Danıştay 10. Daire E.2016/2775 K.2021/4164

Davanın_konusu

16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ'in 2. maddesi ile değiştirilen 2010/1 sayılı Tebliğin eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin, "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." şeklindeki ikinci cümlesi ve "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." şeklindeki ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından;

-Dava konusu B.3.4. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi yönünden; mevzuatı gereği savunma hakkının kullanılması için avukatın yardımının şart olmadığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca, birey savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi gereği bireyin avukatını seçme hakkının bulunduğu, Anayasanın 48. maddesi gereği herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesi gereği avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği,

-Aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresi yönünden; bu düzenlemenin de, Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı olduğu ve hekimin avukatını belirleme özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığı,

iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından;

-Dava konusu B.3.4. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi yönünden; sigortalı aleyhine açılan davada, sorumluluk davaları bakımından daha deneyimli olan ve finansal ölçeği daha geniş olan sigorta şirketinin seçeceği avukata vekâlet verilmesinin öngörüldüğü, böylece en başta sigortalının haklı menfaatlerinin daha etkin düzeyde korunmasının amaçlandığı,

sigortalı tarafından belirlenen avukatın vekâlet ücretinin sigortacı tarafından ödenmesi isteniyorsa sigortacının belirlediği avukata vekalet verilmesi gerektiği, sigortalının dilerse sözleşme özgürlüğü dahilinde kendisinin de ayrıca bir avukata vekâlet verebileceği, ancak bu avukatın vekâlet ücretinin şirketten talep edilemeyeceği, sorumluluk sigortasında, sigortalı ve sigortacının menfaatlerinin ortak olduğu, avukatın hekimin müdafaasını yaparken gerek hekimin gerekse şirketin haklı menfaatlerini koruduğu,

-Aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresi yönünden; getirilen bu madde ile sanığın izni şartı konularak sigortacının da savunmaya yardım etmesinin sağlandığı, madde ile amaçlananın, ceza muhakemesi anlamında davaya müdahil olma değil, sigortalının sağlıklı ve yeterli savunma yapması noktasında sigortacı tarafından kendisine destek verilmesi olduğu, sigorta şirketi tarafından, sigortalının konusunda deneyimli avukatlara ulaşmasının ve seçilen avukatın giderlerinin sigortacı tarafından ödenmesinin sağlandığı,

ancak bu maddenin sigorta sözleşmesi kapsamında geçerli olduğu, sigortalının dilerse sözleşme özgürlüğü dahilinde kendisinin de ayrıca bir avukata vekâlet verebileceği, ancak bu avukatın vekâlet ücretinin şirketten talep edilemeyeceği,

belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ"in 2. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna (Ek: 21/01/2010-5947/8 md.) eklenen Ek 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır..." hükmü, beşinci fıkrasında da, "Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlere dayanılarak, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası primine yapılacak kurum katkısına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 21/07/2010 günlü, 27648 sayılı Resmi Gazete'de "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)" yayımlanmıştır.

Anılan Tebliğde değişiklik yapılmasına ilişkin 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğin 1. maddesi ile 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları"nın "A.1.

Sigortanın Konusu" başlıklı bölüme ikinci paragraftan sonra gelmek üzere, “Bu sigorta, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin harcamaları Genel Şartların Sigortalıya Yardım başlıklı B.3.4 maddesi kapsamında temin eder.” hükmü eklenmiş. 2. maddesi ile de, “Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur.

Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder. Sigortalı aleyhine cezai kovuşturmaya geçilmesi halinde, sanığın izni ile sigortacı da savunmaya iştirak eder.

Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder. Sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren onbeş gün içinde onay verilmemişse, sigortacıya karşı geçersizdir; sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. Sigortacı, sulhe bağlı usulüne uygun yapılmış giderleri ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

Mevzuatımızdaki düzenlemelere göre, savunma hakkının kullanılabilmesi için avukatın yardımı şart değildir. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiş; Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde de, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir" denilmek suretiyle yukarıda değinilen hususa vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca birey, savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerekmektedir. Savunma hakkının olmazsa olmazı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de belirtildiği üzere bireyin avukatını serbestçe belirleme hakkıdır.

Anayasanın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahip olduğu, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26. maddesinde, tarafların,

bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163. maddesinin birinci fıkrasında ise, Avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği hükümlerine yer verilmiş olup, sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.

Bu durumda, Anayasa uyarınca sözleşme özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla mümkün olabilmesi karşısında, anılan Tebliğ düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesi Anayasada güvence altına alınan sözleşme hürriyetine aykırı olup; Yasadan kaynaklı bir hak olan bireyin avukatını serbestçe belirlemesi hakkının Tebliğ ile ortadan kaldırılması sonucunu doğuran düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe tutarı ile sınırlı olduğu, poliçe tutarını aşan kısım yönünden sigortalı ile sigortacının menfaatlerinin çatışabileceği, sigortalı ile sigorta şirketinin ileride hasım konumunda olmaları ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, sigortalının, sigortacının göstereceği avukata vekâlet vermek zorunda bırakılması ve sadece bu durumda sigortalının avukatına ilişkin giderlerin ödeneceği yolundaki düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ hükümlerinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

21/07/2010 tarihli ve 27648 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'in ekinde yer alan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "Sigortaya Yardım" başlıklı B.3.4. maddesinde 16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 2. maddesi ile değişiklik yapılmıştır.

Anılan değişikliğin ardından davacı tarafından, Tebliğin eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." şeklindeki ikinci cümlesi ve "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." şeklindeki ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 5947 sayılı Kanun'la eklenen ek 12. maddesinde; "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçelerinden ödenir.

Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.

Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır.

Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta primi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair malî haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz.

Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir.

Bu maddedeki zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince sigortası yaptırılmayan her kişi için beşbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme dayanılarak, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası primine yapılacak kurum katkısına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 21/07/2010 tarihli ve 27648 sayılı Resmî Gazete'de 2010/1 sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1) yayımlanmıştır.

16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ'in 1. maddesi ile, 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları"nın "A.1.

Sigortanın Konusu" başlıklı bölümüne ikinci paragraftan sonra gelmek üzere, “Bu sigorta, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin harcamaları Genel Şartların Sigortalıya Yardım başlıklı B.3.4 maddesi kapsamında temin eder.” hükmü eklenmiş. 2. maddesi ile de söz konusu Genel Şartların "Sigortalıya Yardım" başlıklı B.3.4. maddesi “Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur.

Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder.

Sigortalı aleyhine cezai kovuşturmaya geçilmesi halinde, sanığın izni ile sigortacı da savunmaya iştirak eder. Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder. Sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren onbeş gün içinde onay verilmemişse, sigortacıya karşı geçersizdir; sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. Sigortacı, sulhe bağlı usulüne uygun yapılmış giderleri ödemekle yükümlüdür.” şeklinde değiştirilmiştir.

Dava konusu düzenlemelerin incelenmesi:

Mevzuatımızdaki düzenlemelere göre, savunma hakkının kullanılabilmesi için avukatın yardımı şart değildir. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiş; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde de, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir." denilmek suretiyle yukarıda değinilen hususa vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca birey, savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerekmektedir. Savunma hakkının olmazsa olmazı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de belirtildiği üzere bireyin avukatını serbestçe belirleme hakkıdır.

Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahip olduğu, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği.

Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163. maddesinin birinci fıkrasında ise, Avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği hükümlerine yer verilmiş olup, sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.

Bu durumda, Anayasa uyarınca sözleşme özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla mümkün olabilmesi karşısında, anılan Tebliğ düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesi, Anayasada güvence altına alınan sözleşme hürriyetine aykırı olduğu gibi, Kanundan kaynaklı bir hak olan bireyin avukatını serbestçe belirlemesi hakkının da ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğundan, dava konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe tutarı ile sınırlı olduğu, poliçe tutarını aşan kısım yönünden sigortalı ile sigortacının menfaatlerinin çatışabileceği, sigortalı ile sigorta şirketinin ileride hasım konumunda olmaları ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, sigortalının, sigortacının göstereceği avukata vekâlet vermek zorunda bırakılması ve sadece bu durumda sigortalının avukatına ilişkin giderlerin ödeneceği yolundaki düzenlemelerin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu açıktır.

Nitekim aynı düzenlemelerin iptali istemiyle açılan davada Dairemizce verilen 21/11/2019 tarih ve E:2019/7032 K:2019/8575 sayılı karar ile dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiş; bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07/06/2021 tarih ve E:2020/1440 K:2021/1177 sayılı kararıyla reddedilmiş, söz konusu karar onanarak kesinlemiştir.