Danıştay 1. Daire E.1996/224 K.1996/243

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi uyarınca açıktan istisnai memurluklara atananların daha sonra diğer memurluk kadrolarına nakledilmesi halinde, atama işlemlerinin idarece iptal edilip edilemeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 5.12.1996 günlü ve B.02.0.PPG.0.12.383-23035 sayılı yazısı ve eki Tarım ve Köyişleri Bakanlığının 28.5.1996 günlü, Personel Genel Müdürlüğü A/222-96.31-9270 sayılı yazısında aynen:

"Bakanlık Özel Kalem Müdürlüğüne daha önce memurluk yapmamış oniki kişinin açıktan atanması sebebiyle, bu kadroların kullanılarak Başbakanlığınız genelgelerine aykırı hareket edildiğinin ihbar ve iddia edilmesi üzerine görevlendirilen Müfettişlerce düzenlenen 29.3.1996 tarih ve 1996/5-3-5 sayılı İnceleme Raporunun sonuç bölümünde;

"1993, 1994 ve 1995 yılları Bütçe Kanunlarının, kadroların kullanımı başlığı altında ifadesini bulan maddelerinde, "....boş bulunan veya herhangi bir nedenle boşalacak kadroların, açıktan atama amacıyla kullanılmasının Maliye Bakanlığının iznine tabi olduğu, ancak bazı görevler ile birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59. maddesi uyarınca istisnai memuriyetlere atanacak olanlar için izin aranmayacağı..." belirtilmiştir.

Makamınızın 1993/4, 1993/50 ve 1994/4 sayılı genelgelerinde de, yukarıda belirtilen yıllık Bütçe yasalarına paralel olarak, açıktan yapılacak atamaların izne tabi kılınarak, istisnai memuriyetlere yapılacak atamalarda ise izne gerek olmadığı açıklanmıştır.

1994/18 sayılı genelgede; Her statüde yeni personel alımının durdurulduğu vurgulanarak, 1994/4 sayılı, yukarıda yer verilen genelgenin 11. Maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel açığının karşılanacağı belirtilmiş olup, 1994/4 sayılı genelgeye atıfta bulunmak suretiyle 657 sayılı Kanunun 59. maddesine göre yapılacak atamalara bu genelge ile de istisna getirildiği görülmektedir.

27.9.1994 tarih ve 1994/45 ve 30.1.1995 tarih, 1995/4 sayılı genelgelerde ise, yukarıda belirtilen diğer genelgelerde değinildiği üzere, 657 sayılı Kanunun 59. maddesinin istisna tutulduğu hususuna yer verilmemiş ise de. 1994 ve 1995 yılları Bütçe Kanunlarında "İstisnai memuriyetlere atanacaklar için izin aramayacağı" yolundaki yasa hükmünden hareketle, 657 sayılı Kanunun 59. Maddesi uygulamalarının söz konusu genelgeler kapsamına girmediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu arada Bakanlığımız Personel Genel Müdürlüğünce 30.1.1995 tarihli 1995/4 sayılı genelge ilgi tutularak Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna yapılacak bir atama için Makamınızdan izin talebinde bulunulmuş ve bu talep uygun görülmüş ise de, yukarıda belirtildiği üzere, Bütçe yasalarında izin mercii Maliye Bakanlığı olarak benimsenmiş ve 657/59. maddeye göre yapılacak atamalarda izin aranmayacağı açıkça belirtilmiştir.

Bununla birlikte, 441 sayılı KHK'ye göre, Bakanın resmi ve özel yazışmalarını yapmak, protokol, tören, davet ziyaret işlemlerini düzenlemek ve Bakanca verilecek benzeri görevleri yürütmekle görevlendirilen Özel Kalem Müdürlerinin, Bakanlıkça yayınlanan Yetki Devri ve İmza Talimatı ile bu talimata ek talimatlarda atama, yer, kadro ve ünvan değiştirmelerinin doğrudan Bakan tarafından yapılacak işlemler arasında sayılması, bu arada münhal durumdaki doğrudan Bakan'a bağlı olan Özel Kalem Müdürlüğü kadrosunun, bu anlamda Bakan'ın tasarrufunda olması ve atamalarda bir şekil noksanlığından da söz edilememesi nedeniyle, söz konusu onaylarda teklif eden sıfatıyla imzası bulunan dönemin

Personel Genel Müdürlerinin değil, Bakan'ın iradesinin yansıdığını kabul etmek gerekmektedir. Kaldı ki, dönemin Sayın Bakan'ı da söz konusu işlemlerin, ilgililere tarafınca verilen talimatlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini belirtmektedirler.

Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin görüşü bu perspektiften değerlendirildiğinde. Bakanlık Özel Kalem Müdürlüğü görevinin fiilen Bakanlık Müşaviri, APK Uzmanı,Personel Genel Müdür Yardımcısı kadrosunda bulunan elemanlar tarafından yürütüldüğü görülmektedir.

Özel Kalem Müdürlüğü kadrosunun ise, yukarıda gösterildiği gibi bazı şahıslara memuriyet statüsü kazandırılmak ve bilahare durumlarına uygun memur kadrolarına atanmak veya Makamınız iznine tabi kılınan naklen geçişleri bu yolla sağlamak suretiyle kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Esasen Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşü doğrultusunda, 657 sayılı Kanunun 50. maddesi gereğince, Devlet Memuru olabilmek için yapılacak memuriyet sınavını kazanmış olmak asıl olup, memur istihdamının bu yolla sağlanması gerekmektedir.

İstisnai memuriyet görevleri ise, hizmetinden yararlanılmak istenenlerin, Devlet Memurları Kanunu'nun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümlerine tabi olmadan hizmet alınabilmelerini sağlayarak, memuriyet statüsünde istihdama ilişkin prosedürün bir kısmını hizmet gereği olarak ortadan kaldıran bir uygulama olduğundan, bu imkanın Devlet Memuru teminine yönelik bir uygulamaya dönüştürülmesinin, düzenlemenin maksadına uygun olmadığı açıktır.

Sözü edilen 657/59. maddenin gerekçesinde de, bu hükümle kabul edilen statünün genel görünüşü ile atanmada kolaylık sağlanmasına karşılık, garantisiz bir statü olduğu, çünkü istisnai memurluk usulünün, tasarının sistemi içinde teşvik edilecek bir usul olarak görülmediği, bu statüye atanmada, kuruma çok geniş anlamda yetki verildiği, bunu da hizmetin icablarının zaruri kıldığı belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere, madde gerekçesinde de hizmetin icaplarından söz edilmektedir. Hizmetin gereği olarak istihdam edilmek gayesi aranmaktadır. Sözkonusu atamalar yukarıda ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere tüm boyutlarıyla değerlendirildiğinde kullanılan takdir yetkisinin, hizmetin gereğine yönelik olmadığı, dolayısıyla yasal düzenlemenin amacına uygun düşmediğinden, kanunun amacına aykırı tasarruflarla yapılmış olan bu atamaların ise sakatlıkla malul olduğu kanısına varıldığı belirtilmiştir. Ancak, bu sakatlığın, işlemlerin iptalini gerektiren nitelik ve boyutta olup olmadığı hususunda 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23/e maddesi gereğince Başbakanlığınız kanalıyla Danıştay Başkanlığından görüş alınmasını müteakip, verilen görüş doğrultusunda işlem yapılması kanaatı belirtilmiştir.

Bu sebeple yapılacak işleme esas olmak üzere konu ile ilgili görüşün alınarak Bakanlığımıza bildirilmesini arz ederim." denilmekte olduğundan, konu incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstem, açıktan istisnai memurluk kadrolarına atandıktan sonra, diğer kadrolara nakledilmiş personelin, istisnai memur kadrosuna atanmalarındaki hukuki sakatlık nedeniyle, atama işlemlerinin iptal edilip edilmiyeceği konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

Danıştayın, istişari görüş bildirme konusundaki görevi, idarenin yetki ve görev alanı içindeki, genel ve objektif konularda, uygulamada düştüğü duraksamaların giderilmesiyle sınırlıdır.

İdare yazısında söz konusu olan durumlarda, her atama ve nakil işleminde, hem atamaya yetkili merciin, hem söz konusu memurun, işlemin oluşumu ve varsa sakatlığına ilişkin katkıları ve sakatlığın derecesinin öznel olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.