Danıştay 10. Daire E.2016/15893 K.2021/313

Dava konusu istem: Davacıların çocuğu olan ...'ın 14/05/2011 tarihinde Mazıdağı İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince terörist zannedilerek öldürülmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 70.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte ödenmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:.

İdare Mahkemesince; olayın meydana geldiği yerin daha önce terör olaylarının yaşandığı hassas bir bölge olduğu, olayın gece 02.00 sularında yaşandığı ve suç üstü yakalanan maktülün dur ihtarı ve uyarı ateşine rağmen kaçmaya devam etmesi nedeniyle şüphelinin yakalanmasını sağlayacak ölçüde ateş açıldığı gözetildiğinde, olayda jandarmanın silâh kullanma yetkisinin doğduğu sonucuna varıldığından olayın meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunmadığı; davacıların yakınının güvenlik güçleri tarafından, terör örgütü mensubu olmadığı hâlde terörist olduğu değerlendirilerek öldürüldüğü anlaşıldığından,

davacıların uğradıkları maddî zararın "terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle" ortaya çıktığı, bu yüzden söz konusu zararın 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu ve anılan Kanun'un 9/e maddesine göre (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın elli katı tutarındaki nakdi tazminatın davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, maddi tazminat isteminin 24.092,25 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine.

5233 sayılı Kanun'un sadece ilgililerin maddî zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usûlleri düzenlediği, ilgililerin manevî tazminat taleplerinin anılan Kanun kapsamında kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş, nispi karar harcı dahil tüm yargılama giderlerine tarafların haklılık oranına göre hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 5233 sayılı Kanun uyarınca değil, genel hükümler uyarınca tazminat isteminde bulunulduğu ve buna göre karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek, kararın bozulması talep edilmektedir. Davalı idare tarafından, 5233 sayılı Kanun uyarınca ilgililerin kusurlu olarak hareket ettiği dikkate alındığında, idarenin tazmin yükümlülüğü olmadığı, 5233 sayılı Kanun gereğince valiliğe başvuru yapılması gerektiği, idarelerinin harçtan muaf olduğu ileri sürülerek, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın kabul edilen kısmının ve yargılama giderlerine yönelik kısmının bozulması talep edilmektedir.

KARŞI_TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Taraflarca, karşı tarafın temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mardin ili, Mazıdağı ilçesi kırsalında, 14/05/2011 tarihinde gece 02.00 sularında, kobra adıyla anılan zırhlı araçla kablo hırsızlıkları ve terörle mücadele kapsamında devriye görevi yapan Mazıdağı İlçe Jandarma Komutanlığı personelinin, arazide gördükleri dört kişinin megafonla yapılan tüm uyarılara rağmen kaçmaya devam etmeleri ve iki kişinin bunu başarması üzerine görüş açılarında kalan ... ve …'ü zırhlı aracın otomatik silahıyla terörist oldukları düşüncesiyle vurarak öldürdükleri; ...'ın anne ve babası olan davacılar tarafından ise olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerinden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Öte yandan, terör olayları nedeniyle meydana gelen zararların sosyal risk ilkesi gereği tazminini öngören 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör olaylarından doğan zararların tazminine yönelik tam yargı davalarında idari yargı yerlerince 5233 sayılı Kanun dışında sosyal risk ilkesinin uygulanması olanağını ortadan kaldırmıştır.

Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanun ile yasalaşması karşısında, sosyal risk ilkesine dayalı tazmin istemlerinin anılan Kanun ile yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde karara bağlanması zorunludur.

Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebepleri nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmamaktadır.

Bakılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesi istemiyle açıldığından, davacıların uğradıklarını ileri sürdükleri zararın, davalı idarenin hizmet kusuru sonucunda meydana gelip gelmediğinin; uyuşmazlık konusu olayda kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanmasını gerektiren sebeplerin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

Buna göre, uyuşmazlığın çözümünde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına imkan olmadığı gibi, bakılan dava 5233 sayılı Kanun'dan kaynaklanan bir uyuşmazlık niteliğinde de değildir.

Bu itibarla, İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Olayın davalı idarenin sorumluluğu açısından incelenmesi:

Ülkemizin de taraf olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Haklar ve Özgürlükler" başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde "yaşama hakkı" düzenlenmiş, aynı maddenin "b" bendinde usûlüne uygun olarak yakalamak veya usûlüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk hâline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlal edilmiş sayılamayacağı belirlenmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesi, 1. fıkrasında "herkesin yaşama hakkına" sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında "meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır." denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnalarını düzenlemiştir.

Uyuşmazlık konusu olay nedeniyle açılan dava sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile olayda yer alan jandarma personelinin beraatine karar verildiği, bu kararın ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile anılan kişiler hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği, bu kararın temyiz edildiği ve incelenmek üzere dosyanın Yargıtay'da olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu olayda jandarmanın silah kullanma yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı hususu da, ceza soruşturması ve kovuşturması ile ortaya çıkacağından, bu hususa yönelik mahkeme kararları ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği hükümleri dikkate alınmadan karar verilmesinde de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Kararın yargılama giderlerine ilişkin kısmının incelenmesi:

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu Kanun'a bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi bulunduğu. 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu. 15. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı.

16. maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu. 21. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği. 28. maddesinde ise, (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar harcının dörtte birinin peşin, geri kalanının kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi hâlinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden (binde 68,31) oranında nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir. Aktarılan Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68,31 oranında hesaplanacak nispi karar harcının ise tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, İdare Mahkemesince, nispi harç dahil tüm yargılama giderlerine haklılık oranı uygulanması suretiyle hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemektedir. İdarenin harçtan muaf oldukları için aleyhlerine harç niteliğindeki yargılama giderlerine hükmedilemeyeceği iddiasına ise itibar edilmemiştir.

Bu durumda, bozma kararı üzerine verilecek kararda belirtilen hususun dikkate alınması gerekmektedir.