AYM Norm Denetimi E.2019/27 K.2019/56

– 30885

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Danıştay Onüçüncü Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “…yaptırır.” ibaresinin “itfaiye hizmeti” yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile özel bir şirket arasındaki itfaiye hizmeti alımı sözleşmesinin iptali davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un 14. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı birinci fıkrası şöyledir:

“Belediyenin görev ve sorumlulukları

Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı;

coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı

atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik;

defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve

sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci

yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel

idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları

Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci

yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve

onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve

beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar

veya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…)

(Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu

100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak

zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini

değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri

açabilirler.

b) (…) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı

ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve

malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir

ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve

tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan

mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve

onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden

inşa edebilir. (Değişik ikinci cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde,

sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor

kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü

amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün

başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere

ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı

yapabilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ergin ERGÜL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle; kuralla belediyenin görev ve

sorumlulukları arasında sayılan itfaiye hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle

yaptırılmasına imkân tanındığı, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken

kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar veya diğer

kamu görevlileri dışındaki kimseler tarafından görülmesinin mümkün olmadığı,

itfaiye hizmetinin idarenin doğrudan kamu güvenliğini sağlamak üzere yerine

getirmesi gereken hizmetlerden olması sebebiyle asli nitelik taşıdığı ve

düzenli bir şekilde gerçekleştirilme zorunluluğu nedeniyle sürekli bir kamu

hizmeti olduğu belirtilerek kuralın “itfaiye hizmeti” yönünden

Anayasa’nın 128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4 Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde belediyenin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı veya yaptıracağı hizmetler sayılmış ve bu hizmetler arasında itfaiye hizmetine de yer verilmiştir. Anılan cümlede yer alan “…yaptırır.” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “itfaiye hizmeti” yönünden incelenmiştir.

5. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

6. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

7. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür. Bir kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi, o kamu hizmetinde kamusal yönetim usullerinin geçerli olmasını ifade etmektedir. Bu kapsamda kamusal yönetim usullerinin geçerli olduğu asli ve sürekli bir kamu hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur.

8. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik

ve süreklilik isteyen itfaiye hizmeti, niteliği gereği bir kamu

hizmetidir. İtfaiye teşkilatı tüm dünyada kurumsallaşmış en yaygın acil

durum örgütlerindendir. İlk kurulduğu dönemde görev alanı yangınla mücadeleyle

sınırlı olan itfaiye teşkilatı günümüzde daha geniş bir görev alanıyla faaliyet

göstermektedir. Nitekim 21/10/2006 tarihli ve 26326 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nin 6. maddesinde yangınlara müdahale

etme ve yangını söndürme görevinin yanı sıra her türlü kaza, çökme, patlama,

mahsur kalma ve benzeri durumlarda teknik kurtarma gerektiren olaylara müdahale

etmek ve ilk yardım hizmetlerini yürütmek; arazide, su üstü ve su altında her

türlü arama ve kurtarma çalışmalarını yapmak, su baskınlarına müdahale etmek ve

doğal afetler ile olağanüstü durumlarda kurtarma çalışmalarına katılmak gibi

pek çok husus itfaiye teşkilatının görevleri arasında sayılmıştır.

9. İtfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetin doğası gereği özel bir önem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahale edici yönleriyle insan hayatını yakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan bir kamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönü nedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır. Kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassas ve özenli bir biçimde sunulması gerekir.

10. İtfaiye teşkilatının amacı ve mevzuatta sayılan görevleri dikkate alındığında itfaiye faaliyetinin kamu güvenliğini korumak amacıyla kullanılan bir tür idari kolluk görev ve yetkisi olduğu kabul edilmektedir. Ülkemizde itfaiye hizmeti, yerel yönetimler tarafından yerine getirilmektedir. Belediyenin kendisine kanunla verilen itfaiye hizmeti görevinin müşterek mahallî ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yapılan genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti niteliği taşıdığında kuşku bulunmamaktadır.

11. İtfaiye hizmetinin, belediyelerin gerçekleştirmek zorunda olduğu diğer birçok hizmetten ayıran kendine özgü nitelikleri, bu hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev kapsamında değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

12. İtfaiye hizmetinin bizzat varlık nedeni ve

doğası, Anayasa’nın devletin temel amaç ve görevlerine ilişkin 5. maddesi

ve kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına

ilişkin 17. maddesiyle ilgisi ve kamu düzeni ve güvenliğiyle ilişkisi,

anılan hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu

görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olduğunu daha

belirgin olarak ortaya koymaktadır. Anayasa

Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K.2015/38 sayılı kararında

belirtildiği üzere anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin özel hukuk

sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda

düzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü

oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için

mümkündür. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve

sürekli bir görev niteliği taşıyan itfaiye hizmetinin Anayasa’nın 128. maddesi

uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup devletin söz konusu

görevi ifa ederken anılan kamu hizmetini kamu görevlisi olmayan kişilere

gördürmesine yol açacak düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir.

13. Açıklanan nedenlerle kural “itfaiye hizmeti” yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Hicabi DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

KARŞIOY

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu

iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına

göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve

sürekli görevler; memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”

denilmek suretiyle asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin tamamının

memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi anayasal bir zorunluluk

olarak öngörülmemiş olup anayasa koyucu yalnızca asli ve sürekli görevlerden

genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu

görevlileri eliyle görülmesini hükme bağlamıştır. Bir kamu hizmetinin genel

idare esaslarına tabi olup olmamasında belirleyici olan ise o kamu hizmetinin

niteliğidir. Bu bağlamda niteliği itibarıyla yalnızca idare tarafından yerine

getirilebilecek özellikte olan, yetki ve sorumluluğu idareye ait kalarak da

olsa özel hukuk kişilerinin faaliyet gösteremeyeceği veya göstermeyeceği kamu

hizmetleri genel idare esaslarına tabi olacaktır.

Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca asli ve sürekli nitelikte olmakla beraber genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi anayasal bir zorunluluk değildir. Bu konuda takdir yetkisine sahip olan kanun koyucu anılan nitelikteki kamu hizmetlerinin bir kısmının veya tamamının memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesine karar verebileceği gibi söz konusu statüde bulunmayan kimseler tarafından yürütülmesini de hükme bağlayabilir.

Bu bağlamda kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren,

yaşam hakkının korunmasına hizmet eden, düzenli ve sürekli nitelikte bir kamu

hizmeti olan itfaiye hizmetinin asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinden

olduğu açıktır. Buna karşılık anılan kamu hizmeti, niteliği itibarıyla yalnızca

idare tarafından yürütülmesi gereken, yetki ve sorumluluk idarede kalmak

kaydıyla da olsa özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi mümkün

olmayan, idarenin tekelinde kalması gereken bir kamu hizmeti olmaması nedeniyle

genel idare esaslarına tabi değildir. Bu itibarla itfaiye hizmetinin memurlar

ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi anayasal bir zorunluluk

olmadığından anılan kamu hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle özel hukuk

kişilerine gördürülmesine imkan tanıyan itiraz konusu kuralda Anayasa’ya aykırı

bir yön bulunmamaktadır. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

KARŞI OY

Kamu hukukunun genel ilkelerine göre, asıl ve olağan olan, kamu hizmetlerinin doğrudan idare (kuruluş ve kurumları) eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yerine getirilmesidir. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden farklı yönetim biçimleriyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, sorumluluğun ilgili idare üzerinde kalması koşuluyla, onun gözetim ve denetimi altında, idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere gördürülmesi veya bu hizmetlerin idare tarafından yerine getirilmesinde onlardan yararlanılması da olanaklıdır.

İtiraz yoluyla iptali istenilen kuralda, belediyelerin, mahalli müşterek nitelikte olmak kaydıyla, itfaiye hizmetlerini yapacakları veya yaptıracakları hükmü yer almaktadır.

İptali istenilen kural uyarınca, itfaiye hizmetlerinin

sahiplik ve sorumluluğu Belediye’de kalmaya devam etmekte, itfaiye

hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi durumu

değişmemekte, yalnızca niteliği itibarıyla hiçbir aksamaya uğratılmadan

zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken itfaiye hizmetlerinin

bu şekilde yerine getirilebilmesi için belediye personelinin veya belediyenin

teknik imkânlarının yetersiz kalabileceği durumlarda ve gerektiğinde idareye,

en az belediye personeli kadar nitelikli kişilerden çeşitli destek

hizmetlerinin alınmasına imkân sağlanmaktadır. Nitekim itiraz yoluna başvuran

Mahkemenin elindeki davanın konusunu oluşturan işlemde de İstanbul Büyükşehir

Belediye Başkanlığınca 07.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen açık ihale sonucu

özel bir firma ile “İtfaiye Daire Başkanlığı 2010 Yılı Yangın, Kurtarma, İlk

Yardım, Arama Kurtarma ve Teknik Çalışmalar ile İlgili Hizmet Alımı Sözleşmesi”

imzalanmış bulunmaktadır.

Hal böyle olunca da kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmaktayız.

Belirtilen nedenle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne katılamadık.

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL