Danıştay 10. Daire E.2017/2979 K.2022/1566

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şırnak J. Komd. Öz. Hrk. K.lığı emrinde uzman çavuş olarak görev yaparken 28/05/2004 tarihinde katılmış olduğu operasyonda bölücü terör örgütü mensuplarıyla çıkan çatışmada yaralandığı, bu olay nedeniyle bir süre tedavi gördüğü ve sonrasında görevine devam ederek bir çok terörle mücadele operasyonuna katıldığı,

bu operasyonlar ile diğer asayiş görevlerinin kendisinde yarattığı travma sebebiyle, son olarak Muş İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapmaktayken, hakkında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca düzenlenen 03/06/2015 tarihli raporla "TSK'da görev yapamaz" kararının verildiği ve görevinden ayrılmak zorunda kaldığı ileri sürülerek çalışma gücünü ve mesleğini tamamen kaybetmesinden kaynaklanan zararın karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince; davacının 23. J. Snr. Tüm. K.lığı J. Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı emrinde görevliyken 28/05/2004 tarihinde Dağkonak Köyü Burgali Tepe Üs Bölgesinde yürütülen operosyon sırasında bölücü terör örgütü mensuplarıyla çıkan çatışmada yaralandığı, ancak 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca idari müracaat için öngörülen bir ve beş yıllık hak düşürücü süreler geçtikten sonra 21/10/2015 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, bu nedenle bir yıl içinde yetkili makama müracaat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, travma sonrası stres bozukluğu rahatsızlığının askerliğin sebep ve tesiri altında gerçekleştiğinin GATA tarafından 21/01/2016 tarihinde düzenlenen rapor ile tespit edildiği, bu rahatsızlığından dolayı 03/06/2015 tarihinde düzenlenen raporla "TSK'da görev yapamaz" kararı verilmesiyle dava konusu zararın ortaya çıktığı, görülmekte olan davanın süresinde açıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kapatılmasıyla Danıştaya ve İdare Mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1- Davacının, Şırnak J. Komd. Öz. Hrk. K.lığı emrinde uzman çavuş olarak görev yaparken 28/05/2004 tarihinde katılmış olduğu operasyonda bölücü terör örgütü mensuplarıyla çıkan çatışmada vücudunun çeşitli bölümlerine isabet eden şarapnel parçaları sonucunda yaralandığı, bu olay nedeniyle üç gün hastanede tedavi görüp 31/05/2004 tarihinde yirmi gün istirahat verilerek taburcu edildiği ve sonrasında görevine devam ettiği, ayrıca davacıya bu olay nedeniyle 10/02/2005 tarihinde 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un 3. maddesi kapsamında 5.741,00 TL nakdi tazminat ödendiği,

2- Tedavi sonrası iyileşmesinin ardından 02-06/02/2006 tarihleri arasında Gabar Dağı Yağızoymak bölgesinde bölücü terör örgütü mensuplarına karşı düzenlenen operasyon ile birlikte bir çok terörle mücadele operasyonuna katıldığı, bu operasyonlar ile diğer asayiş görevlerinin kendisinde yarattığı travma sebebiyle, son olarak Muş İl Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapmaktayken, 24/06/2014 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca hakkında düzenlenen sağlık raporuyla "Travma sonrası stres bozukluğu" teşhisi konulup iki ay hava değişimi verildiği,

hava değişimi süresi bittikten sonra düzenlenen 25/08/2014, 17/12/2014 ve 11/03/2015 tarihli raporların tamamında "Travma sonrası stres bozukluğu" tanısı ile hava değişimi kararının tekrarlandığı, son hava değişiminden döndükten sonra yapılan tetkikler neticesinde düzenlenen 03/06/2015 tarihli raporla "Travma sonrası stres bozukluğu (KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ)" teşhisiyle birlikte ilk kez "TSK'da görev yapamaz" kararının verildiği ve göreviyle ilişiğinin kesildiği,

3- Askerlik görevinin sebep ve tesiri ile çalışma gücünü ve mesleğini tamamen kaybetmesinden kaynaklanan zararlarının karşılanması için, 21/10/2015 tarihinde kayıtlara giren 16/10/2015 tarihli dilekçeyle Jandarma Genel Komutanlığına yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi üzerine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle 28/12/2015 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan,

tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, zarara neden olduğu ileri sürülen eylem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurmaları, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan maddeler uyarınca idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebiyle tam yargı davası açılabilmesi için, zarara sebep olan eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın kesin olarak ortaya çıkması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Dolayısıyla zarara sebep olan eylemin idariliği ile yol açtığı zarar bazen eylemin yapılmasıyla veya olayın gerçekleşmesiyle birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme, kesin sağlık raporları ve hatta ceza yargılaması sonucu da ortaya çıkabilmektedir.

Esasen, idari eylemin tamamlandığı ve zararın tam olarak ortaya çıktığı tarih dikkate alınmadan 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen bir ve beş yıllık sürenin hesaplanması, bazı hallerde dava açma hakkının kullanılamaması sonucunu doğuracaktır. Zararın ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldırır biçimde süre hesabı yapılmasının ise hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu nedenle; ancak, zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli, yeterli hal ve şartların öğrenilmesi halinde zararın öğrenilmiş sayılacağının kabulü gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, davacının 28/05/2004 tarihinde Dağkonak Köyü Burgali Tepe Üs Bölgesinde yürütülen operosyon sırasında bölücü terör örgütü mensuplarıyla çıkan çatışmada yaralandığı ifade edilmek suretiyle, bu olaydan 11 yıl sonra davalı idareye başvurulduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmişse de; davacının vücudunun muhtelif bölgelerine isabet eden şarapnel parçaları sonucu yaralandığı ilgili dönemde düzenlenen ve dosya içeriğinde yer alan hiçbir raporda ruhsal bir rahatsızlıktan bahsedilmediği,

mezkur olay sonrasında taburcu olup uzun süre görevine devam ettiği ve çok daha sonra ruhsal bir rahatsızlık olan travma sonrası stres bozukluğu teşhisi neticesinde askerlikle ilişiğinin kesildiği, davacının da bütün görev süresi boyunca katıldığı operasyonlar ve yaptığı faaliyetler sonucu ortaya çıkan ruhsal rahatsızlığı nedeniyle çalışamamaktan dolayı gelir kaybına uğradığını belirttiği dikkate alındığında, davacının tazminat talebine neden olan zararının kaynağının 2004 yılındaki fiziksel rahatsızlığı olmadığı;

hakkında düzenlenen 03/06/2015 tarihli rapor ile "kronikleşen travma sonrası stres bozukluğu" olarak tanımlanan ve rapor tarihi itibarıyla kesinleşen ruhsal rahatsızlığından dolayı göreviyle ilişiğinin kesilmesi nedeniyle çalışma gücünü ve mesleğini tamamen kaybetmesinden kaynaklanan zararının tazminini istediği anlaşılmaktadır.

Bu açıdan, Anayasa Mahkemesince de kabul edilen Dairemizin yerleşik içtihadı açısından, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde öngörülen bir ve beş yıllık sürenin hesabında, idari eylemin tamamlandığı ve zararın tam olarak ortaya çıktığı tarihin dikkate alınması gerektiğinden, davacı hakkında dosyada bulunan belgelerden anlaşıldığı kadarıyla, her ne kadar travma sonrası stres bozukluğu teşhisi ilk olarak 24/06/2014 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca düzenlenen sağlık raporuyla konulmuşsa da, bu rapor ve sonrasında düzenlenen üç raporda sadece hava değişimi kararı verilmişken,

03/06/2015 tarihli rapor ile "Travma sonrası stres bozukluğu (KRONİK NİTELİK KAZANMIŞ)" teşhisiyle birlikte ilk kez "TSK'da görev yapamaz" kararının verildiği ve göreviyle ilişiğinin kesildiği, başka bir ifadeyle travma sonrası stres bozukluğu rahatsızlığının kronikleştiği ve artık davacıyı askerliğe elverişsiz hale getirdiği görüldüğünden, zararın tüm boyutlarıyla, tam olarak ortaya çıktığı tarih olarak 03/06/2015 tarihli raporun esas alınması ve dava açma süresinin buna göre hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden, 03/06/2015 tarihli raporun ne zaman onaylandığı ve davacının hangi tarih itibariyle görevine son verildiği anlaşılamamakla birlikte, davacının 21/10/2015 tarihinde davalı idareye başvurduğu görüldüğünden, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde düzenlenen 1 yıllık sürenin başlangıcı açısından 03/06/2015 tarihi esas alınsa dahi, 28/12/2015 tarihinde açılan davanın süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden, aksi yönde değerlendirme yapılarak davanın süre aşımı yönünden reddine dair verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

(X)-KARŞI OY

Temyizen incelenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin 09/03/2016 günlü; E:..., K:... sayılı kararı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davacının temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.