AYM Norm Denetimi E.2023/51 K.2023/48

tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 1/7/2016 tarihli ve 6723 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle yeniden düzenlenen 28. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının Anayasa’nın 2., 5., 6., 9., 10., 36., 49., 125., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 28. maddesi şöyledir:

“Kanun yolu değerlendirme formu:

Madde 28 – (Mülga: 31/3/2011-6217/31 md.; Yeniden düzenleme: 1/7/2016 – 6723/25 md.)

Yargıtay ve Danıştay daireleri ile genel kurullarınca yapılan kanun yolu incelemeleri sonunda;

a) İstinaf kanun yolu incelemesinde görev alan daire başkanı, üye, Cumhuriyet başsavcısı ve savcılar,

b) İlk derece yargı yerlerinde duruşmaya, karara veya hükme katılan, karar veya hükmü veren ya da soruşturma aşamasında görev yapan hâkimler,

c) İlk derece yargı yerlerinde soruşturma aşamasında görev alan, iddianameyi tanzim eden, duruşmaya katılan, mütalaa veren veya kanun yoluna başvuran Cumhuriyet savcıları,

hakkında kanun yolu değerlendirme formu düzenlenir.

Kanun yolu değerlendirme formu; soruşturmanın niteliği,

iddianame, karar veya hükmün hukuka uygunluğu ve isabet derecesi, soruşturma,

kovuşturma veya yargılamanın hedef sürede tamamlanması, gereksiz masrafa

sebebiyet verilmesi, duruşmalara hazırlıklı çıkılması veya hazırlıksız

çıkılarak gecikmelere neden olunması, dosyaların eksiklik nedeniyle geri

çevrilmeye neden olmayacak şekilde görevli daire veya birime gönderilmesi,

bilirkişi görevlendirilmesinin hukuka uygun yapılması, soruşturma, kovuşturma

veya yargılama işlemlerinin usul hükümlerine uygun olarak doğru ve zamanında

yapılması, dava konularının anlayış ve yönlendirilmesi ile mütalaa, gerekçeli

karar ve tebliğnamelerin yazılış, tahlil ve sonuçlandırılmasında başarı

gösterilmesi gibi hususlar dikkate alınarak çok iyi, iyi, orta ve zayıf

şeklinde düzenlenir. Yapılan incelemede olumlu veya olumsuz kanaat

edinilememesi hâlinde, değerlendirme formu bu durum belirtilerek düzenlenir.

Hükmün onanmış veya bozulmuş olması tek başına olumlu veya olumsuz değerlendirme yapılmasını gerektirmez. Ayrıca, incelenen karara uygun muhalefet şerhi bulunması hâlinde olumsuz değerlendirme yapılamaz.

Bölge adliye mahkemeleri veya bölge idare mahkemeleri dairelerince yapılan istinaf kanun yolu incelemesi sonucunda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kriterler esas alınarak kanun yolu değerlendirme formu düzenlenir. Aynı dosyaya ilişkin olarak istinaf kanun yolu incelemesi sonucu düzenlenen değerlendirme formu ile temyiz incelemesi sonucu düzenlenen değerlendirme formu arasında çelişki bulunması hâlinde temyiz mercilerince düzenlenen değerlendirme formu esas alınır.

Değerlendirme formu, kararı inceleyen heyetin başkanı tarafından düzenlenir. Hakkında değerlendirme formu düzenlenenler, formun Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP)’ne kaydedilmesinden itibaren bir ay içinde gerekçelerini belirtmek suretiyle değerlendirme formunun yeniden incelenmesini isteyebilir. Yeniden inceleme talebi, başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde incelemeyi yapan daire tarafından oyçokluğuyla karara bağlanır.

Yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Yargıtay ve Danıştayın görüşü alınmak suretiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.

Soruşturma, kovuşturma veya yargılamanın tamamlanması için öngörülen hedef süreler Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından belirlenir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca yapılan ilk inceleme toplantısında başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ahmet Hakan SOYTÜRK tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu ve itiraz konusu kanun hükmü okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

2. Anayasa’nın 152. ile

30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama

Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan

mahkeme, bu dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı

kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan

birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması

durumunda bu hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya

yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine

başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görev alanına giren

bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak

olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik

evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada

olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran

Mahkeme 2802 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının iptallerini

talep etmiştir. İtiraz konusu kurallarla bölge adliye mahkemeleri veya bölge

idare mahkemeleri dairelerince yapılan istinaf kanun yolu incelemesi sonucunda anılan

maddede belirtilen ölçütlerin esas alınarak kanun yolu değerlendirme formunun

düzenleneceği, aynı dosyaya ilişkin olarak istinaf kanun yolu incelemesi sonucu

düzenlenen değerlendirme formu ile temyiz incelemesi sonucu düzenlenen

değerlendirme formu arasında çelişki bulunması hâlinde temyiz mercilerince

düzenlenen değerlendirme formunun esas alınacağı, değerlendirme formunun kararı

inceleyen heyetin başkanı tarafından düzenleneceği, hakkında değerlendirme

formu düzenlenenlerin formun Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine (UYAP)

kaydedilmesinden itibaren bir ay içinde gerekçelerini belirtmek suretiyle

değerlendirme formunun yeniden incelenmesini isteyebileceği ve yeniden inceleme

talebinin başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde incelemeyi yapan daire

tarafından oyçokluğuyla karara bağlanacağı düzenlenmektedir.

4. Bakılmakta olan davanın konusu ise sanığın karşılıksız yararlanma suçunu işlediği iddiasına ilişkindir. Kurallar bakılmakta olan davadaki uyuşmazlığın çözümünde olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte değildir. Dolayısıyla kuralların bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır (AYM, E.2019/107, K.2019/90, 4/12/2019, § 10).

5. Açıklanan nedenle kuralların itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 2802 sayılı Kanunun 28. maddesinin (6723 sayılı

Kanunun 25. maddesiyle yeniden düzenlenen) iptali istenen 4. ve 5. fıkralarında

adli ve idari uyuşmazlıklar sonunda verilen mahkeme kararlarıyla ilgili olarak

kanun yollarında yapılan yargısal denetim sonucunda kararı denetlenen hakimler

hakkında ilgili daire başkanı tarafından kanun yolu değerlendirme formu

düzenleneceği öngörülmektedir. İncelenen kurallarda, anılan değerlendirme formu

kapsamında; hakimin duruşmaya hazırlıklı çıkıp çıkmadığı, gecikmeye neden olup

olmadığı gibi kriterler yanında karar veya hükmün hukuka uygunluğu ve isabet

derecesi, soruşturma, kovuşturma veya yargılamanın hedef sürede tamamlanması

gibi hususların da değerlendirilerek başarı performansına göre çok iyi, iyi,

orta ve zayıf şeklinde kanatın yazılıp formun düzenleneceği belirtilmektedir.

Mahkememiz sayın çoğunluğu iptali istenen kuralların yerel mahkeme tarafından

ilgili davada uygulanacak kural olmadığı kanaatıyla iptal isteminin reddi

gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

2. Anayasanın 152. maddesi uyarınca bir davaya bakan

mahkemenin uygulayacağı bir kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasını

ciddi bulması durumunda itiraz yoluyla iptal isteminde bulunması mümkündür.

Mahkememiz bu nedenle “uygulanacak kural”ın tespitinde, iptali istenen kuralın

“bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların

çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak

nitelikte bulunan kurallar” olup olmadığının incelenmesi kriterini

uygulamıştır. Bu kriter açısından kural olarak iptali istenen kanun hükmü veya

ibaresinin uyuşmazlığın çözümünde veya davanın evrelerinde doğrudan bir

etkisinin bulunması aranmalıdır. Bununla birlikte yargılamaya ilişkin usul

hukuku kurallarında bu kriter her zaman yeterli değildir. Usul kuralları

bakımından uyuşmazlığın görülmesine ilişkin dava sürecine veya sonucuna ilişkin

dolaylı etkisi olan kuralların da “uygulanacak kural” niteliğinde

değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirme Anayasa’nın üstünlüğü ilkesini

koruma işlevini gören anayasal denetimin mantığı yönünden de gereklidir.

Tersine bir yaklaşım AYM’nin kendini sınırlaması anlamına gelebilir. Nitekim

AYM daha önce 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar

Kanunu’nun 1/7/2016 tarihli ve 6723 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle başlığı ile

birlikte yeniden düzenlenen 28. maddesinin yedinci fıkrasının “…kovuşturma

veya yargılamanın tamamlanması için öngörülen hedef süreler Hâkimler ve

Savcılar Yüksek Kurulunun görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından

belirlenir.” bölümünün iptal isteminin ilk incelemesinde kuralı davada

uygulanacak kural olarak nitelemiş ve davayı esastan inceleyerek

sonuçlandırmıştır (bkz. AYM, E.2021/17, K.2021/103, 30/12/2021).

3. İptali istenen kurallar her ne kadar hakimlerin özlük

haklarına ilişkin bir değerlendirme formu düzenlenmesini kapsıyor ise de aynı

zamanda hakimlerin görmekte oldukları her bir davaya ilişkin usul hukuku

kuralı mahiyetindedir. Başka deyişle hakim kuralda öngörülen “değerlendirme

formu” kapsamındaki kriterleri her bir davada uygulamakla yükümlü kılındığı

için anılan kurallar usul hukukunun bir parçası mahiyetindedir. Uyuşmazlığın

çözümü için daha detaylı bir hukuki sorunu araştırmak isteyen hakimin hedef

süre ve davayı geciktirmeme kriteri yönünden ya da istinaf veya Yargıtay

dairesinin istikrarlı fakat kanuna veya Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğü

bir yorum şekli yerine kendi hukuki anlayışını tercih etmesi düşüncesinde

olmasına karşın kanun yolu denetimi sonunda orta not verilebileceği endişesiyle

etki altında karar vermesi olasılığı bulunmaktadır. Dolayısıyla görünüşte

hakimin özlük hakkına ilişkin gibi görünen kurallar diğer yönüyle aslında adil

yargılanma hakkı yönünden mahkemenin kuruluşuna ve yapısına ilişkin usul hukuku

kuralı niteliğindedir. Bu nedenle Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralların

mahkemenin önündeki davada uygulanacak bir kural olmadığı söylenemez.

4. Öte yandan incelemeye konu kuralların adil yargılanma

hakkının “bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı” alt unsuru/güvencesi

ile de ilgisi bulunmaktadır. Bu ilke açısından davaların görüleceği

mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerini içeren yargı mercileri

olması gerekir. Anayasa’da mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik mesleği güvence

altına alınmıştır. Anayasa’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138.

maddesinde bağımsızlığın kapsamı “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;

Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm

verirler./ Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin

kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge

gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz./ Görülmekte olan bir dava hakkında

Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz,

görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz./ Yasama ve yürütme

organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve

idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine

getirilmesini geciktiremez.” şeklinde belirlenmiştir. Anayasa’nın hâkimlik

ve savcılık mesleğinin düzenlendiği 140. maddesinin üçüncü fıkrasında “Hâkim

ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve

ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya

sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve

disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında

işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar

verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve

meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve

hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” denilmektedir.

Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca hâkim ve savcıların özlük işlerinin

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla

düzenlenmesi gerekir.

5. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, yargının yasama ve yürütme başta olmak

üzere her kişi ve kuruma karşı bağımsızlığını ifade etmektedir. Söz konusu

bağımsızlık, yargılama fonksiyonunun gereği gibi yerine getirilmesi amacını

gütmekte ve hukuk devleti ilkesinin bir gereğini oluşturmaktadır. Mahkemelerin

bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade

etmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin çekinmeden ve

endişe duymadan, hukukun öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki

altında kalmadan, yansız ve özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlerin

görevlerinde bağımsızlıkları, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp adaletin

dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak

dağıtılması amacını gütmektedir. Bu nedenle mahkemelerin bağımsızlığı, insan

haklarının ve özgürlüklerinin en etkin güvencesidir (AYM, E.2016/144,

K.2020/75, 10/12/2020, par. 26; AYM, E.2021/17, K.2021/103, 30/12/2021, par.

23).

6. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin (AY m.

6-9) ve hukuk devleti ilkesinin önemli bir unsuru olan yargı bağımsızlığı

ilkesinin (AY m. 2, 138-141, 159) bir gereği olarak hakimlerin mesleki yönden

denetiminin de belirtilen anayasal ilkelere uygun olması gerekmektedir.

Bilindiği gibi mahkemelerin bağımsızlığının en temel güvencesini hakimlik

teminatı oluşturur. Hakimlerin mesleklerini yürütürken yasama organına,

yürütme organına ve mahkemeler sistemi ile birlikte yargı sistemi içerisindeki

diğer yargı organlarına karşı bağımsızlığının yasalarca güvence altına alınması

Anayasal ilkelerin gereklerindendir. Bu anlamda hakimlerin özlük işleri

hakkındaki tüm düzenlemelerin de Kanunla yapılması, idari bir merciin kararına

tabi tutulmaması gerekmektedir.

7. Hakimlik teminatı bakımından hakimlerin diğer

mahkemeler ve üst mahkemelere karşı bağımsızlığının sağlanması da önemli bir

husustur. Hakimler yargılama fonksiyonlarını görürken kanun yolu denetimi yapan

diğer bir hakim veya üst mahkeme karşısında da bağımsızlıklarını

koruyabilmelidir. Mahkemelerdeki görevleriyle yargısal egemenliği (AY m. 6, 9)

kullanan hakimler arasında yargısal yetki kullanımı dolayısıyla

üstlük-altlık ilişkisi kurulamaz. Yalnızca bu şekilde yargının kendi iç

yapısı ve örgütlenmesi yönünden bağımsızlığın korunduğu söylenebilir (Prof. Dr.

Çetin Özek, Yargının İdari Denetimi, İÜHFM 1982, S. 1-4, s. 922). Başka deyişle

kanunyolu denetimi yargılama usulüne ilişkin kanunların ve adil yargılanma

hakkının bir gereği olmakla birlikte bu denetimin kararı incelenen hakim

üzerinde üstlük-altlık ilişkisi kurulması biçiminde yapılması hakimlik

teminatını zedeleyecektir. Elbette meslekteki uzmanlıkları ve birikimleri ile

kanun yolu denetiminde yüksek mahkemelerin verdikleri kararların hukuki

sorunların çözüm yöntemlerini gösterme, içtihat birliğini sağlama ve hatta

öğreticilik gibi işlevleri bulunmaktadır. Fakat bir yargısal denetim yolunun

aynı zamanda hakimin mesleki performansını ölçen başarı not sistemi

olarak kullanılması herşeyden önce kanunyolu sisteminin anayasal anlamına ve

işlevine aykırıdır. Kurallarla öngörülen sistem, yargısal denetim yapan

hakimlerin, kararını inceledikleri hakimler üzerinde hiyerarşik bir

ilişki kurmasına neden olmaktadır. Yargısal denetimin niteliği ve

mantığı ile hiyerarşik ilişki ve hiyerarşi yetkisi birbiriyle bağdaşmaz.

8. Bilindiği üzere idare hukukunda üst amir tarafından

kullanılan hiyerarşi yetkisi yönetim yetkisine bağlı olarak tayin,

terfi, disiplin gibi işlemlerin tesisi yetkisini kapsar. Yargısal bir

denetimde, terfi ve disiplin işleminde kullanılacak şekilde başarı notu

verilmesi, işlevsel olarak denetimi hiyerarşik denetime, denetim yapanı da

hiyerarşik amir konumuna getirmektedir. Öte yandan bu bir uygulama sorunu

değildir. Son derece objektif ve özenli bir not uygulaması yapılıyor olması da

sistemin yargı bağımsızlığı üzerindeki etkisini ortadan kaldırmamaktadır. Diğer

bir ifadeyle Kanunun 28. maddesindeki bu düzenleme sonucunda yüksek mahkeme

dairesi başkanı/hakimleri ile istinaf veya ilk derece mahkemesi hakimleri

arasında ve yine istinaf mahkemesi daire başkanı/hakimleri ile ilk derece

mahkemesi hakimleri arasında hukuken hiyerarşik bir ilişki

kurulmaktadır. Böyle bir durum Anayasal hakimlik teminatı ve mahkemelerin

bağımsızlığı ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Hatta hakimler üzerinde bu yöntemle

bir psikolojik baskı oluşması (hakimlerin not endişesiyle kendi hukuksal

görüşlerini karara derç etmekten kaçınması) davanın taraflarının adil

yargılanma haklarını da zedeleyebilecektir. Nitekim 1981 tarihli Hukuk

Kollokyumunda not sisteminin getirilmesi önerisini tartışan Prof. Eralp Özgen

bu sistemin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açabileceğine değinmiş ve böyle

bir denetim yapılacaksa bile Yargıtay dışında yapılması gerektiğini ifade

etmiş, yine Prof. Çetin Özek de temyiz denetimi üzerinden terfi sistemi

kurulmasının yanlışlığına işaret etmiştir (bkz. Kollokyum tartışma bölümü;

İÜHFM 1982, S. 1-4, s. 999, 1004).

9. Öte yandan bu söylediklerimiz, temyiz denetiminden

geçen kararların hakimlerin terfilerinde dikkate alınamayacağı anlamına

gelmemektedir. Fakat temyiz denetiminin bir parçası olarak böyle bir sistemin

kurulmasının anayasal ilkeleri ihlal ettiği açıktır. Kaldı ki bu sistem

alternatifsiz de değildir. Mahkemelerin tabi olduğu Uyap sisteminde tüm

kararların elektronik kaydının bulunduğu gözetildiğinde terfilerle görevli

Anayasal Kurum olan HSK’nın ilgili birimlerinin bu kararlardaki isabet

derecesini terfi dönemleri öncesinde analiz etmesi çok güç olmasa gerektir.

Belirtilen nedenlerle bakılmakta olan davada uygulanma imkanı olmadığı

gerekçesiyle kuralın iptal isteminin reddedilmeyip esasının incelenmesi

gerektiği görüşündeyim.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN