AYM Norm Denetimi E.2017/172 K.2018/32

Esas Sayısı : 2017/172

Karar Sayısı : 2018/32

Karar Tarihi : 28.3.2018

R.G. Tarih – Sayı : 20.4.2018 – 30397

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Alanya 3. Asliye Ceza Mahkemesi (Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi sıfatıyla)

İTİRAZIN KONUSU: 22.12.2016

tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. ve 30. maddelerinin Anayasa’nın 2., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY

Marka hakkına tecavüz suçundan sanığın cezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu 29. ve 30. maddeleri şöyledir:

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 29- (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(2) 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır.”

“Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler

Madde 30- (1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

(6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.

(7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 29.11.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, bir davaya

bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun

hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya

taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına

varması durumunda, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya

yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine

başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir

davanın bulunması, iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması

gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde

ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da

olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 6769 sayılı Kanun’un 29. ve 30. maddelerinin iptallerini talep etmiştir. Kanun’un itiraz konusu 29. maddesinin (1) numaralı fıkrasında marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller farklı bentlerde ayrı ayrı gösterilmiş, (2) numaralı fıkrasında da marka hakkının tescil başvurusuna yönelik önceden yapılmış itirazların açılan tecavüz davalarında defi olarak ileri sürülebileceği hükme bağlanmıştır.

4. İtiraz yoluna başvuran Mahkemede bakılmakta olan dava, sanığın

marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden biri olan ve Kanun’un 29. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (c) bendinde tanımlanmış bulunan “Markayı veya

ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit

edildiğini … bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan

ürünleri satmak, … ticari amaçla elde bulundurmak” eylemine

ilişkindir. Bu itibarla Kanun’un 29. maddesinin marka hakkına tecavüz sayılan

diğer hâllerin düzenlendiği (1) numaralı fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri

ile (c) bendinde yer alan “…bildiği…”, “…dağıtmak, başka

bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç

etmek,…” ve “…veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride

bulunmak.”ibarelerinin söz konusu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle anılan ibareler ve bentler yönünden başvurunun Mahkemenin

yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

5. Kanun’un itiraz konusu 29. maddesinin (1) numaralı fıkranın (c) bendinin kalan bölümünde yer alan ve marka hakkına tecavüz olarak belirtilen eylemlerin ise uyuşmazlığa konu markanın taklit edildiğinin fail tarafından bilindiği hâl ile bilinmesi gerektiği hâl yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıması nedeniyle bu bölüme ilişkin esas incelemenin bakılmakta olan davanın konusunun gözetilerek “…veya bilmesi gerektiği…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

6. Öte yandan itiraz yoluna başvuran Mahkemede görülmekte olan davada tecavüz konusu olduğu iddia edilen markanın tescil başvurusuna yönelik sanığın herhangi bir itirazının da bulunmaması nedeniyle marka hakkının tesciline ilişkin yapılmış itirazların tecavüz davalarında defi olarak ileri sürülebilmesini öngören Kanun’un 29. maddesinin (2) numaralı fıkrasının da uyuşmazlıkta uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan fıkra yönünden de başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

7. Kanun’un itiraz konusu 30. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkrasında ise marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümlere yer verilmiş, (4) numaralı fıkrasında marka hakkına tecavüz suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâli düzenlenmiştir.

8. Bakılmakta olan davada isnat edilen suç, bir tüzel kişinin

faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olup sanığın Kanun’un 30. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında yer alan “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya

iltibas suretiyle tecavüz ederek mal … satışa arz eden veya satan, … ticari

amaçla satın alan, bulunduran, … veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar

hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” biçimindeki

hüküm uyarınca cezalandırılması talep edilmektedir. Bu itibarla (1) numaralı

fıkrada cezalandırmayı gerektiren diğer eylemlere ilişkin bulunan “…üreten

veya hizmet sunan,…”, “…ithal ya da ihraç eden,…” ve “…,nakleden…” ibareleri

ile marka hakkına tecavüze ilişkin diğer cezai hükümlerin düzenlendiği 30.

maddenin (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarının somut uyuşmazlıkta uygulanma

olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan ibareler ve fıkralar yönünden

başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

9. İtiraz konusu (1) numaralı fıkranın kalan bölümünde öngörülen cezanın ise marka hakkına tecavüz olarak aynı fıkrada belirtilen tüm eylemler yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıması nedeniyle bu bölüme ilişkin esas incelemenin bakılmakta olan davanın konusu gözetilerek “…satışa arz eden veya satan,…”, “…ticari amaçla satın alan, bulunduran,…” ve “… veya depolayan…” ibareleriyle ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

10. Diğer yandan 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarının açıklanması gerektiği belirtilmiş ve anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır.

11. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli

kararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin

Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve

gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine

İçtüzüğün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de Anayasa

Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğu tespit

edilirse itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurunun

reddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca

verilen kararın itiraz yoluna başvuran Mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak

yeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

12. Yapılan incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkeme tarafından Kanun’un 30. maddesinin (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarının hangi nedenlerle Anayasa’nın 2., 13. ve 38. maddelerine aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmediği anlaşılmıştır.

13. Buna göre 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan, Kanun’un 30. maddesinin (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarına yönelik itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir.

14. Açıklanan nedenlerle 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun;

A. 29. maddesinin

1. (1) numaralı fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin, (c) bendinde yer alan “…bildiği…”, “…dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek,…” ve “…veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.” ibareleri ile (2) numaralı fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2. (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin kalan bölümünün esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “…veya bilmesi gerektiği…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,

B. 30. maddesinin

1. (1) numaralı fıkrasında yer alan “…üreten veya hizmet sunan,…”, “…ithal ya da ihraç eden,…” ve “…,nakleden…”ibareleri ile (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2. (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarına yönelik başvurunun, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE,

3. (1) numaralı fıkrasının kalan bölümünün esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “…satışa arz eden veya satan,…”, “…ticari amaçla satın alan, bulunduran,…” ve “…veya depolayan…” ibareleriyle sınırlı olarak yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

15. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

16. Başvuru

kararında özetle; marka hakkına yönelik tecavüz fiillerinin hukuki

yaptırımlarla önlenebileceği, anılan fiillerin suç olarak düzenlenmesinin adil

olmadığı, suça bağlanan yaptırımın ölçülü olmadığı, bu durumun ceza hukukunun

“ikincilik” özelliğiyle de bağdaşmadığı, iltibas suretiyle marka hakkına

tecavüzün suç olarak düzenlenmesinin her bir mahkeme tarafından subjektif

değerlendirmelerin yapılmasına ve farklı sonuçlara ulaşılmasına yol açacağı,

taklit edildiğini bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla başkasına ait markayı

taşıyan ürünleri satan veya ticari amaçla elinde bulunduran kişilerin

cezalandırılmasında kasıt unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde

tereddütlere neden olduğu, belirlilik ile suç ve cezaların kanuniliği

ilkelerinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 13. ve 38.

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

17. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 29. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmanın, dağıtmanın, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmanın, ithal işlemine tabi tutmanın, ihraç etmenin, ticari amaçla elde bulundurmanın veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmanın marka hakkına tecavüz sayılan fiiller olduğu öngörülmektedir. İtiraz konusu kural söz konusu bentte yer alan “…veya bilmesi gerektiği…” ibaresidir.

18. Kanun’un itiraz konusu diğer kuralı içeren 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. İtiraz konusu diğer kural söz konusu fıkrada yer alan “…satışa arz eden veya satan,…”, “…ticari amaçla satın alan, bulunduran,…” ve “…veya depolayan…” ibareleridir.

19. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk

devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de

“belirlilik” ilkesidir. Bu ilkeye göre; yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de

idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık,

net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin

keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik

ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir

kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya

sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen

yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir.

20. Hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

21. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

22. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında,"Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek "suçun kanuniliği", üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç sayıldığının ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.

23. İtiraz konusu “…veya bilmesi gerektiği…” ibaresi

uyarınca markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle

markanın taklit edildiğini bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan

markayı taşıyan ürünleri satmak ve ticari amaçla elde bulundurmak marka hakkına

tecavüz sayılan bir fiil olarak öngörülmüştür. İtiraz konusu “…satışa

arz eden veya satan,…”, “…ticari amaçla satın alan,

bulunduran,…” ve “…veya depolayan…” ibareleriyle de

başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal

satışa arz etmek, satmak, ticari amaçla satın almak, bulundurmak veya depolamak

fiilleri suç olarak düzenlenmiş ve bu suçu işleyenlerin bir yıldan üç yıla

kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı

hükme bağlanmıştır. Böylece kanun koyucu bazı fiilleri markaya tecavüz

niteliğinde kabul etmek suretiyle marka hakkını bu fiillere karşı hukuki koruma

altına almış iken birtakım tecavüz eylemleri yönünden ise hukuki korumayla

yetinmeyerek bu tecavüz eylemlerini suç olarak düzenlemiş ve marka hakkına

cezai koruma da öngörmüştür.

24. Anayasa’nın 35. maddesinde "Herkes, mülkiyet ve

miras haklarına sahiptir…" denilmektedir. Mülkiyet

hakkının devlete birtakım pozitif yükümlülükler yüklediği hususu Anayasa’nın 35. maddesinin lafzında

açık bir biçimde düzenlenmemiş ise de bu hakkın sadece devlete

atfedilebilen müdahalelere yönelik sınırlamalar getirdiği, bireyi

üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korumasız bıraktığı düşünülemez. Pozitif

yükümlülüklerin ortaya çıkmasının nedeni "gerçek anlamda

koruma" sağlamasıdır. Temel hak ve

özgürlüklerin sadece devletin negatif müdahaleleri yönünden korunması,

kişileri üçüncü kişilerin eylemleri yönünden korumasız

bırakacaktır. Bu durum iseAnayasa’nın ilgili

maddelerinde sağlanan güvencelerin etkisiz hâle gelmesine yol

açabilecektir.

25. Ayrıca Anayasa’nın bir bütün

olarak yorumlanması durumunda mülkiyet hakkının

bireylerin müdahalelerine karşı devletten korunma talep etmeyi

de kapsadığı sonucuna ulaşılması kaçınılmazdır. Anayasa’nın 5. maddesinde kişilerin ve

toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve

hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletin temel amaç

ve görevleri arasında sayılmıştır. Kişilerin refah, huzur

ve mutluluğunu sağlama ve onların hak ve

özgürlüklerini sınırlayan kısıtlamaları kaldırmaya çalışma ödevi, devletin

mülkiyet hakkına yönelik bireyler arasında gerçekleşen

ihlalleri önlemek hususunda

tedbirler almasını zorunlu kılmaktadır.

26. Mülkiyet hakkının konusunu maddi ve gayrimaddi mallar oluşturmaktadır. Taşınır ve taşınmaz mallar maddi mallar kapsamında iken fikrî ve sınai mülkiyet hakları gayrimaddi mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise "marka hakkı" olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikrî ve sınai mülkiyet hakkı kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle marka hakkının etkili biçimde korunmasına yönelik tedbirlerin alınması, Anayasa’nın 35. maddesiyle devlete yüklenmiş olan bireylerin mülkiyet hakkına üçüncü kişilerden gelebilecek müdahaleleri önleme şeklindeki pozitif yükümlülüğün gereğidir.

27. 6769 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre marka; bir işletmenin mal veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması ve sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması koşuluyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler, malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.

28. Bu tanım ışığında markanın tekliği, ayırt ediciliği, taklit edilememe ve belli ölçüde garanti sunma işlevine sahip olabilmesi üçüncü kişilerin markadan bekledikleri temel özelliklerdir.

29. Mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkının hangi

usul ve yöntemle korunacağını belirleme konusunda kanun koyucunun takdir

yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisi kapsamında kanun koyucu, izlediği suç

politikası gereği bazı eylemleri ceza hukuku alanından çıkarıp yalnızca haksız

fiil olarak düzenleyebileceği gibi korudukları hukuki yararları ve neden

olduğu sonuçları esas alarak birtakım eylemleri haksız fiilin ötesinde suç

olarak düzenleyebilir ve farklı yaptırımlara tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu

konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin

kapsamı dışında kalmaktadır. Bu itibarla itiraz konusu kurallar uyarınca marka

hakkına tecavüz eylemlerinin bir kısmının sadece haksız fiil olarak

düzenlenmesinde, bir kısmının ise suç sayılmasında Anayasa’ya aykırı bir

yön bulunmamaktadır.

30. Öte yandan itiraz konusu kurallar incelendiğinde hangi

fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağı, hangi fiillerin suç teşkil edeceği,

hangi yaptırımın uygulanacağı hususlarının ayrıntılı olarak düzenlendiği

anlaşılmaktadır. Buna göre markanın taklit edildiğini bilmesi gerektiği

hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak ve ticari

amaçla elde bulundurmak marka hakkına tecavüz sayılan bir fiili oluşturmakta

iken başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek

mal satışa arz etmek, satmak, ticari amaçla satın almak, bulundurmak veya

depolamak fiilleri suç teşkil etmekte ve bu suçu işleyenler bir yıldan üç yıla

kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaktadır.

Marka hakkına tecavüz edilen kişinin mahkemeye yöneltebileceği talepler

Kanun’un 149. maddesinde, açabileceği hukuk davası ise 150. maddesinde açıkça

düzenlenmiştir. Bu nedenlerle itiraz konusu kurallarla hangi somut eylem

ve olguya hangi hukuksal veya cezai yaptırımın ya da sonucun bağlandığı,

uygulanacak yaptırım ve cezanın miktarı ve türü açıkça ortaya konulduğundan

kurallarda hukuki belirsizlik söz konusu olmadığı gibi suçların ve cezaların

kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

31. Marka hakkına iltibas suretiyle tecavüz ederek bir malı “…satışa arz eden veya satan,…”, “…ticari amaçla satın alan, bulunduran,…” ve “…veya depolayan…” kişinin cezalandırılmasını öngören Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…iltibas…” kavramı, genel bir kavram olmakla birlikte belirsiz ve öngörülemez nitelikte değildir. Madde gerekçesinde “karıştırılma ihtimali”olarak tanımlanmış anılan kavramın hukuki niteliği ve objektif anlamı, mahkemelerin içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır. Bu yönüyle kuralların belirsiz olduğu söylenemez.

32. Bununla birlikte hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan

ölçülülük ilkesi uyarınca düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna

aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır.

Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç

alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen

amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen

amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve

ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir

kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük

ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

33. Kanun’un 30. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre marka

hakkına tecavüz suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı

olduğu; (7) numaralı fıkrasında başkasının hak sahibi olduğu markanın taklit

edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden

temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve

üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya

hükmolunmayacağı belirtilmek suretiyle aktif pişmanlık nedenine yer verildiği,

suçun hukuki konusu doğrultusunda suça bağlanan yaptırımın türünün ve miktarının ulaşılmak

istenen amaç için elverişli ve gerekli olduğu, amaç ve araç arasında makul ve

uygun bir ilişki kurulduğu gözetildiğinde suç olarak öngörülmüş itiraz

konusu kurallara bağlanan yaptırımın ölçülü olmadığı söylenemez.

34. Diğer yandan itiraz konusu “…veya bilmesi gerektiği…” ibaresinin kasıt unsurunun varlığının tespitinde tereddütlere neden olduğu ileri sürülmüş ise de marka hakkına tecavüz suçunun manevi unsurunun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin değerlendirmenin yargılamayı gerçekleştiren ceza mahkemesi tarafından ceza hukukunun genel hükümlerine göre yapılacak olması ve anılan itiraz konusu kuralın da bu genel hükümlerden ayrılmayı gerektirmemesi karşısında söz konusu iddia yerinde görülmemiştir.

35. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

KÖMÜRCÜ

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ