Danıştay 10. Daire E.2003/3941 K.2004/5898

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.

Dava, davacının 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın taraflar arasında hakedişlerle ilgili değerlendirme ve nitelendirme farklarına dayandığı davacı ve ilgili kamu görevlilerinin kasten hileli usullere başvurdukları yolunda ayrıntılı bir soruşturma yada yargı kararı bulunmadığı, kaldı ki müfettişlerce yapılan tespitlerin davacı tarafca kabul edilmediği ve en son hakedişe de itiraz edildiği, nitekim tespitlerden sonra sözleşmenin devam ettiği ve idarece fazla bulunan hakedişlerin mahsup edildiği, dolayısıyla 2886 sayılı Yasanın 80/c maddesinde öngörülen nitelikte ve ağırlıkta bir eylem kanıtlanmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 83. maddesinde, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında, a)hile desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,

b)Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,c)ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak ve işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 84. maddesinde ise,

83. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanların, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa o idarelerce ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, fiil veya davranışların özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden,. Devlet Hastanesi İnşaatındaki kazı ve dolgu imalatları ile ilgili olarak düzenlenen 23.7.2001 tarih ve … ve … sayılı inceleme raporunda, inşaatta yapılan kazı ve dolgu miktarlarının belirlenmesi amacıyla müfettişlikçe teknik kişilerin görevlendirildiği,

bu kişilerce yapılan inceleme sonucu 6.1.2000 tarihli yazı ekinde gönderilen raporda serbest kazı miktarının 203.579,700 m3, geniş derin kazı miktarının 54.241,000 m3, istifsiz taş dolgu miktarının 26.210,999 m3 olarak saptandığı ve kazı çalışmalarının devam ettiğinin belirlendiği daha sonra davacının mahkemeye tespit için yaptığı başvuru üzerine bilirkişiler aracılığıyla 14.3.2000 tarihinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda;

tesviye kazısı 264.829,336 m3,geniş derin kazı 56.390,340 m3,istifsiz taş dolgu 124.443,000 m3 olarak tespit edilmesi üzerine müfettişlikce, belirlenen teknik kişilerin, bilirkişilerce düzenlenen raporu da dikkate alınarak yeniden mahallinde inceleme yapmalarının istendiği ve 13.12.2000 tarihinde hazırlanan ikinci raporda serbest kazı miktarının 226.510,187 m3,geniş derin kazı miktarının 54.241,000 m3, istifsiz taş dolgu miktarının 103.732,283 m3 olarak saptandığı, müfettişlikce bu son rapor esas alınarak kazı klası tutanağında kazı pozlarının belirtilmesinin yanlış olduğu,

kazı klas tutanağı için Genel Müdürlükten "olur" alınması gerektiği halde 24.5.1993 tarihli tutanakta olur alınmadığı, klas tutanaklarında, serbest kazı imalatlarında %5, geniş derin kazı imalatlarında ise %50 olarak el ile kazı pozları belirlendiği halde kazı klası tespit komisyonunun böyle bir belirleme yapma yetkisi bulunmadığı ancak zemin cinslerinin belirlenebileceği, serbest kazıda 10.000,000 m3, geniş derin kazıda 27.162,500 m3'ün el ile kazı pozlarından ödendiği, hatalı düzenlenen bu tutanaklara itibar edilmemesi gerektiği, zaten patlayıcı kazı pozlarının uygulandığı, patlama sonrası el ile kazı yapılmasına gerek olmadığı,

patlatılan kısımların makine ile tamamlanacağı, dolayısıyla hafriyat miktarlarının yanlış hesaplanması ve hatalı olarak el ile kazı pozlarından ödeme yapılması sonucu 573.922.590.070 TL fazla ödemede bulunulduğu, toplam kazıdan dolguda kullanılan miktar düşüldükten sonra kalan m3'ün kazı yoğunlukları yeniden belirlenerek nakliye analizlerinin yapılıp ödemelerin düzeltilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı idarelerden yapılan ödemeler ile son incelemede belirlenen imalat miktarları kıyaslandığında serbest kazıda 62.889,813 m3, istifsiz taş dolguda 20.710,717 m3 için fazla ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Olayda,uyuşmazlığın kazı pozlarının belirlenerek farklı pozlardan ödeme yapılmasından ve miktar farklılıklarından kaynaklandığı davacının, adliye mahkemesi aracılığıyla yaptırdığı tespit sırasında bilirkişilerce saptanan miktarların davacının hakediş raporunda belirtilen miktarı doğrulamadığı, yine bilirkişilerce kazı işleminin tamamlanmış olması nedeniyle daha önce hazırlanmış olan kazı klas tutanaklarına göre saptanan miktarlar değerlendirilerek teftiş kurulunca belirlenen heyet tarafından ikinci bir inceleme yapılarak sonuca ulaşıldığı gözönünde bulundurulduğunda davacının idareyi zarara uğratacak nitelikte işler yaptığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan durum tespiti yapıldıktan sonra davacı firmanın işe devam etmesi ve işi tamamlamış olması ve belirlenen değerler üzerinden son hakediş karşılığı ödenirken fazla ödenen değerler dikkate alınarak mahsuplaşma yapılması yasa hükmüne uygun olmayan işin niteliğini değiştirmemektedir.

Bu durumda davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.