Danıştay 10. Daire E.2009/13017 K.2010/2113

2-Adalet Bakanlığı/ANKARA

3-Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı/ANKARA

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Davalı Adalet Bakanlığı tarafından cevap verilmemiş; diğer davalılar İçişleri Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : 2527 sayılı Yasanın, 1136 saylı Yasaya nazaran özel yasa olması karşısında, Türk soylu olan davacı hakkında 2527 sayılı Yasanın uygulanması ve avukatlık mesleğini icra etmesi noktasında Türk vatandaşı olma şartının aranmaması gerektiğinden; Türk vatandaşı olmadığı için avukatlık mesleğini icra edemeyeceği gerekçesiyle ikamet izninin uzatılması istemli başvurusunun reddine yönelik işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 1136 sayılı Yasayı özel yasa kabul etmek suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye'de Meslek ve ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine ilişkin Kanun'un 3. maddesinde, Türk soylu yabancıların, Yasalarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için, özel yasalarda aranan nitelikleri taşımaları şartıyla izin verilebileceği; 7. maddesinde de, bu Yasaya göre kendilerine izin verilenlerin, izin süresince, ikamet ve çalışma ile ilgili yasaların öngördüğü Türk vatandaşı olma şartından istisna edileceği hükme bağlanmıştır.

Belirtilen nedenlerle, davacının avukatlık mesleğini icra etmek için istediği ikamet izninin, Türkiye'de avukatlık yapamayacağı sebebiyle reddinde hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren 2575 sayılı Danıştay Kanununun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; dosyanın tekemmül ettiği görülmekle, davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeyerek ve 2577 sayılı Yasanın 17/2. maddesi uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

Dava; Türk soylu, Makedonya uyruklu olan davacının, Türkiye'de serbest avukatlık mesleğini icra edebilmesi için ikamet izni süresinin uzatılması istemli başvurusunun reddine yönelik 6.5.2008 tarih ve … sayılı İçişleri Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 2527 ve 4817 sayılı Yasalara göre özel yasa niteliğinde bulunması karşısında, Türkiye'de avukatlık mesleğinin yalnızca Türk vatandaşları tarafından icra edilebileceği, bu nedenle Türkiye'de avukatlık yapabilmek için ikamet izni verilmesine yönelik davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan kararın temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7. maddesinin (A) bendinde, sırf iş tutmak için gelecek sanat ve meslek erbabı olup da tutacağı iş, yasalar gereğince Türk vatandaşlarına hasredilmiş bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği; 15. maddesinde, yabancıların, Türkiye'de ancak yasanın kendilerine menetmediği işleri tutabilecekleri hükme bağlanmıştır.

5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun "Türkiye'ye Girmeleri Memnu Kimseler" başlıklı 8. maddesinin 7. bendinde, Türkiye'de yabancılara yasayla menedilmemiş işlerden birini tutacaklarını ispat edemeyenler yurda girişleri yasak kişiler arasında sayılmıştır.

4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un 2. ve 4. maddelerinde, kural olarak, Türkiye'de bağımlı veya bağımsız çalışacak bütün yabancıların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'ndan çalışma izni alması gerektiği öngörülmüş; 13. maddesinde, yasalarda yer alan, yabancıların çalışamayacağı iş ve mesleklere dair hükümler saklı tutulmuş; 14. maddesinde, yabancının geçerli bir ikamet tezkeresinin bulunmaması halinde çalışma izni başvurusunun reddedileceği kurala bağlanmış; anılan Yasanın uygulamasını göstermek amacıyla yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 21. maddesinde de, çalışma izni veya çalışma izninin uzatılması isteminin, yasalarda yer alan yabancıların çalışamayacağı iş ve mesleklere dair hükümler çerçevesinde değerlendirileceği belirtilmiştir.

2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye'de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun'un 1. maddesinde, Yasanın amacı, Türkiye'de ikamet eden Türk soylu yabancıların ihtiyaç duyulan meslek ve sanatları serbestçe yapabilmelerine, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Güvenlik Teşkilatı hariç olmak üzere kamu, özel kuruluş veya işyerlerinde bu meslek ve sanat dallarında çalıştırılabilmelerine olanak sağlamak olarak belirlenmiş.

3. maddesinde, Türk soylu yabancıların, yasalarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için, özel yasalarda aranan nitelikleri taşımak ve yükümlülükleri yerine getirmek şartıyla, bu Yasa ve Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre, İçişleri ve Dışişleri Bakanlıkları ile diğer ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca izin verileceği düzenlenmiş.

7. maddesinde de, bu Yasaya göre kendilerine izin verilenlerin, izin süresince, ikamet ve çalışma ile ilgili yasaların öngördüğü Türk vatandaşı olma şartından istisna edileceği hükme bağlanmıştır.

2527 sayılı Yasaya dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 3. maddesinde, bu Yönetmelik uyarınca yasalarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen veya Türk vatandaşı olma şartı aranan meslek, sanat ve işlerde Türk soylu yabancıların çalışma veya çalıştırılabilmelerine izin verilebilmesi için İçişleri Bakanlığınca kendilerine ikamet izni verilmiş olmasının gerektiği öngörülmüş.

11. maddesinde ise, "Bu Yönetmelik esaslarına göre, kendilerine çalışma veya çalıştırılabilme izni verilenler, bu izin süresince, sadece Türk vatandaşlarına hasredilen işleri de yapabilirler. Bunlar Doktorluk, Hemşirelik, Avukatlık, Mühendislik gibi meslekleri serbestçe veya kamu veya özel kurum, kuruluş veya işyerlerinde yapabilmek veya memur olabilmek için genel veya özel kanunların aradığı Türk vatandaşı olma şartından istisna edilirler.

Ancak bunlar Türk Silahlı Kuvvetlerinde veya Güvenlik Teşkilatlarında çalıştırılamazlar." kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 3. maddesinin (a) bendinde, avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmanın zorunlu bulunduğu hükme bağlanmış; aynı koşul, Yasanın 16. maddesinde avukatlık stajına kabul için de aranmıştır.

Bakılan uyuşmazlık, Türk soylu yabancıların, Türkiye'de Türk vatandaşlarına hasredilen iş ve meslekleri, özellikle avukatlık mesleğini icra edip edemeyecekleri; dolayısıyla Türkiye'ye anılan nitelikte bir iş/meslek yapmak için gelen Türk soylu yabancılara ikamet izni verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre; kural olarak, Türkiye'de avukatlık, doktorluk gibi belirli mesleklerin icrası Türk vatandaşlarına hasredilmiş olup; Türk vatandaşı olamayanların bu alanlarda çalışma olanakları bulunmadığından, bu alanlarda çalışmak için ikamet ve çalışma izni isteyen yabancıların bu başvurularının reddedilmesi gerektiği açıktır.

Bununla birlikte, Türk soylu yabancılar bu kuralın istisnasını teşkil etmektedir. Zira, 2527 sayılı Yasa, Türk vatandaşlarına hasredilen iş ve mesleklerin Türk soylu yabancılar tarafından da icrasına olanak tanımakta; Türk soylu yabancıları, bu iş ve mesleklerde çalışma koşullarından olan "Türk vatandaşı olma" koşulundan istisna etmektedir. Başka bir anlatımla, 2527 sayılı Yasa, belirli mesleklerin Türk vatandaşlarına hasredilmesine ilişkin mevzuat hükümlerine göre, örneğin 1136 sayılı Yasaya göre "özel yasa" niteliğinde bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Türk soylu, Makedonya uyruklu olan davacının, 1991 yılında 10 yaşında iken Türkiye'ye serbest göçmen olarak yerleştiği; ilk, orta, lise ve yüksek öğrenimini, geçerli ikamet tezkeresine dayanarak Türkiye'de tamamladığı; … Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmasını takiben … Barosunda avukatlık stajı yapmaya başladığı; bu sırada ikamet izni süresinin dolması üzerine, 2527 sayılı Yasa uyarınca çalışma izni başvurusunda bulunmak için ikamet izninin uzatılması istemiyle davalı idareye başvurduğu, başvurusunun reddi üzerine de bakılmakta olan davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde davacının Türk soylu olup olmadığı hususu önem taşıdığından, bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla Danıştay Onuncu Dairesince verilen 17.11.2009 tarih ve E:2009/13017 sayılı ara kararıyla, davacının Türk soylu olduğu hususunda bir duraksama bulunup bulunmadığı sorulmuş; davalı İçişleri Bakanlığı tarafından ara kararına verilen cevapta; 1989 yılında Üsküp Başkonsolosluğunca, davacı ve ailesinin serbest göçmen olarak ülkemize kabul edilip edilmeyeceğinin tespiti için yapılan mülakatta, davacının ve ailesinin Türk asıllı, Türk kültür ve geleneklerine bağlı olduğu, Türkçe konuştukları hususlarının tespit edildiği, bu nedenle ülkemize serbest göçmen olarak kabul edildikleri, dolayısıyla davacının Türk soylu olmasının kuvvetle muhtemel olduğu belirtilmiştir.

Buna göre; yukarıda aktarıldığı üzere, 2527 sayılı Yasa, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na göre "özel yasa" niteliğinde olduğundan, Türk soylu olduğu kanaatine varılan davacının Türkiye'de avukatlık mesleğini icra etmesine -vatandaşlık koşulu bakımından- yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davacının avukatlık mesleğini icra etmek için istediği ikamet izninin, Türkiye'de avukatlık yapamayacağı gerekçesiyle reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, dava konusu işlem tesis edilmeden önce konu hakkında görüşleri istenilen Adalet Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından da, 2527 sayılı Yasaya tâbi Türk soylu yabancıların, 1136 sayılı Yasadaki diğer koşulları taşımaları ve 4817 sayılı Yasa uyarınca çalışma izni almaları kaydıyla avukatlık stajını ve mesleğini yapmalarına "vatandaşlık" bakımından herhangi bir engel bulunmadığı belirtilmiştir.

Öte yandan; davalı idarece, davacının başvurusunun 5682 sayılı Yasanın 8. ve 5683 sayılı Yasanın 7. maddesinde öngörülen meslek harici diğer durumlar (kamu düzeni vb.) çerçevesinde yeniden değerlendirilip, ikamet izni verilmesinin uygun görülmemesi halinde buna göre işlem tesis edilebileceği de tabiidir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince; davacının ikamet izninin uzatılması istemli başvurusunun, Türkiye'de avukatlık yapamayacağından bahisle reddine ilişkin işlemin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmesi gerekirken; 1136 sayılı Yasanın 2527 sayılı Yasaya göre özel yasa olduğu yönünde yorum yapılmak suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.