Danıştay 10. Daire E.2018/119 K.2022/5251

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından; İzmir ili, Konak ilçesi, … Sokak No:… adresinde masaj salonu olarak faaliyet gösteren iş yerinde fuhuş yapıldığının tespit edildiğinden bahisle iş yerinin (90) doksan gün süreyle kapatılmasına ilişkin Konak İlçesi Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; masaj salonunun kapatılmasına dayanak alınan görevli polis memurunun ifadesinin iş yerinin anılan Tüzüğün 95. ve devamı maddelerinde öngörüldüğü şekilde kullandırıldığını kanıtlayacak bilgi ve belge içermediği,

söz konusu masaj salonunda fuhuş yapıldığına ilişkin başkaca herhangi bir tespite yer verilmediği ayrıca anılan yerde fuhuşa aracılık edildiğine ilişkin olarak açık ve somut bir şekilde tutanak, bilgi ve belgelerin bulunmadığı ve fuhuşa aracılığın iş yeri yönetimi ve çalışanlarının bilgileri dahilinde yapıldığının ortaya konulamadığının anlaşılması karşısında tesis edilen işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuatın verdiği yetkiye istinaden kamu düzeninin ve toplumun huzurunun sağlanabilmesi amacıyla tesis edildiği ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

.

Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği ekiplerince düzenlenen 02/11/2016 tarihli olay tutanağında; gazete haberlerinde masaj salonu adı altında fuhuş ve müşterilere şantaj yapıldığına ilişkin yayın yapılması üzerine, İzmir İlinde faaliyet gösteren masaj salonlarına yönelik çalışma kapsamında Bayraklı Cumhuriyet Savcılığı tarafından, müşteri gibi masaj salonlarına gidilerek tespit yapılması talimatının verildiği, dava konusu iş yerine saat 20.10 sıralarında görevli memur tarafından müşteri kılığında giriş yapıldığı, kimlik tespiti sonradan ... olarak yapılan şahsın görevliyi karşılayarak masaj ücretinin 100,00 TL olduğunu söylediği,

ne tür masaj istediğini ve ayrıca yukarıda masajı yapacak bayana ne kadar ödeyeceğini sorduğu, görevli tarafından ne kadar istenilirse ödeneceğinin belirtildiği, masaj odasında kimlik tespiti sonradan ... olarak yapılan şahsın bir süre görevliye masaj yaptıktan sonra 50,00 TL, 100,00 TL, 150,00 TL karşılığında fuhuş teklifinde bulunduğu, bunun üzerine memurun polis kimlik kartını göstererek, diğer görevlilere haber vermesi üzerine masaj salonuna intikal edildiği, içeride bulunan mesul müdür ... ile masöz ...'nin kimlik tespitlerinin yapıldığı, iş yerinin şirket adına ruhsatlı olduğu,

ilgililerin masözlük belgeleri, kan kartları ve hijyen belgelerinin olmadığının tespit edildiği, konu ile ilgili nöbetçi Cumhuriyet Savcısına bilgi verildiğinde mesul müdürün fuhşa teşvik, aracılık veya zorlama suçundan şüpheli, fuhuş teklifinde bulunan masözün mağdur, diğer masözün ise bilgi sahibi olarak ifadesinin alınması yönündeki talimatı üzerine ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği beyan edilmiş, bu tutanak polis memurları tarafından imzalanmış, mesul müdür ile masözler ise imzadan imtina etmişlerdir.

Ahlak Büro Amirliğinde mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulan ... isimli şahsın; üç haftadır iş yerinde masöz olarak çalıştığını, 02/11/2016 tarihinde saat 20.10'da bir erkek müşterinin geldiğini, iş arkadaşı ... isimli şahsın kısa masaj için 100,00 TL talep ettiğini, müşterinin parayı vermesinin ardından birlikte masaj odasına çıktıklarını, bir süre masaj yaptıktan sonra müşterinin ekstra olup olmadığını sorduğunu, kendisinin olmadığını, hatta yasak olduğunu söylediğini, ardından müşterinin peştemalını çıkardığını ve kendisi odadan çıkmak üzereyken bir dakika diye seslendiğini, polis tanıtma kartını gösterdiğini,

masaj odasında telefonla görüştüğünü, bir müddet bekledikten sonra aşağıya indiklerini, diğer sivil giyimli polisler ile birlikte ahlak büroya getirildiklerini; bilgi sahibi sıfatıyla ifadesine başvurulan ... isimli şahsın.

01/10/2016 tarihinden beri iş yerinde masöz olarak çalıştığını, asgari ücret ile masaj başına 20,00 TL prim aldığını, müşterileri genelde mesul müdür ...'nin karşıladığını, masözlerin sırayla çalıştığını ancak daha önce gelen müşteri ise masöz seçebildiğini, olay günü saat 19.45 sıralarında iş yerine gelen birine masaj yaparken arkadaşı ...'nın bir başka müşteriye masaj yaptığını, bir süre sonra saat 20.30 sıralarında polislerin gelerek fuhuş yapıldığının tespit edildiğini söylediklerini; bilgi sahibi olarak ifadesine başvurulan ... isimli şahsın;

yaklaşık iki aydır iş yerinde masöz olarak çalıştığını, maaşının iş yeri sahibi ... tarafından asgari ücret olarak ödendiğini ve masaj başına 20,00 TL prim aldığını, masaja gelenleri ...'nin karşıladığını, müşterinin istediği masözle seansa girebildiğini, müşterilerden ekstra ücret veya muamele talep edilmediğini, 02/16/2016 tarihinde saat 20.10 sıralarında bir erkek şahsın gelip masaj yaptırmak istediğini söylediğini, daha önce masaj salonuna gidip gitmediğini sorduğunu, Bursa'da gitmiş olduğunu, orada ücretin 100,00 TL olduğu cevabını aldığını,

normalde ücretin 120,00 TL olduğunu ancak şahıs ilk defa geldiğinden lokal masaj olması kaydıyla 100,00 TL olabileceğini teklif ettiğini, patronu ... rahatsızlığından dolayı mutfakta dinlenmekte olduğundan parayı kendisinin teslim alıp kasaya bıraktığını, aradan 15-20 dk geçtikten sonra polislerin geldiğini, polislere seri numarası alınmış 100,00 TL'yı teslim ettiğini; fuhşa teşvik, aracılık ve zorlama suçunun şüphelisi olarak ifadesine başvurulan ... isimli şahsın;

iş yerinin işletmecisi olduğunu, toplamda 4 masöz çalıştığını, iş yerinin kendisine ait olduğunu, 02/11/2016 tarihinde saat 20.30 sıralarında iş yerinin dinlenme odasında dinlenmekteyken bir çalışanının gelip ahlak büro ekiplerinin geldiğini bildirdiğini, görevlilerle selamlaştığını, istenilen evrakı taktim ettiğini, görevlilerce iki masözün belgelerinin geçerli olmadığının belirtilmesi üzerine ...'ye ait eğitimci belgesini sunarak diğer iki masözü stajyer olarak çalıştırabileceğini izah ettiğini, iş yerinde kesinlikle fuhuş olayına müsade etmediğini, bu konuda gerekli ikazları zaman zaman yaptığını,

iş yerinde hem bayan hem erkek müşterilere hizmet verildiğini, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği görülmektedir.

… İlçesi Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile aynı adreste daha önce de fuhuş sebebiyle işlem yapıldığı belirtilerek iş yerinin (90) doksan gün süreyle kapatılmasına karar verilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 19. maddesinde bu tüzükte geçen fuhuş yerleri tabirinin genelev, birleşme yerleri ve tek başına yapılan evleri kapsadığı belirtilmiş.

91. maddesinde, bu Tüzükte fuhuş yerleri hakkında konulan kapatma cezasından maksadın, Tüzükte yazılı süre içinde bu yerlerin mühür altında kapalı bulundurulması ve evi işletenlerin yine bu sürede her nerede olursa olsun sanatlarını yapmaktan men edilmesi olduğu.

96. maddesinde, otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı, 95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesislerin ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılacağı.

104. maddesinde ise; usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tespit edilen 95 ve 96. maddelerde yazılı mahallerin komisyon kararı ile 3 ayı geçmemek üzere kapatılacağı hükmü getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren iş yerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için, bu yerlerde, genel kadınlara sanat icra etme imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesi gerekmektedir. Buna göre, Tüzüğün 96. maddesinde sayılan iş yerlerinin, yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından, iş yeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları açıktır.

Öte yandan, anılan mevzuat hükümleri ile sadece gizli fuhuşu cezalandırmak değil, aynı zamanda fuhuş yapılan mekanlarda ortaya çıkabilecek zührevi hastalıkların önlenmesi de amaçlanmaktadır. Dolayısıyla Tüzük kapsamında alınan iş yeri kapatma kararı, bir ceza olduğu kadar tedbir niteliği de taşımaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, gazete haberlerinde masaj salonu adı altında fuhuş ve müşterilere şantaj yapıldığına ilişkin yayın yapılması üzerine gerçekleştirilen denetimlerde Konak Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği ekiplerince suçüstü yapılarak düzenlenen, iş yeri sorumlusu ve adı geçen kadınlar tarafından aksi yönde ifade verilip imzadan imtina edilmekle birlikte denetime katılan polis memurlarınca imzalı bulunan tutanakla, iş yerinde fuhuş yapılmak üzere pazarlık yapıldığı hususu saptanmış bulunmaktadır.

Nitekim, dava konusu iş yeriyle aynı adreste, farklı bir yönetici ve işletme adı altında 2014 yılında da gizli fuhuş yapıldığının tespit edildiğinden bahisle işlem tesis edildiği, bu işleme karşı dava açılmadığı, ayrıca işbu uyuşmalıkta adı geçen yönetici (...) idaresinde, farklı işletme adı altında faaliyet gösteren aynı adresteki iş yeri hakkında Komisyonun … tarih ve … sayılı kararı ile (90) doksan gün süreyle kapatma işlemi tesis edildiği, bu işlemin iptali için açılan davada ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın bu kararın kesinleştiği görülmektedir.

Bu durumda; işletmeciliğini davacının yaptığı iş yerinin Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 96. ve 104. maddelerine istinaden 90 (doksan) gün süre ile kapatılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu doğrultuda davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.