Danıştay 1. Daire E.2011/1663 K.2011/1949

Dairemizin 26.5.2011 tarih ve E:2011/351, K:2011/805 sayılı kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılması ve Danıştay Birinci Dairesinin Başkan ve tüm üyelerinin reddi istemini içeren şikayetçi ...'nın 19.9.2011 tarihli dilekçesi, Tetkik Hakimi ...'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu,

5 inci maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya 4 üncü maddede belirtilen şekilde (ihbar, bildirim ve şikayet) öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı, 7 nci maddesinde, yetkili merciin belirtilen süreler içinde soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorunda olduğu,

9 uncu maddesinde, yapılan ön inceleme sonucunda yetkili merci tarafından verilen kararın Cumhuriyet Başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirileceği, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin, soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara ise, Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçinin, kararın kendilerine tebliğinden itibaren on gün içinde itiraz edebilecekleri, itirazın 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İdari Dairesince,

diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesince bakılacağı ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Danıştayda çekinme ve ret başlıklı 56 ncı maddesinde, davaya bakmakta olan dava dairesi başkan ve üyelerinin çekinme veya reddi halinde, bunlar hariç tutulmak suretiyle , o daire kurulu tamamlanarak,

bu hususun inceleneceği, çekinme veya ret istemi yerinde görülürse işin esası hakkında da bu kurulca karar verileceği, çekinen ve reddedilenler ikiden fazla ise bu husustaki istemin, idari dava dairesi başkan ve üyeleri için İdari Dava Daireleri Kurulunda, vergi dava dairesi başkan ve üyeleri için Vergi Dava Daireleri Kurulunda inceleneceği, İdari Dava Daireleri Kurulu ile Vergi Dava Daireleri Kurulu başkan ve üyelerinden bir kısmının davaya bakmaktan çekinmesi veya reddi halinde noksan üyeliklerin diğer dava dairelerinden tamamlanacağı,

İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının toplanmasına engel olacak sayıda ret istemlerinde bulunulamayacağı ve çekinilemeyeceği, Danıştay tetkik hakimleri ve savcıları hakkındaki çekinme veya ret istemlerinin davaya bakmakla görevli daire tarafından incelenerek karar bağlanacağı, aynı Kanunun 31 inci maddesinde de, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36 ncı maddesinde ise,

hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde, taraflardan biri hakimi reddedebileceği gibi hakimin de bizzat çekilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Açılan bir davada, hakimin taraflardan biri veya dava ile yakın ilgisinin bulunması halinde hakimin o davada tarafsız kalamayacağından endişe duyulur. Bu nedenle hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek hallerde, hakimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı kabul edilmiştir.

Hakimin davaya bakmaktan çekinmesi, hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından sayma yoluyla gösterilen hallerdir. Buna karşılık, hakimin reddi halleri kanunda yer alan sebeplerle sınırlı değildir.

Hakimin tarafsızlığından kuşku duyulan hallerde ileri sürülen ret sebebinin reddedilen hakimin katılmadığı mahkeme tarafından, reddedilen başkan ve üye birden çok ise başka mahkeme tarafından incelenip kabul edilmesinden sonra, hakimin o davaya bakamayacağının belirlenmesi usulü uygulanmaktadır.

Yukarıda anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni vermeye yetkili merciin kararlarına karşı Kanunda gösterilen ilgililer tarafından yetkili bölge idare mahkemesi veya Danıştay İdari Dairesine yapılan itiraz üzerine bu mercilerce verilen kararların yargısal kararlar olmayıp kesin idari kararlardan olduğu, bu nedenle hakim ve yüksek hakim statüsündeki kişilerden oluştuğunda kuşku bulunmayan bölge idare mahkemelerinin ve Danıştayın idari dairesi olan Birinci Dairenin, 4483 sayılı Kanun hükümleri gereğince yapılan itirazları incelemesi ve sonuçlandırılmasının yargısal bir işlev olmadığı,

bu nedenle yargılamaya ilişkin usul kurallarının uygulanmasına olanak bulunmadığı, 4483 sayılı Kanunun uygulamasında Danıştay İdari Dairesi ve bölge idare mahkemesi başkan ve üyelerinin tarafsızlığından şüpheye düşüldüğünden bahisle hakimin çekinmesi ve reddi müessesesinin uygulanmasının istenmesi halinde, bu hükümlerin uygulanmasına olanak veren yasal bir düzenleme bulunmadığı,

hakimin davaya bakmaktan çekinmesi veya reddine ilişkin kuralların ortada usul hükümlerine uygun olarak açılmış bir davanın bulunması halinde işletilebileceği, yukarıda sözlü edilen 6100 ve 2577 sayılı Kanunlarda yer alan hükümlerde sıkça sözü edilen "dava" teriminin ulaşılan bu sonucu desteklediği görülmektedir.

Usule ilişkin kurallar, bu kuralı uygulayan mercie yükümlülük yükleyen, taraflara ise hak sağlayan niteliğe sahiptir. Bu bakımdan, kanunlarda yer alan usul kurallarının işletilmemesi halinde, merci tarafından yapılan işlemlerin geçersiz sayılması gibi hukuki bir sonuç doğmaktadır.

Bu önemi nedeniyle usul kurallarının yorum suretiyle kapsamının genişletilmesinin ve yine yorum ve kıyas yoluyla idari işlerde yeri olmayan yargıya ilişkin usul kurallarının uygulamaya konulmasının hukuken mümkün olamayacağı ortadadır.

6100 ve 2577 sayılı Kanunlarda yer alan hakimin reddi ve çekinmesi müessesesinin, yorum ve kıyas yoluyla 4483 sayılı Kanunun uygulamasında idari kararlar veren mercilerde görev yapan yargı mensupları hakkında verdikleri idari kararlar nedeniyle uygulamaya konulmak istenmesi, yasa koyucunun düzenlemediği bir alanda onun yerine kural koymak sonucunu doğuracaktır.

Uyuşmazlığın çözümünde adaleti ve nesnelliği sağlama amacıyla konulduğuna kuşku bulunmayan hakimin çekinmesi ve reddi müessesesinin, pozitif bir hukuki düzenleme olmaksızın 4483 sayılı Kanun için uygulanmasında ya da bölge idare mahkemeleri ile Danıştayın idari dairesi olan Birinci Dairesinin diğer idari kararları dolayısıyla uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.