Danıştay 10. Daire E.2015/435 K.2020/3553

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların, çocuğu olan 2004 yılı doğumlu ….'nin 05/11/2011 tarihinde Konya ili, Seydişehir ilçesi, …Köyü'nde bulunan tahliye kanalına düşmesi sonucunda boğularak hayatını kaybetmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen anne … için 16.236,55 TL, baba … için 15.000,00 TL maddi ve 30.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 91.236,55 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayın meydana geldiği yerin köye yakın olması da dikkate alındığında, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin savcılıkça ve mahkemece düzenlettirilen bilirkişi raporlarıyla birlikte değerlendirilmesinden, davacıların çocuğunun düşmesi sonucunda boğularak ölmesine sebep olan tahliye kanalı çevresinde gerekli güvenlik tedbirlerini almayan davalı idarenin olayda hizmet kusurunun bulunduğu anlaşıldığından, hizmetin kusuru işletilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın davalı idarece tazmin edilmesi gerektiği;

öte yandan, davacıların olay tarihinde 7 yaşında olan çocuğunun üzerinde gözetim ve denetim sorumluluğunu gereğince yerine getirmemesi nedeniyle, olayda davacıların da kusurunun bulunduğu, dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun yanında davacıların da kusurunun bulunduğu (müterafik kusur) dikkate alınarak,

kusur oranlarının belirlenmesi amacıyla yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda, gerekli güvenlik tedbirlerini almayarak davacıların küçük çocuğu …' in vefatına sebebiyet veren davalı idarenin hizmetin kötü işlemesinden dolayı asli derecede olmak üzere % 60 oranında kusurlu olduğu, bakım gözetim ve yetiştirme görevlerini yapmada ihmali bulunan davacıların % 40 oranında kusurlu oldukları tespitlerine yer verildiği, davacıların müterafik kusuru da dikkate alınarak davacı …'nin destekten yoksun kalma zararının 16.236,55 TL olduğu,

davacı …' nin destekten yoksun kalma zararının 14.442,81 TL olarak hesaplandığı ve tebliğ edilmesi neticesinde yapılan taraf itirazlarının raporu kusurlandırıcı nitelikte olmadığı bilirkişi raporu karara esas alınabilecek yeterlikte bulunduğu;

manevi tazminat istemine gelince, olayda olduğu gibi müterafik kusurun bulunduğu hallerde hükmedilecek manevi tazminat miktarı, davacılar tarafından talep edilen manevi tazminat tutarına kusur oranının uygulanması suretiyle değil, meydana gelen olayda uğranılan manevi zararın Mahkemece takdir edilen parasal karşılığına kusur oranının uygulanması suretiyle ve istemle bağlı kalınmak kaydıyla belirlenmesi gerektiği, olayın oluş şekli ve sonuçları dikkate alındığında, 15.000,00'er TL'nin manevi tazminat olarak davacılara ödenmesine karar verilmesinin hukuka uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile anne … için 16.236,55 TL,

baba … için 14.442,81 TL maddi tazminatın ve her davacı için 15.000,00'er TL manevi tazminatın davanın açıldığı 26/11/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat istemleri bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Islah talebi olmamasına rağmen daha fazlasına hükmedildiği, faizin işleyeceği tarih dava dilekçesinde belirtilmediğinden karar tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği, benzer olaylarda idarenin % 50 kusurlu bulunduğu, işbu davada ise müteveffanın devamlı yaşamadığı köyün yabancısı olduğu, daha çok koruma ve gözetim yükümlülüğü olan ebeveynlerin kusur oranlarının en az 70 -80 olması gerektiği, her ne kadar anne yemek yaptığını, baba tarlada olduğunu belirtse de haricen edinilen bilgilere göre ailece mantar toplamaya gittikleri anda olayın gerçekleştiği, bilirkişi raporunun 2 yıl sonra alındığı,

ikamet edilmeyen köy sınırları dışındaki yerlerde idarenin koruma önlemi almasının beklenemeyeceği, işsizlik oranının yüksek olduğu zamanlar yaşanıyorken müteveffanın 18 yaşını doldurur doldurmaz iş bulamayacağı, evlenme sırasındaki düğün ve çeyiz masraflarının, doğum sonrası aylıksız izin, bakıcı gibi masrafların düşülmediği, destek oranlarının yüksek olduğu, manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar çocuğu olan 2004 yılı doğumlu …'nin 05/11/2011 tarihinde Konya ili, Seydişehir ilçesi, … Köyü'nde bulunan ve DSİ Genel Müdürlüğü sorumluluğunda bulunan tahliye kanalına düşmesi sonucunda boğularak hayatını kaybettiği, söz konusu ölüm olayında kusurları bulundukları gerekçesiyle maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olay nedeniyle. Cumhuriyet Savcılığı tarafından yürütülen … sayılı soruşturmada.

2004 doğumlu müteveffanın ailesiyle birlikte Kurban bayramı nedeniyle Konya ilinden …köyüne geldikleri, arkadaşıyla birlikte kanala gitmek isteyen müteveffaya annesinin izin vermemesine rağmen habersiz olarak kanala mantar toplamaya gittiği, ayağı kayarak kanala düştüğü olayda gerekli önlemleri almayan DSİ çalışanları hakkında 4483 sayılı Kanun gereğince soruşturma izni verilmesinin istendiği; söz konusu kanal çevresinde can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla gerekli önlemlerin alındığı, uyarı levhalarının asıldığı, 7 yaşında ve iradesini yönlendiremeyen ve okuma yazması olmayan kişiler açısından levhaların anlam ifade etmediği,

ölüm olayı nedeniyle şube müdürleri hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verildiği; babanın itirazı üzerine soruşturma izni verildiği; bunun üzerine alınan bilirkişi raporunda ise “sulama kanallarının kenarlarına uyarı levhalarının dikildiği, yerleşim yerinden uzak mahalde ise çocukların tek başlarına su kenarına yaklaşıp suya düşmelerinde ihmallerinin olmadığı” tespiti nedeniyle şube müdürleri hakkında her türlü şüpheden uzak yeterli ve kesin delil elde edilemediğinden kovuşturmaya yer olmadığına; anne ve baba hakkında da şahsi cezasızlık nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdarenin, kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve olağandışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukuku ilkelerindendir.

Ancak hizmet kusuru esasına göre idarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilmesi için idarenin yapmakla görevli olduğu kamu hizmetini yerine getirirken hizmetin örgütlenmesinde, denetlenmesinde ve gerekli önlemlerin alınmasında yükümlülüklerini yerine getirmediğinin açıkça belirlenmesi, üçüncü kişi ya da zarara uğrayanın kusuru gibi idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıran ya da azaltan durumların araştırılması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden; Mahkemece tesis edilen ara karar ile …Jandarma İlçe Komutanlığından, köy yerleşim yerinin gösterildiği olay yerinin işaretlendiği kroki istenerek olay yerinin meskun mahalde kalıp kalmadığının sorulması üzerine verilen cevapta; olay yerine en yakın meskenin … köyü sağlık evi olduğu, onun da 500 m uzakta olduğu, köy merkezine normal yoldan 700 m olduğu, meskun mahal içinde olmadığı, köy dışında köy mezarlığının olduğu mevkide bulunduğu ve çevresinde yerleşim yeri bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece karara dayanak teşkil eden kusur yönünden alınan bilirkişi raporunda ise; su kanalının her iki tarafında da köy halkının ekip diktiği arazinin görüldüğü, su kenarlarında insan ve taşıt düşmesini engelleyici hiçbir tedbir bulunmadığı, olay yeri yakınlarında ne zaman konulduğu bilinemeyen bir levhanın bulunduğu, başka bir güvenlik önleminin alınmadığı,

bakım, eğitim, gözetim, yetiştirme ve denetleme görevlerini yapmada ihmali olan ebeveynlerin tali derece olmak üzere % 40 kusurlu oldukları, idarenin ise gerekli güvenlik önlemlerini almayarak hizmetin kötü işlemesinden dolayı asli derece olmak üzere % 60 kusurlu olduğu tespiti üzerine tazminat hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ile anne …' nin destekten yoksun kalma zararının 16.236,55 TL olduğu, baba …' nin destekten yoksun kalma zararının 14.442,81 TL olduğu hesaplanmıştır.

Bu durumda, mahkemece hükme esas alınan kusur bilirkişisi raporunda davalı idareye, gerekli güvenlik önlemleri almadığından % 60 oranında kusur verilmiş ise de; davacıların çocuğunun meskun mahal dışında bulunan sulama kanalına düşerek vefat ettiği, etrafında herhangi bir yerleşim yerinin bulunmadığı,

davalı idarenin gördüğü yatırımların boyutu ve maliyeti ile teknik özellikleri dikkate alındığında yerleşim alanları dışında sulama kanalında gerekli önlemler alınmadığından bahisle DSİ'nin sorumluluğuna gidilemeyeceği, kaldı ki kanal etrafına uyarı levhaları yerleştirdiği ve olay tarihinde 7 yaşında olması nedeniyle, fiziksel, duygusal ve sosyal gelişimini henüz tamamlamamış olan müteveffanın tehlikeli olabilecek koşulları kestirip ortadaki riskleri atlatma yeteneğinin bulunmaması nedeniyle ailenin bakım ve gözetim borcunu tam olarak yerine getirmediği,

bu haliyle davalı idarenin meydana gelen ölüm olayında herhangi bir kusurunun bulunmadığından davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davanın kısmen reddi, kısmen kabulü yönündeki Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdarenin, kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve olağandışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukuku ilkelerindendir.

Meydana gelen olayda; davalı idarenin, köy yerleşik alanının yakınında bulunan ve 7 yaşındaki bir kız çocuğunun ulaşma imkanı olan sulama kanalında koruyucu güvenlik tedbirlerini almamış olması nedeniyle kusurlu olduğu sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi kararının diğer hususlar yönünden incelenmesi gerektiği oyuyla idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı yolundaki Daire kararına katılmıyoruz.