Danıştay 1. Daire E.2005/307 K.2005/668

Araç Muayene Hizmetinin Görülmesi İşinin devredilmesine yönelik 4046 sayılı Yasanın 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşme hakkında görüş bildirilmesi istemini içeren Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 23.3.2005 günlü, B… sayılı yazısında aynen;

"Ülkemizde Araç Muayene Hizmeti halen, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından bina, cihaz ve sayı bakımından yetersiz muayene istasyonlarında, hiç bir alet kullanılmadan gözle yapılmaktadır. 2003 yılı sonu itibariyle tescili araç sayısı 9,6 milyon adet, muayene edilmesi gereken araç sayısı yaklaşık 6,5 milyon adet ve muayene edilen araç sayısı 2, 7 milyon adettir. Devlet tarafından yapılan bu hizmete yeterli kontrol ve araç sahiplerini muayeneye teşvik edecek önlemler alınamamıştır. Yapılan muayene sonucu aracın teknik aksamlarında bir sorun olup olmadığı, güvenliği tespit edilemediğinden vatandaşlar muayene işlemini yaptırmaya hevesli olmamaktadır.

Bu doğrultuda araç muayene istasyonlarının yatırım ihtiyacı bulunduğu tespit edilmiş, ancak kamu kaynaklarının verimli kullanılması prensibi çerçevesinde bu alana kaynak aktarılması uygun görülmediğinden özel sektör aracılığı ile bu yatırımın yapılması ve bu hizmetin verilmesi öngörülerek "Araç Muayene İstasyonları Hizmeti" özelleştirilmesi ülkemizin gündemine gelmiştir.

Özelleştirme Yüksek Kurulu 04.06.2003 tarih ve 2003/36 sayılı Kararı ile; Araç Muayene İstasyonlarını özelleştirme kapsamına alarak hazırlık işlemine tabi tutulmasına, hazırlık işlemlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile işbirliği içerisinde yürütülmesine karar vermiştir. Yapılan çalışmalar neticesinde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22.09.2003 tarih ve 2003/64 sayılı kararı ile Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirme programına alınmasına, mülkiyetin devri hariç kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya bir kaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.

Bu doğrultuda Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirilmesine yönelik olarak gerçekleştirilen çalışmalar özetlenecek olursa;

Ancak 2003 itibariyle Ülkemizde motorlu ve motorsuz araç sayısı toplamı 9.625.516 adet olduğu bilgisinden hareketle, il ve ilçelerdeki araç sayıları da dikkate alınarak, iki bölge halinde özelleştirilmesinin ekonomik anlamda daha rasyonel olacağı düşünülerek; 1. Bölge kuzey, 2. Bölge güney illeri kapsayacak şekilde, muayene gidecek olan araçları zorlamayacak mesafelerde, tüm Türkiye'de asgari toplam 189 sabit istasyon ve bu istasyonlarda 433 kanal ile 38 seyyar istasyon kurulmasının uygun olacağı, tabana yayılmayı teşvik açısından ise sorumluluk ana işleticide kalmak ve aynı şartları sağlamak kaydı ile alt işleticilere de yetkinin devredilebilmesi öngörülmüştür.

1. Bölgede toplam 4.779.483 araç bulunmakta olup, bu bölgedeki 45 il, 38 ilçe merkezinde asgari 219 kanallı 95 adet istasyon kurulacak ve 19 adet de seyyar istasyon bulunacaktır.

II. Bölgede toplam 4.846.034 araç bulunmakta olup, bu bölgedeki 36 il, 49 ilçe merkezinde asgari 214 kanallı 94 adet sabit istasyon kurulacak ve 19 adet de seyyar istasyon bulunacaktır.

Araç Muayene İstasyonlarının özelleştirilmesinden sonra denetim ve kontrol işleminin Ulaştırma Bakanlığı tarafından yürütülmesinin uygun olacağı düşünülerek (gelişmiş ülkelerdeki denetim ve kontrol yetkisi Ulaşım Bakanlıklarına verildiğinden ve ilgili toplantılara bu Bakanlık görevlileri katıldığından) kontrol mercii olarak Ulaştırma Bakanlığı öngörülmüştür.

Bu doğrultuda 2918 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler ile.

Araç Muayene İstasyonları/Hizmeti hakkında Karayolları Genel Müdürlüğünün görevi kaldırılmış bu istasyonların işletme ve çalışma yönünden denetlenmesi görevi Ulaştırma Bakanlığına verilmiş, taşıt sınıfına göre muayene ücretleri, muayene gelirinin kamu ile paylaşım oranları, muayene istasyonu işletenlerin uygun işlememesi durumunda karşılaşacakları cezalar ile muayeneye gitmeyen araçlara uygulanacak cezalar belirlenmiştir.

Kanunda yapılan bu değişiklik doğrultusunda, 23.09.2004 tarih ve 25592 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik" ve 18.12.2004 tarih ve 25674 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliği ile de Avrupa Birliği normlarında, muayenede standardın sağlanması ve gerekli kontrollerin yapılması için kullanılacak cihazlar, muayene test esasları, tüm kontrollerin kayıt altına alınması gerekli bilgiye sahip elemanların istihdam edilmesi, muayene işlemlerinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesi korunarak yapılması amaçlanmıştır.

İlgili mevzuatta yapılan bu düzenleme ile; araç muayene ücretleri yasa garantisi altına alınmış ve özel sektörün kar maksimizasyonu gayesi ile sürekli muayene ücretini artırma eğilimine engel olunarak araç sahibinin menfaati korunmuştur.

Ayrıca, araç muayenesinde uluslararası kabul görmüş kriterler baz alınarak yönetmelikte düzenleme yapılmış ve araç muayene istasyonlarının bu kriterlere uygun işletildiğinin, menfaat kurumlarından bağımsız ve tarafsız yönetildiğinin denetlenmesi için de akreditasyon şartı getirilmiştir. Bu sistem oluşturulurken hem kamu menfaati, hem de araç sahibi ve vatandaşımızın menfaati gözetilerek, en uygun model geliştirilmeye çalışılmıştır.

Bu durumda araç muayene istasyonları; yönetmelikte yer alan kriterlere uygun işletilip işletilmediği hususunda Ulaştırma Bakanlığınca, akreditasyon şartı ile de bir akreditasyon kurumunca olmak üzere iki taraflı bir denetim altında işletilecek olup, keyfiyet araç muayene istasyonu işletenlerin inisiyatifine bırarıkılmamıştır.

Açılması zorunlu tutulan araç muayene istasyonlarının sayısı mümkün olduğunca çok belirlenerek araç sahibinin muayene yaptırma konusunda sıkıntı çekmemesine özen gösterilmiştir. Ayrıca, ulaşımın zor olduğu ve fakat araç sayısının az olduğu il ve ilçelerde de seyyar muayene istasyonu zorunlu kılınarak araç sahibinin mağduriyetinin önlenmesine çalışılmıştır.

Özel sektörün elde edeceği bu hakkın kötüye kullanılmaması için muayene ücretleri ve yıllık artış oranları özelleştirme öncesinde ilan edilmiş ayrıca yukarıda açıklanan muayene esasları ve standartları getirilmiştir.

Trafik güvenliğinin yükseltilmesi, araçların teknik aksamından doğan kazaların azaltılması, personel, yedek parça ve piyasada yapılan onarımların disipline edilmesi, yeni bir istihdam alanının yaratılması, muayene edilen araç sayısının artırılması, Avrupa Birliği normlarında araç muayenesi yapılması gibi yararlarının yanı sıra yapılacak olan özelleştirme ile hem bütçeden asgari 120 milyon ABD Doları gibi bir tutar eksilmeden bu yatırımın yapılması sağlanmış olacak, hem bu lisansın 20 yıllığına kiralanması için üste 613,5 milyon ABD Doları gibi bir gelir elde edilmiş olacaktır.

Ayrıca, Katma Değer Vergisi geliri yanısıra, 20 yıl süreyle her aracın muayenesinden yasa ile belirlenmiş oranlarda ayrıca bir gelir ve 1500 civarında bir personele iş imkanı sağlanacak olup, bu personele ödenecek ürcetlerden de Devlete gelir vergisi verilecektir.

Söz konusu özelleştirme işleminde alıcıya hisse, araç, gereç, arazi, bina gibi hiçbir menkul veya gayrimenkul devri söz konusu değildir. Sadece bu hizmetin gördürülmesi işi 20 yıllığına verilmektedir.

İhale süresince teklif verecek kuruluşların sayısını artırabilmek ve rekabeti ortamını koruyabilmek için her türlü önlem alınmış, konu ile ilgililer sürekli olarak bilgilendirilmiş, açılan ihalede 1. Bölge için 11 teklif, 2. Bölge için 12 teklif alınmış, yapılan ihale ve açık pazarlık görüşmeleri sonucunda Özelleştirme Yüksek Kurulunun onayına sunulması uygun görülen her iki bölge için en yüksek dört teklif sahipleri için Rekabet Kurumunun uygun görüşü alındıktan sonra 14.02.2005 tarih ve 2005/26 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı istihsal edilmiştir.

Yapılan ihale neticesinde I ve II. Bölge için en yüksek teklifi veren …-…-… Ortak Girişim Grubu ile mutabık kalınan "Taslak Sözleşme", Rekabet Kurumu Başkanlığının görüşleri, konuya ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları, ihaleye ilişkin İlan Metni, İdari ve Teknik İhale Şartları Belgesi, Yönetmelik, Yasal düzenlemelere ilişkin bilgilerin yer aldığı tanıtım dokümanı ekte gönderilmektedir.

Rekabet Kurumu Başkanlığının 05.05.2004 tarih ve 1609 sayılı yazısı eki, 04.05.2004 tarih ve 150 sayılı 4 No'lu Daire Başkanlığı görüşünde belirttiği bu hizmetin tekel niteliğinde olduğu ve bu nedenle verilecek hizmetin imtiyaz niteliği taşıdığı görüşüne istinaden, 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşmeye ilişkin görüşlerinizin tarafımıza bildirilmesi hususunda bilgilerinizi ve gereğini arz ederim." denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Özelleştirme İdaresi Başkanlığından Başkan Yardımcısı …, Hukuk Müşaviri … ve Proje Grup Başkanı …, Ulaştırma Bakanlığı Daire Başkanı … ve Hukuk Müşaviri …., Karayolları Genel Müdürlüğünden Genel Müdür Yardımcısı …, Hukuk Müşaviri … ve Başkan Yardımcısı …'in açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonnra,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 4.6.2003 günlü, … sayılı kararında, araç muayene hizmeti işinin özelleştirme kapsamına alındığı, hazırlık işlemine tabi tutularak bu işlemlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığının işbirliği çerçevesinde yürütülmesinin öngörüldüğü, bu çalışmalar sonucunda Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22.09.2003 tarih ve … sayılı kararı ile araç muayene istasyonları/hizmetinin özelleştirme programına alınmasına,

mülkiyetin devri hariç kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar yöntemlerinden biri veya bir kaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle özelleştirilmesine karar verildiği, açılan ihalede 1. Bölge, 2. Bölge için teklifler alındığı, yapılan ihale ve açık pazarlık görüşmeleri sonucunda her iki bölge için en yüksek dört teklif sıralanarak, Rekabet Kurumunun uygun görüşü alındıktan sonra 14.02.2005 tarih ve 2005/26 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile en yüksek teklifi veren girişim grubu ile sözleşme imzalanması aşamasına gelindiği,

Rekabet Kurumu IV Nolu Daire Başkanlığının 2918 sayılı Yasada, 5228 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce 4.5.2004 günlü ve 150 sayılı yazısındaki bu hizmetin tekel niteliğinde olduğu ve bu nedenle verilecek hizmetin imtiyaz niteliği taşıdığı görüşüne istinaden, 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesi uyarınca hazırlanan sözleşmenin, Dairemizin görüşü alınmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderildiği anlaşılmıştır.

2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü maddesinin (d) bendi ve 42 nci maddesinin (c) bendi hükümlerine göre, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek Danıştay Birinci Dairesinin görevlerindendir. Bu hükme göre, idari sözleşme türlerinden sadece imtiyaz sözleşme ve şartlaşmaları hakkında görüş bildirilmesi Dairemize görev olarak verilmiştir. Böyle olunca, görüş istemine konu olan sözleşmenin, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmesi olup olmadığının öncelikle saptanması gerekir.

Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4046 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı,

genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetlerinin imtiyaz addolunacağı, bunların dışındakilerin imtiyaz sayılmayacağı, bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmelerin imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olduğu, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümlerinin saklı olduğu, bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi,

kiralanması ve benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresinin 49 yılı geçemeyeceği hükme bağlanmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının karayollarında can ve mal güvenliği yönünden trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemleri belirlemek olduğu,

2 nci maddesinde, bu Kanunun trafikle ilgili kuralları, şartları, hak ve yükümlülükleri, bunların uygulanmasını ve denetlenmesini, ilgili kuruluşları ve bunların görev, yetki ve sorumluluk, çalışma usulleri ile diğer hükümleri kapsadığı hükmüne yer verilmiş, aynı Yasanın, Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerini düzenleyen 7 nci maddesinin (j) bendinde yer alan "Tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak veya yaptırmak ve bu Kanunun 13, 14, 16, 17, 18, 35, 47/a ve 65 inci maddeleri" ibaresi 1.1.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5228 sayılı Yasanın 59 uncu maddesi ile "Bu Kanunun 13, 14, 16, 17, 18, 35,

47/a ve 65 inci maddeleri" şeklinde değiştirilerek, Karayolları Genel Müdürlüğünün tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak veya yaptırmak şeklindeki görev ve yetkisi kaldırılmış, Ulaştırma Bakanlığının görev ve yetkilerini düzenleyen 8 nci maddesinin (c) bendinin sonuna, 5228 sayılı Yasanın 43 üncü maddesi ile "tescile bağlı araçların muayenelerini yaptırmak, muayene istasyonlarını denetlemek, 35 inci madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında suç ve ceza tutanağı düzenlemek" ibaresi eklenmiş, aynı Yasanın 5228 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile değiştirilen 35 inci maddesinde ise, araçların muayenelerinin,

yetki verilen gerçek veya tüzelkişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı, yetki verilen gerçek veya tüzelkişilerin, bu yetkilerini alt işleticilere aynı standartları sağlamak koşulu ile devredebilecekleri, bu devrin, yetki verilen gerçek ve tüzelkişilerin sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı, bu istasyonların yönetmelikler doğrultusunda aranan nitelik ve şartlarının uygunluğunun saptanması sonucunda işletme belgesinin Ulaştırma Bakanlığı tarafından verileceği,

Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülmekte olan araç muayene istasyonları/hizmetinin özelleştirilmesinde değer tespit işlemlerinin indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer) yöntemine göre yürütüleceği hükmüne yer verilmiştir.

2918 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinde yer alan hükümlere göre, karayollarında trafiğe çıkacak motorlu araçların teknik koşullara uyup uymadığının belirli aralıklarla denetlenerek durumlarının saptanması ve böylece karayollarında can, mal ve trafik güvenliğinin sağlanması işinin, kamu güvenliği ve esenliğini, dolayısıyla kamu yararını amaçladığı ve kamu hizmeti niteliği taşıdığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasında, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinden söz edilmektedir. Buna göre kamu hizmetini kurmak ve işletmekle görevli bir idarenin var olması ve yasayla görevlendirilmiş bulunması esastır.

Bu hizmeti kurmakla ve işletmekle görevli olan idare tarafından, kaide-tasarruf, şart-tasarruf ve subjektif-tasarruf kısımlarını içeren kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile kamu hizmetinin yerine getirilmesi işi özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine devredilebilmektedir.

Kamu hizmetini kurmak ve işletmek konusunda Yasayla görevlendirilmiş bir idare bulunmadığı takdirde, imtiyaz sözleşmesiyle bu hizmeti gördürecek dolayısıyla sözleşmenin idare tarafı olabilecek bir kamu tüzel kişisinin varlığından da söz edilemeyecektir.

Öte yandan, Anayasanın 47 nci maddesinin 4446 sayılı Yasayla eklenen dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmış, özelleştirmeye olanak sağlayan üçüncü fıkrasında da, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterileceği belirtilmiştir.

Yukarıda değinilen Anayasal ve yasal süreçte, bir taraftan araç muayene istasyonlarının özelleştirilmesi amacıyla Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları alınmış, diğer taraftan 2918 sayılı Yasada değişiklik yapılarak, daha önce Karayolları Genel Müdürlüğüne tanınmış bulunan tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak ve yaptırmak görevi kaldırılmış, Ulaştırma Bakanlığına ise sadece bu görevi yaptırmak ve muayene istasyonlarını denetlemek ve Yasanın 35 inci maddesine aykırı hareket edenler hakkında suç ve ceza tutanağı düzenlemek görevi bırakılmış,

35 inci maddedeki değişiklikle de araç muayenelerinin sadece yetki verilen gerçek ve tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilmiş, bu hükme dayanılarak da Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik yürürlüğe konulmuştur.

Kamu hizmetinin kurulması ya da işletilmesi işi, imtiyaz usulüyle ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile gördürülmek isteniyorsa, öğretide kabul görmüş idare hukuku esaslarına ve Anayasa kurallarına göre, yasal olarak bu işi yapmakla görevlendirilmiş bir kamu idaresinin var olması gerekir. Bu bakımdan, kamu hizmetinin idareyle bağının koparılması sonucunda, yetki verme ve işletme belgesiyle bu hizmetin devredilmesi hususlarını içeren sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Esasen, 4046 sayılı Yasanın, Kamu Hizmetlerinin Gördürülmesinin Özelleştirillmesi başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve devamı fıkralarının hükümlerine göre de, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunmuştur.

Burada, genel ve katma bütçeli idarelerle bu idarelerin tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri arasındaki organik ve işlevsel bağlılığa açıkça vurgu yapılmaktadır. Diğer bir deyişle kamusal bir hizmet üretim faaliyeti, tekel olma niteliğinden çıkmışsa ve genel ve katma bütçeli idarelerin görev ve faaliyetleri olmaktan da çıkarılmış ise, bu hizmet kamu hizmeti niteliğini taşısa bile imtiyaz sayılmayacaktır.

Olayımızda, 2918 sayılı Yasada 5228 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle tescile bağlı araçların muayenelerini yapma hizmeti, kamu hizmeti niteliğinde olmakla birlikte, herhangi bir kamu kuruluşunun asli görev ve faaliyeti içindeki tekel niteliğinde bir hizmet üretimi olmaktan çıkarılmış bulunduğundan, bu hizmetin özelleştirilmesine ilişkin sözleşmenin bu hüküm yönünden de imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.