Danıştay 10. Daire E.2018/3116 K.2022/4477

kendi adlarına asaleten … ve … VEKİLİ : Av. …

DAVALI

… Başkanlığı / …

VEKİLİ

1. Hukuk Müşaviri …

DAVANIN_KONUSU :Diğer davacıların müşterek çocuğu olan davacı …'in hacca götürülmesi talebinin reddine ilişkin Diyanet İşleri Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Diyanet İşleri Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Hacca gidebilmek için 2011 yılından beri ailece ön kayıt başvurusunda bulundukları, 2018 yılında kura sonucunda grup olarak kesin kayıt hakkı kazanmalarına rağmen dava konusu 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatı uyarınca davacılardan …'in kesin kaydının yapılmayacağının bildirildiği, bu durumun kazanılmış hak ilkesi ile Anayasada yer alan din ve vicdan hürriyetine aykırı olduğu, davacı …'in anne ve babasına çok düşkün olduğu, anne ve babasından ayrılamadığı, diğer çocuklardan farklı olduğu, tedavisinin devam ettiği, ailesinden ayrılması halinde ruhsal çöküntüye gireceği, dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : 30/10/2011 tarih ve 28100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2011/2347 sayılı Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Bakanlar Kurulu Kararının 7. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde, Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulunun görev ve yetkileri arasında hacı adaylarının hangi usullerle belirleneceğine karar verme yetkisinin sayıldığı,

bu yetkiye göre anılan Kurulun … tarih ve … sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatı ile ebeveynlerinin bakımına daha fazla muhtaç olan, ayrı bir pasaport ve vize gerektirmediği için hac kontenjanını eksiltmeyen 0-6 yaş arası çocukların ebeveynleri ile kesin kayıtlarının alınmasına, buna karşılık, ebeveynlerinin bakımına daha az muhtaç olan, erginlik çağına gelmemelerine, dolayısıyla kendileri açısından hac ibadeti farz olmamasına rağmen Suudi Arabistan Krallığı kararı gereği ayrı bir pasaport ve vize alması zorunluluğu nedeniyle kontenjan işgal eden 7-12 yaş arası çocuklara kesin kayıt hakkı tanınmamasına karar verildiği,

aksi durumun hac ibadeti kendisine farz olan vatandaşların, sınırlı sayıdaki hac kontenjanından en üst seviyede faydalanmalarına yönelik kamu yararına aykırılık teşkil edeceği, dava konusu kararın yürütülen hac ve umre hizmetlerinin niteliği, önemi, hac ibadetine yönelik yüksek talebin sınırlı sayıdaki kontenjana göre kendisine hac ibadeti farz olan vatandaşlarımızın istifadesine yönelik kamu yararı gözetilerek oluşturulduğu, bu bağlamda da dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; …'in hac organizasyonuna götürülmesi talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı olan ve Diyanet İşleri Başkanlığınca çıkarılan … tarihli, … sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatının iptali istemiyle açılmıştır.

30/10/2011 tarih ve 28100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2011/2347 sayılı Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Bakanlar Kurulu Kararının 7. maddesinin 3. fıkrasında, hac ve umre faaliyetlerine ilişkin temel esaslar ve stratejilerin Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu tarafından belirleneceği kurala bağlanmış; 7/4-d maddesinde, ''Hacı adaylarının hangi usullerle belirleneceğine karar vermek'' Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Anılan Bakanlar Kurulu Kararı ile verilen yetki dahilinde Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu tarafından, ebeveynlerinin bakımına daha ziyade muhtaç olan, ayrı bir pasaport ve vize gerektirmediği için hac kontenjanını eksiltmeyen 0-6 yaş arası çocukların ebeveynleri ile kesin kayıtlarının alınmasına, ebeveynlerinin bakımına daha az muhtaç olan, erginlik çağına gelmemesine rağmen ayrı bir pasaport ve vize gerektiren, bu nedenle hac ibadeti kendisine farz olan vatandaşlarımızı, sınırlı sayıdaki hac kontenjanından mahrum bırakacak olan 7-12 yaş arası çocukların ebeveynleri ile kesin kayıtların alınmamasına karar verilmiştir.

… tarihli, … sayılı Diyanet İşleri Başkanlığınca çıkarılan 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatının ''B- Müracaatlar Esnasında Dikkat Edilmesi Gerekli Hususlar'' başlıklı bölümünün 1. maddesinde, ''Hacca götürülmek istenilen ''0-12 yaş çocukların kayıtları ebeveynleri ile birlikte yapılacak ve çekilecek kuraya dahil edilmeyecektir.

Ön kayıttan sonra doğan çocukların ebeveynleri kesin kayıt hakkı elde ederlerse, istemeleri halinde bu çocuklarına kontenjan durumu dikkate alınarak hacı sayılarının Suudi Arabistan Hac ve Umre Bakanlığına bildirildiği tarihe kadar kesin kayıt hakkı verilecek ve arşiv bilgileri tutulmayacaktır. Ön kaydı olup kuraya dahil edilmeyen 0-12 yaş arası çocuklardan, 0-06 yaş arası çocukların kesin kayıt hakkı elde eden ebeveynleri ile birlikte kesin kayıtları alınacaktır.

07-12 yaş arası çocukların ise ebeveynleri kesin kayıt hakkı elde etseler dahi kesin kayıtları alınmayacaktır.'' kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 7-12 yaş arasında olan ve ebeveynleri 2018 yılında kesin kayıt hakkı kazanan …'in kesin kaydının dava konusu düzenlemeden bahisle alınmayacağının … tarih ve … sayılı dava konusu işlemle bildirildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, kendisine henüz hac ibadeti farz olmamış, erginlik çağına gelmemiş çocukların, hac kendisine farz olan kişiler yerine sınırlı sayıdaki kontenjanı doldurmasının engellenmesi amacıyla anılan Bakanlar Kurulu Kararına uygun olarak yapılan dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeden bahisle tesis edilen … tarih ve … sayılı dava konusu işlemde hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Her ne kadar, davacılar tarafından … tarih ve … sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatı'nın iptali istenilmişse de, bu durumun Talimat metninin davacılar tarafından bilinmemesinden kaynaklandığı anlaşılmış; davacının iddiaları ve uygulama işleminin dayanağı değerlendirildiğinde, anılan Talimatın "B- Müracaatlar Esnasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar" başlıklı bölümünün 1. maddesinin iptalinin istenildiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu Talimatın anılan kısmına hasren inceleme yapılmıştır.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

2018 yılı hac kurasında grup olarak kesin kayıt hakkı elde eden davacılardan …'in işlem tarihi itibarıyla 8 yaşında (7-12 yaş aralığında) olmasından dolayı kesin kaydının yapılmayacağının şifahen öğrenilmesi üzerine, davacılardan … tarafından çocuğu …'in de hacca götürülmesine izin verilmesi talebiyle 07/02/2018 tarihinde Antalya İl Müftülüğü'ne yapılan başvuru, Diyanet İşleri Başkanlığının …. tarih ve … sayılı işlemiyle reddedilmiştir.

Bunun üzerine, anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan … tarih ve … sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatı'nın "B- Müracaatlar Esnasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar" başlıklı bölümünün 1. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında, İslam dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Cumhurbaşkanlığına bağlı Diyanet İşleri Başkanlığının kurulduğu hükme bağlanmış.

"Hac ve umre hizmetlerinin yürütülmesi" başlıklı 13. maddesinin, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki haliyle 7. fıkrasında, “Hac ve umre hizmetlerinin yürütülmesi, Hac ve Umre Hesabının oluşturulması, bu hesapta yer alan tutarların harcanması, hac ve umre dönemlerinde hac ve umre faaliyetleri için yurt içinde görevlendirilen Başkanlık personeline sınav hizmetleri karşılığında ödenecek ücretler, Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu ile Hac ve Umre Komisyonunun kuruluş, görev ve yetkilerine dair usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir.” hükmü yer almıştır.

30/10/2011 tarih ve 28100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 11/10/2011 tarih ve 2011/2347 sayılı Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Bakanlar Kurulu Kararı'nın "Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında (dava konusu işlem tarihindeki haliyle), "Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu; Diyanet İşleri Başkanının başkanlığında, Gümrük ve Ticaret, İçişleri, Kültür ve Turizm, Maliye, Sağlık ve Ulaştırma Bakanlıklarının müsteşar veya müsteşar yardımcıları ile Dışişleri Bakanlığı ve Türkiye Seyahat Acentaları Birliğinin birer temsilcisinden oluşur."; 3. fıkrasında, "Hac ve umre faaliyetlerine ilişkin temel esaslar ve stratejiler Kurul tarafından belirlenir." düzenlemesi; 4. fıkrasında,

"Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:

a) Hac ve umrenin usulüne uygun olarak yerine getirilmesi ve sunulan hizmetin kalitesinin artırılması için yurt içinde ve yurt dışında alınması gerekli tedbirleri belirlemek,

...

d) Hacı adaylarının hangi usulle belirleneceğine karar vermek"

düzenlemesi yer almaktadır.

19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in "Başkanlığın görevleri" başlıklı 4. maddesinde, Diyanet İşleri Başkanlığının hac ve umre ile ilgili görevleri arasında, Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulunu toplamak, Kurulun aldığı kararlara göre hac ve umre programlarını yapmak ve ilan etmek, hac ve umre faaliyetleri ile ilgili olarak Kurul tarafından belirlenen usul ve esasları duyurmak ve uygulamak görevlerine yer verilmiş;

aynı Yönetmeliğin "Hac ve umre sürelerinin ilanı ve başvuru" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, "Hacca gitmek isteyen vatandaşlar, Başkanlıkça belirlenen tarihlerde, müftülüklere müracaat ederek ön kayıt yaptırırlar. Başvuranlardan Kurulca belirlenen miktarda ön kayıt ücreti alınır. Kontenjanların illere göre dağılımı, ön kayıt yaptıran vatandaşların sayısına göre Başkanlıkça belirlenir.

Suudi Arabistan makamlarınca kota uygulanması ve müracaatların da uygulanan kotanın üzerinde olması halinde hacı adayları Kurul tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde tespit edilir." düzenlemesi yer almıştır.

Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulunun 2018 yılı hac kayıtlarıyla ilgili yaptığı toplantı sonucunda alınan kararları taşra teşkilatına ve ilgili kurumlara duyurmak üzere Diyanet İşleri Başkanlığınca düzenlenen dava konusu … tarih ve E… sayılı 2018 Yılı Hac Organizasyonu Talimatı'nın "B- Müracaatlar Esnasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar" başlıklı bölümünün 1. maddesinde, "Hacca götürülmek istenilen 0-12 yaş çocukların kayıtları ebeveynleri ile birlikte yapılacak ve çekilecek kuraya dahil edilmeyecektir.

Ön kayıttan sonra doğan çocukların ebeveynleri kesin kayıt hakkı elde ederlerse, istemleri halinde bu çocuklarına, kontenjan durumu dikkate alınarak hacı sayılarının Suudi Arabistan Hac ve Umre Bakanlığına bildirildiği tarihe kadar kesin kayıt hakkı verilecek ve arşiv bilgileri tutulmayacaktır. Ön kaydı olup kuraya dahil edilmeyen 0-12 yaş arası çocuklardan, 0-6 yaş arası çocukların kesin kayıt hakkı elde eden ebeveynleri ile birlikte kesin kayıtları alınacaktır.

7-12 yaş arası çocukların ise ebeveynleri kesin kayıt hakkı elde etseler dahi kesin kayıtları alınmayacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Öte yandan, idari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya zorunlu kılar. İdarelere verilen takdir yetkisi, işlem tesis ederken serbestçe kullanılabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, hac faaliyetlerine ilişkin temel esaslar ve stratejilerin belirlenmesi, haccın usulüne uygun olarak yerine getirilmesi ve sunulan hizmetin kalitesinin artırılması için yurt içinde ve yurt dışında alınması gerekli tedbirler ile hacı adaylarının belirlenmesi usulü konularında Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu'na düzenleme yapma noktasında takdir yetkisi verildiği, davalı idareye de Kurulca belirlenen usul ve esasları duyurma ve uygulama hususlarında bağlı yetki tanındığı görülmektedir.

Bununla birlikte, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımı sınırsız olmayıp hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmak zorundadır.

Bu bağlamda, uyuşmazlık, Kurula tanınmış olan takdir yetkisinin kullanımında dayanılan olguların kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilip temellendirilemediği meselesinin açıklığa kavuşturulması ile çözüme kavuşturulabilecektir.

Dava dosyasının incelenmesinden.

Suudi Arabistan Krallığı tarafından ülkemize 2018 yılı için 80.000 kişilik sınırlı hac kontenjanın tanındığı, buna karşın ön kayıt yaptırarak kuraya katılan vatandaşların sayısının yaklaşık 2.120.000 kişi olduğu, dava konusu işlemlerin de bu kapsamda, kendisine henüz hac ibadeti farz olmamış, erginlik çağına gelmemiş ve ebeveyn bakımına 0-6 yaş arası çocuklara nazaran daha az ihtiyaç duyan 7-12 yaş arası çocukların, Suudi Arabistan Krallığı tarafından ayrı bir pasaport ve vize uygulamasına tabi tutulmaları, dolayısıyla ayrı bir hac kontenjanı ayrılmak zorunda kalınması gözetilerek,

hac ibadeti kendisine farz olan kişiler yerine sınırlı sayıdaki kontenjanı doldurmasının engellenmesi amacıyla Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu kararına istinaden tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 2018 yılı için ülkemize ayrılan hac kontenjanının çok üzerinde ön kayıt başvurusunda bulunulması nedeniyle tesis edilen 7-12 yaş arası çocukların kesin kayıtlarının yapılmamasına ilişkin Kurul kararının duyurulması yolundaki dava konusu Talimat maddesi ile bu madde dayanak alınarak tesis edilen bireysel işlemde, Kurul tarafından takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması ve davalı idarece Kurul kararına uygun olarak işlem tesis edilmesi karşısında, üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.