Danıştay 10. Daire E.2005/1870 K.2006/2294

Bu durumda, idarenin tazmin yükümlülüğü açısından hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu aracılığıyla dosya üzerinden yaptırılacak inceleme sonucu saptandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, davacının, … Üniversitesine bağlı Tıp Fakültesi Hastanesi'nde olduğu ameliyat sonrasında ayağının iyileşmediği ve sakat kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 40.000.000.000 TL (40.000 YTL) manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen işlem veya eylemden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerektiği, davacının sağ ayak baş parmağındaki kemik çıkıntısı nedeniyle ameliyat olduğu 24.8.2000 tarihinden sonra komplikasyonlar nedeniyle oluşan fiili durumda, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesinde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğundan bahisle anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın,idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.

2569 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası'nın 1. maddesiyle Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden, davacının sağ ayak baş parmağındaki kemik çıkıntısı şikayeti nedeniyle … Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğine başvurduğu, 22.8.2000 tarihinde kliniğe yatırıldığı, yapılan tetkikler sonucunda ayak başparmağının dışa dönüklüğü teşhisi konularak ameliyat kararı verildiği ve 24.8.2000 tarihinde yapılan ameliyatta 5 derecelik içe çevirme yapıldığı, davacı tarafından, bu ameliyat sonucu iyileşme olmadığı, doktorun, ameliyatta komplikasyon olabileceği konusunda kendisini uyarmadığı, ayağının ameliyat öncesine nazaran daha kötü durumda olduğu, bu olaydan ameliyatı yapan doktorun kusurlu bulunduğu iddialarıyla manevi tazminat ödenmesi istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Ortopedi ve Travmatoloji ana bilim dalından iki Profesör ve Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ana bilim dalından bir yardımcı doçente yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacının sağ ayağında yürümesini engelleyecek durumda ağrılı ileri derecede hallux varus (ayak başparmağının içe doğru dönme) deformitesinin ameliyat sonrası geliştiği kanaatine varıldığı,

gelişen bu bozukluğın nadirde olsa ameliyat sırasında sesomatik kemiğin çıkarılmasına veya ameliyat sonrası takip ve kontrollerdeki hastaya veya hekime bağlı (hastanın ameliyat sonrası takip kayıtlarına ulaşılamadığı için) yetersizlik nedeniyle ortaya çıkabileceğinin belirtildiği, mahkemece bu bilirkişi raporu esas alınarak olayda hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de, söz konusu bilirkişi raporunda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun açık ve net olarak ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.