Danıştay 10. Daire E.1997/6913 K.1998/3003

Davalı idarece, Yönetim Kurulunun 13.2.1996 tarih ve … sayılı kararı ile uygun teklifin en yüksek indirim oranını taşıyan teklif olduğunun belirlendiği öne sürülmekte ise de; bu husus, işlem tarihi itibariyle geçerli olan yönetim kurulu kararı doğrultusunda verilen teklife göre hesaplanan indirim oranının geçerli olmadığı anlamına gelmemektedir.

Öte yandan, yöntemine uygun olarak yapılan dava konusu ihale sonucunda bulunan oranın; Özel İnceleme Komisyonu marifetiyle inceletilmesi sonucu gerçekçi olmadığı belirtilmek suretiyle ihalenin onaylanmaması halinde; dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi, ihale konusu işin yargı yerleri önüne dava olarak getirilmek suretiyle sürüncemede bırakılması ve yeniden ihaleye çıkarılması halinde kamu yararının ve idarenin menfaatlerinin gözetildiğinin kabulüne de olanak yoktur.

Belirtilen nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : … Kanalizasyon Şebekesi İnşaatı işine ilişkin ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali için açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararının temyizen bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlem, teklifin uygun olmadığı gerekçesine dayanmaktadır. İşlem tarihinde yürürlükte olan İller Bankası Yönetim Kurulunun 21.6.1994 tarih ve 27/521 sayılı kararı ile uygun teklifin saptanmasında esas alınacak ölçütler belirlenmiştir. Buna göre, birim fiyat esasına göre ihaleye çıkarılan işlerde öncelikle geçerli teklif sahibi isteklilerin indirim oranı ortalaması hesaplanmaktadır.

Hesaplanan bu ortalamadan hareketle daha sonra azami indirim oranı bulunmakta ve bu oranın üstünde olan teklifler değerlendirme dışı tutularak geri kalan isteklilerden en yüksek indirim oranı ihtiva eden teklif "Uygun Teklif" olarak değerlendirilmektedir. Uygun teklif aritmetik bir hesaplama sonucu bulunmakta ise de, gerçek anlamda "uygun" teklifin belirlenebilmesi için teklif sahibi isteklilerin indirim oranlarının gerçekçi olması gerektiği kuşkusuzdur.

Dava konusu uyuşmazlıkta ise, Özel İnceleme Komisyonunun 29.1.1996 tarihli ve 5 sayılı kararında da belirtildiği gibi 19 geçerli teklifin 7'sinde %5,10 ile %10,90 arasında indirimde bulunulması suretiyle uygun indirim oranı aşağıya çekilmiş ve sonuçta gerçekçi olmayan bir uygun teklif ortaya çıkmıştır.

Aynı ihaleye katılan 12 firmanın %15,10 ile %44,23 arasında indirim teklifinde bulunduğu ihalede %5,10 ile % 10,90 arasında teklifde bulunulmasının ihalelerde esas olan rekabetin sağlanması ilkesine de aykırı olduğu açıktır.

Ayrıca, davacı tarafından teklif edilip ihale komisyonunca da uygun teklif olarak kabul edilen %19,60 oranının aynı bölgede ve benzer özellikli yerlerde yapılan ihalelerdeki tenzilatlardan düşük olduğu da yine aynı Komisyon kararından anlaşılmaktadır. Bu nedenle, uygun teklifin gerçekleşmediği, rekabetin sağlanmadığından bahisle ihalenin onaylanmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteğinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:

Dava; … İli, … İlçesi kanalizasyon inşaatı işinin 19.12.1995 tarihinde kapalı zarf usulü ile yapılan ihalesinin onaylanmamasına ve iptaline ilişkin İller Bankası Yönetim Kurulunun 13.2.1996 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Açılan bu dava sonucunda, olayda, … İli, … İlçesi kanalizasyon inşaatı ihalesinin İller Bankası İhale Yönetmeliğinin 12.maddesine göre, kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarılmasının ve ihale ilanının Ankara'da yayımlanan bir gazetede iki defa ve Resmi Gazete'de yapılmasının Genel Müdürlüğün 24.11.1995 tarih ve 7026 sayılı onayı ile kabul edildiğinin, ihale komisyonunun 19.12.1995 tarih ve 609 sayılı kararı uyarınca % 5,10 ile % 44,23 arasında verilen indirim tekliflerine göre uygun teklifin davacı şirkete ait % 19,60 oranındaki indirim oranı olarak ortaya çıktığının, bu teklifin uygunluğuna karar verilemediğinden konunun Özel İnceleme Komisyonu tarafından tekrar incelendiğinin, Özel İnceleme Komisyonunun 29.1.1996 tarihli kararı ile, İller

Bankasınca ihale edilen ve halihazırda devam eden benzer özellikteki işlerin indirim oranları ile sözkonusu işin indirim oranı, inşaatın yapım şartları ve yerel özelliği (sokakların darlığı, mevcut içme suyu, telefon, elektrik tesislerinin işin yapımına etki dereceleri gibi) dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; davacı şirketin teklif ettiği % 19,60 indirim oranının uygun olmadığı sonucuna varılarak 13.2.1996 tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla … (…) kanalizasyon inşaatı ihalesinin iptaline karar verildiğinin dosyanın incelenmesinden anlaşıldığı,

kamu ihalelerinde işin enuygun bedeli teklif etmiş olan firmaya verilmesi ya da verilmeyerek ihalenin iptal edilmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmış olmakla beraber, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp, idari yargı denetimine de tabi olduğunun kuşkusuz bulunduğu, davacı şirket tarafından % 19,60 oranındaki indirimin en uygun teklif olduğu ileri sürülmekte ise de, ihaleye katılan firmaların % 5,10 ile % 44,23 oranı arasında indirimde bulundukları görülmekte olup, davacının yaptığı indirim oranının % 44,23 oranının çok altında olduğu,

Özel İnceleme Komisyonu incelemesinde de bu durumun belirtilerek …(…) kanalizasyon inşaat ihalesinin onaylanmayarak iptal edilmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacı şirket tarafından kamu yararının en yüksek tenzilatla sağlanamayacağı, çok yüksek tenzilat oranları ile alınan ihalelerin yıllarca sürüncemede kalarak sonuçta tasfiyesi yoluna gidildiği ileri sürülmekte ise de; dava dosyasında bulunan belgelerden.

İller Bankası tarafından yüksek oranlı indirimlerle verilen ihalelerle ilgili olarak herhangi bir firmanın tasfiye talebinde bulunmadığının ve ihale ile verilen işlerin yapımının devam ettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın yerinde olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İhalenin onaylanmamasına ilişkin dava konusu işlem; davacı şirket tarafından verilen teklifin, özel inceleme komisyonunca yapılan değerlendirilmesinde en uygun teklif olmadığının anlaşılması üzerine tesis edilmiş bulunmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, davalı İdarece açılan ihalelerde uygun teklifin ne şekilde tespit edildiğinin öncelikle saptanması gerekmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi olmayan İller Bankası Genel Müdürlüğünce, ihalelerde uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler ile eksiltmelerde kabul edilecek azami indirim miktar veya oranları İller Bankası İhale Yönetmeliğinin değişik 26.maddesi uyarınca Yönetim Kurulunca tespitedilmektedir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan davalı İdare Yönetim Kurulunun 21.6.1994 tarih ve 27/521 sayılı kararı ile uygun teklifin tesbiti kriterleri belirlenmiş, ihale şartnamesinde de yerverildiği şekilde bu karara dayalı olarak yapılan matematiksel değerlendirme sonucunda davacı Şirketin verdiği % 19,60 oranı uygun indirim oranı olarak bulunmuştur.

Davalı idarenin, ihale konusu işi Özel İnceleme Komisyonu marifetiyle inceletmesine ve bunun sonucunda beliren objektif duruma göre ihaleyi onaylayıp onaylamama konusunda takdir yetkisi bulunmakla beraber, temyizen incelenen kararda da belirtildiği gibi, bu konudaki takdir yetkisinin yargı denetimine tabi olduğu tartışmasızdır.

Özel İnceleme Komisyonu kararında 19 geçerli teklifin 7'sinde % 5,10 ile % 10,90 arasında indirimde bulunulması suretiyle uygun indirim oranının aşağıya çekildiği ve sonuçta gerçekçi olmayan bir uygun teklifin ortaya çıktığı ileri sürülmekte ise de; davacı tarafından ileri sürülen % 19,60 indirim oranının gerçekçi olmadığı yolunda geçerli bir neden gösterilmediği gibi bu oranın oluşmasına davacı tarafın katkısı bulunduğu yolunda bir iddia da davalı idarece öne sürülmemektedir.

Davalı idarece, matematiksel yöntemle uygun teklifin belirlenmesinde beklenen yararın sağlanamaması üzerine Yönetim Kurulunun 13.2.1996 tarih ve 7/153 sayılı kararı ile uygun teklifin en yüksek indirim oranını taşıyan teklif olduğu kabul edilerek tüm ihalelerin bu ilkeye göre yürütüldüğü belirtilmektedir. Bu husus, işlem tarihi itibariyle geçerli olan Yönetim Kurulu kararı doğrultusunda verilen teklife göre hesaplanan indirim oranının geçerli olmadığı anlamına gelmemektedir.

Öte yandan, aynı ihalede verilen % 44,23 oranındaki indirimin gerçekçi ve samimi olduğu konusunda da oranın yüksekliği nedeniyle kuşku doğduğu gibi, Özel İnceleme Komisyonu kararları doğrultusunda ihalenin onaylanmaması üzerine daha sonra yapılan ihalelerde daha yüksek bir indirim oranına ulaşılması da yukarıda belirtildiği şekilde, yöntemine uygun olarak yapılan dava konusu ihale sonucunda bulunan ve uygun teklif olduğu sonucuna ulaşılan oranın gerçekçi olmadığı sonucunu doğurmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.