dair iznin verilebilmesi için de

somut olayda kamu yararı ve zorunluluk şartlarının bulunmasının gerektiği,

eğitim ve araştırma maksatlı tesislere yönelik verilen iznin devamı niteliğinde

olması nedeniyle yurt yapımına dair izinlerde de Kanun’un 17. maddesinin üçüncü

fıkrası esaslarının geçerli olacağı, bu bağlamda yurt binalarının yapımında da

kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığının aranacağı ve devamında anılan

koşulların bulunup bulunmadığının idari yargı mercilerince de gözetilerek

bunlardan herhangi birinin yokluğu durumunda yurt yapımına ilişkin iznin iptal

edileceği açıktır.

25. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 169. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

26. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

B. Kanun’un Ek 9. Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Üçüncü

Cümlesinin “İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere,…” Bölümünün İncelenmesi

1. İtirazın Gerekçesi

27. Başvuru kararında özetle, eğitim ve

araştırma maksatlı tesisler ile yurtların yapımına yönelik olarak verilen

izinler kapsamında inşa edilecek binaların taban alanları toplamının izne konu

orman sayılan arazinin yüzde on beşini geçemeyeceğine ilişkin kuraldan yol,

otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil

hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü

altyapı tesislerinin ve Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine

yönelik verilen izinlerin hâriç tutulduğu, bu itibarla orman arazisinin

tamamında inşaat yapılmasının önünün açıldığı, bu durumun Anayasa’yla devlete

verilen ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli

tedbirleri alma yükümlülüğüyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 169. maddesine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

28. Kanun’un ek 9. maddesine eklenen dördüncü fıkrayla eğitim ve araştırma tesisleri ile yurtların özel ormanlar ile kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda da yapımına izin verilebileceği ancak izin verilen alandaki binaların taban alanları toplamının itiraz konusu kuralda belirtilen istisnalar haricinde izne konu orman sayılan alanın yüzde on beşini geçemeyeceği belirtilmektedir.

29. İtiraz konusu kural, özel ormanlar ve kamu tüzel kişilerine ait ormanların izin verilen alanında yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinlerin yüzde on beşlik yapılaşma sınırı kapsamında olmamasını öngörmektedir.

30. Kural uyarınca yapılaşma sınırına dâhil olmayan tesisler; yol

ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri

tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğal gaz hattı,

kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ile Kanun’un 17. maddesine göre

genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinlerdir. Kanun’un 17. maddesine göre

genel kamu hizmetlerine ilişkin izinler hâriç olmak üzere yapılaşma sınırına

tabi olmayan söz konusu tesislerin tamamı, eğitim ve araştırma maksatlı

tesisler ile yurt binalarının temel ihtiyaçlarını gidermeye yönelik olup eğitim

ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının bütünleyicisi ya da

eklentisi konumundadır. Bu itibarla yapılaşma sınırı kapsamında olmayan anılan

tesislerin büyüklük ve yoğunlukları, bütünleyicisi ya da eklentisi olarak tabi

oldukları eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının

kapasiteleriyle orantılı ve sınırlı olacaktır. Fonksiyon itibarıyla kendisine

tabi olunan eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının ise

yüzde on beşlik yapılaşma sınırı kapsamında olduğu da göz önünde

bulundurulduğunda yapılaşma sınırı kapsamı dışında bırakılan tesislerin ormanın

bütünlüğüne zarar vermeyecek nitelikte oldukları açıktır.

31. Öte yandan Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre yapımlarına izin verilmiş olan eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarının bütünleyicisi ya da eklentisi konumunda olmaları nedeniyle yapılaşma sınırı kapsamında olmayan anılan tesislerin inşa edilmelerine izin verilebilmesi için de kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığının aranacağı tabiidir.

32. Kanun’un 17. maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik

izinlerin ise ancak söz konusu maddede sınırlı olarak sayılmış belirli

konularla ilgili bina ve tesislerin orman üzerinde bulunması veya yapılmasında

kamu yararı ve zorunluluk bulunması hâlinde verilebilmesinin mümkün olduğu, bu

izinlerin konusunun Kanun’un ek 9. maddesi uyarınca yapımına izin verilen

eğitim ve araştırma maksatlı tesisler ile yurt binalarından farklı olduğu ve ek

9. maddede kapsamında yapılabilecek bina ve tesisler göz önünde bulundurulmak

suretiyle yapılaşma sınırının yüzde on beş olarak belirlendiği gözetildiğinde

17. maddeye göre genel kamu hizmetlerine yönelik olarak verilen izinlerin ek 9.

madde uyarınca yapımına izin verilebilecek farklı konulardaki bina ve tesisler

için öngörülmüş yapılaşma sınırına dâhil edilmemesinde Anayasa’ya aykırı bir

yön görülmemiştir.

33. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 169. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

34. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

A. Birinci cümlesinin, aynı maddenin üçüncü

fıkrasının “Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden,

B. Üçüncü cümlesinin “İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere,…” bölümünün,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 13.12.2017 tarihinde karar verildi.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

Engin YILDIRIM

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9.

maddesine 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen

dördüncü fıkranın birinci cümlesinin konusu olan tesisler, birinci

cümlenin “yukarıdaki fıkrada” denilmek suretiyle atıf yaptığı

üçüncü fıkrada belirtilmiş olup; bunlar “… yükseköğretim kurumlarına

eğitim ve araştırma maksatlı tesisler …” ve “… izin sahibi

yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel

Müdürlüğüne yurt yapılması …” maksadıyla izin verilen yerlerdir. İptal

istemine konu kuralda, bunların “… özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme

müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Orman ve Su İşleri

Bakanlığınca izin …” verilebileceği öngörülmektedir.

2. Yukarıda belirtilen izinlerin verilmesinin, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına bağlı olacağı kuralda ifade edilmiş ise de; 25/6/2010 tarihli ve 6001 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik birinci cümlesinin “… her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, … Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir” şeklinde belirlediği esasın sadece devlet ormanlarına ilişkin olduğu, buna karşılık “… özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar…” hakkında farklı bir düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.

3. Bahse konu birinci cümle, aynı maddenin üçüncü fıkrasının “Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir” biçimindeki ikinci cümlesi yönünden incelendiğinde, sonuç olarak, daha önce orman sayılan yerlerde yapılması mümkün olmayan yurtların yapılabilir hale geldiği, bunun da kamu yararı amacıyla yasa koyucunun takdir alanı içinde kaldığı öne sürülebilir.

4. Ancak, yine iptali istenen dördüncü fıkranın üçüncü cümlesinin “İzin verilecek alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere …” bölümünde, 17. maddeye göre yapılaşma sınırı olan yüzde 15 oranının bahse konu yerlere uygulanmayacağı öngörülmektedir.

5. Buna göre, eğitim kurumu ve yurt binasının kendisi yüzde 15’lik

sınıra dahil olsa bile, bunlara ait yan veya tamamlayıcı ihtiyaçları gidermeye

yönelik alanlar bu sınıra dahil olmayacağı anlaşılmaktadır. Somutlaştırmak

gerekirse, sözgelimi, zemin alanı 500 metrekare olan bir yurt binası için

futbol sahası, diğer açık veya kapalı spor tesisleri gibi 6000-7000 metrekare

alana yayılan yerler, sınırlamaya tabi olmaksızın yapılabilecektir. Sınırsız

büyüklükte orman alanının ortadan kaldırılmasına imkan veren, başka bir deyişle

orman alnı içinde adeta küçük bir şehir kurulmasına varabilecek olan bahse konu

düzenlemeler, Anayasa’nın 169. maddesiyle Devlete verilen “ormanların

korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koymak ve

tedbirleri almak” göreviyle bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenle çoğunluk görüşlerine katılmamaktayım.

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye Osman · Alifeyyaz PAKSÜT