Danıştay 10. Daire E.2016/6034 K.2020/3051

Masözlük mesleğini icra eden davacı tarafından, evine müşteri kılığında gelen polis memuru tarafından delil üretilmeye çalışıldığı, fuhuşa aracılık ettiğine dair tespit olmadığı, zorla hastaneye sevkedildiği, oturduğu evinin 3 ay süre ile mühürlendiği, Fuhuşla Mücadele Tüzüğünün 95. ve 104. maddelerinin Anayasaya ve AİHS'ye aykırı olduğu, izinsiz fuhuşun tanımının, koşullarının Tüzükte belirtilmediği, görevlinin subjektif algısına bırakıldığı, bu yönüyle maddenin idari işlemin ölçülü, objektif ve öngörülebilir olma ilkesine aykırı olduğu, barınma hakkının elinden alındığı, özel hayata saygı ve mahremiyet hakkının ihlal edildiği,

madde düzenlemesi ile fuhuşun önlenmesi amacı arasında orantısızlık bulunduğu, takdir hakkının keyfi ve ölçüsüzce kullanılmasının sözkonusu olduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından gizli soruşturmacı eliyle delil elde etmenin adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiğine karar verildiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Tüzüğün, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'na uygun olarak yürürlüğe konulduğu, genel kadın olgusunun devlet tarafından tanınan bir meslek olduğu ancak belirli kurallar dahilinde yapılması gerektiği, bu alanda denetimin zorunluluk arzettiği, birey ve toplum yönünden sağlık, çalışma hakları, asayiş ve genel ahlak gibi çok boyutlu olan konuya ilişkin düzenleme yapıldığı, düzenlemenin kamu yararına uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava; davacının sahibi olduğu evin üç ay süre ile kapatılmasına ilişkin 24/06/2015 gün ve 66 sayılı, ... İlçesi Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Komisyonu Başkanlığı Kararına dayanak alınan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 95 ve 104'üncü maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7'nci maddesinin 1'inci ve 4'üncü fıkralarına göre, ilan tarihinden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarinten sonra davaya konu edilebilmeleri, ilgililer hakkında uygulama işlemi yapılmış olması; bireysel işlemin ise, birlikte dava konusu yapıldığı düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bulunması gerekmekle birlikte.

Danıştay Başsavcılığının 10.02.2020 gün ve 2016/6034 sayılı istem yazısıyla, davacının sahibi olduğu evin üç ay süre ile kapatılmasına ilişkin ...

İlçesi Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Komisyonu Başkanlığının 24/06/2015 gün ve 66 sayılı kararının dava konusu yapılıp yapılmadığı davacının vekilinden sorulmasına rağmen, bu konuda henüz bir cevap verilmediğinden, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Öte yandan. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1’inci maddesinde.

“Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” denilmiş, 128’inci maddesinde, “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tespit ve yine müştereken tatbik ederler.

Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.” hükmü yer almış, 129’uncu maddesinde zührevi hastalıklarla mücadelede genel esaslar belirlenmiş, 130’uncu maddesinde ispirtolu içkilerle ilgili yasak vurgulanmış, 131’inci maddede de sağlık bedeli konusunda belediye ve umumi kadınların sorumluluğu vurgulanmış, 132’nci maddesinde umumi kadınlara müteallik gerek ahlaki ve gerek intizamı kontrollerden kimlerin sorumlu olduğu açıklanmıştır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 128’inci maddesi gereğince hazırlanan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü 19/04/1961 gün ve 10786 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup; sonraki tarihlerde de bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.

30/03/1961 günlü, 5/984 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 95’inci maddesinde. "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104’üncü maddeye göre işlem yapılır." ve 104’üncü maddesinde de. "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96’ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyla üç ayı geçmemek üzere kapatılır." denilmektedir.

Yukarıda yer verilen hükümlerden, “genel kadın” olgusunun devlet tarafından tanınan bir meslek olmakla birlikte, bu mesleğin de her türlü meslek gibi devletin belirli kurum ve kuruluşlarının belirlediği kurallar ve denetimleri altında yapılması gerektiği, fuhuş nedeniyle bulaşabilecek olan zührevi hastalıkların ortaya çıkmasını, yayılmasını ve bu yüzden kamu düzeninin, sağlığının ve ahlakının bozulmasını önlemek amacıyla kurallara uygunluğun denetiminin ayrıntılı bir biçimde yapılmasının ve yaptırımlara bağlanmasının zorunluluk olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu alanda, izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulmasında ve bu yerler hakkında komisyonca 104’üncü maddeye göre işlem yapılmasında, üç ayı geçmemek üzere mühürlenmesinde, Tüzüğün genel amacına, kanuna ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/09/2020 tarihinde, davacı vekili Av. ...'un geldiği, davalı idare vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:”

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Bakılan dava, davacının oturduğu evin gizli fuhuş yapıldığından bahisle üç ay süre ile kapatılmasına ilişkin 24/06/2015 tarih ve 66 sayılı ... İlçesi Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Komisyonu Başkanlığı Kararına dayanak alınan, Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95 ve 104. maddelerinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin İçişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı'nın tekrar hasım konumuna alınmasına ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 1. maddesinde.

“Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” hükmüne yer verilmiş, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 128. maddesinde, “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tespit ve yine müştereken tatbik ederler.

Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.” hükmü yer almış, 129. maddesinde zührevi hastalıklarla mücadelede genel esaslar belirlenmiş, 130. maddesinde ispirtolu içkilerle ilgili yasak vurgulanmış, 131. maddede de sağlık bedeli konusunda belediye ve umumi kadınların sorumluluğu vurgulanmış, 132. maddesinde umumi kadınlara müteallik gerek ahlaki ve gerek intizamı kontrollerden kimlerin sorumlu olduğu açıklanmıştır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 128. maddesi gereğince hazırlanan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü 19/04/1961 tarih ve 10786 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup; sonraki tarihlerde de bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.

30/03/1961 tarih ve 5/984 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 95. maddesinde. "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104’üncü maddeye göre işlem yapılır." ve 104. de.

"Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96. maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyla üç ayı geçmemek üzere kapatılır." düzenlemelerine yer verilmiştir."..."

Dava Konusu Tüzüğün İncelenmesi: 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun yukarıda yer verilen 128. maddesinde, genel evler ve bunlara benzer yerlerde yürütülen faaliyetin niteliğinin kamu düzenini ve genel sağlığı doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle, fuhuş yerlerinin tanımlanması ve sınırlandırılması, bu yerleri işletenlerin ve bu yerlerde yürütülen faaliyetlerin tabi olacağı kuralların tüzükle belirlenmesi yolu benimsenmiş ve fuhuş yüzünden bulaşan hastalıkların önlenmesi amaçlanmıştır.

Anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün bir bütün olarak değerlendirilmesinden, genel kadınlığın ve genel ev işletmeciliğinin belirli kurallar ve denetimler altında yapılması gerektiği, bu alandaki iş, işlem ve faaliyetlerin Devletin belirli kurum ve kuruluşlarınca yapılacağı, fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılması ve bu yüzden kamu sağlığının ve dolayısıyla kamu düzeninin bozulmasını önlemek açısından denetimin eksiksiz yapılabilmesi için bu alanın ayrıntılı bir şekilde Tüzükle düzenlendiği,

Devletin bu alanı hem birey, hem işletme, hem de toplumsal boyutuyla ele alarak Tüzükle ayrıntılı bir biçimde düzenlemek suretiyle gerekli tüm tedbirleri almayı amaçladığı, ayrıca toplum sağlığı, kamu düzeni ve genel ahlakı koruyabilmek adına sıkı kurallar getirildiği sonucuna varılmaktadır.

Dava konusu düzenleme ile izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılacağı, bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunularak, bu yerlerin, komisyonca alınan kararla 104’üncü maddeye göre üç ayı geçmemek üzere kapatılacağı kurala bağlanmıştır.

Devlet, genel ev işletmeciliği alanında faaliyet gösterilmesini yasal düzenlemeler ile sağlayarak ve kişilerin mevzuatta belirlenen koşullara uygun davranmaları halinde faaliyetin sürdürülmesini güvence altına alarak çalışma özgürlüğüne ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

Toplumsal yaşamda kimi faaliyet alanlarının kamu düzenini, genel sağlığı ve genel ahlakı korumak amacıyla yasayla tanımlanıp sınırlandırılması mümkün olduğu gibi; faaliyetin konusu ve niteliği itibariyle yapılacak tanım ve sınırlandırmaların yasayla çıkarılması öngörülen tüzükle de yapılabileceğinin kabulü gerekir.

Davacı tarafından faaliyet yürütülürken, önceden konulmuş kurallara riayet edilmediği değerlendirilerek, kamu düzenini, genel sağlığı ve genel ahlakı korumak amacıyla, birey ve toplum yönünden sağlık, çalışma hakları, asayiş, genel ahlak gibi pek çok boyutu bulunan bir faaliyete ilişkin olarak yapılan düzenleme ile davacının çalışma özgürlüğünün, özel hayata saygı ve barınma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan; 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 128. maddesinde, umumi evler ve bunlara benzer yerlerin Tüzükle tarif ve tahdit olunacağının hükme bağlanmış olması nedeniyle, Kanun'un verdiği yetki çerçevesinde yapılan dava konusu düzenlemede bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.