Danıştay 10. Daire E.2018/3589 K.2021/1115

Davacı tarafından; söz konusu Talimat ile üniversiteler, kamu yararına çalışan kurum ve kuruluşlar, dernek ve vakıflarda görev yapan veteriner hekimler ile özel sektörde faaliyet gösteren veteriner hekimlere elektronik reçete yazma zorunluluğu getirilerek veteriner hekimlerin kağıt reçete yazma hakkının yasaklandığı, sağlık teknisyeni ve teknikeri olarak adlandırılan yardımcı sağlık personelinin e-reçete taraflarının arasına alınarak yardımcı sağlık personeline hekim yetkisi verildiği, sisteme kayıt için eczacılardan bireysel başvuru istenmeyerek eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı,

hasta hayvan muayene edilmeden sırf hayvan sahibinin verdiği bilgilerle tavsiye reçetesi yazılmasının önünün açıldığı, söz konusu Talimat hazırlanırken ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, sivil toplum kuruluşları ve bilim insanlarının görüşlerinin alınmadığı, Talimat uyarınca, uygulamayı yapacak veteriner hekim ve hayvan sahiplerinin TC kimlik numarası ve adresleri dahil özel bilgilerinin sisteme kaydedileceği, bu bilgilerin ilgili ilgisiz herkes tarafından görülebileceği bu nedenle Talimatın Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'na aykırı olduğu,

alt kademe de yer alan dava konusu Talimatın üst kademedeki Kanunlara aykırı düzenleme getirmesi nedeniyle normlar hiyerarşisine de aykırı olduğu iddialarıyla iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden, ülkemizde hayvan sağlığı alanında kullanılan ilaçların ruhsatlandırılması, üretimi, ithalatı, toptan veya perakende satışı ile diğer tüm aşamalarında kontrol ve denetiminin 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’na göre Bakanlığın sorumluluğunda bulunduğu, Bakanlığın veteriner ilaçları hakkında gerekli düzenlemeleri yapmanın yanında bu ürünlerin toptan ve perakende satışı ile satışa esas veteriner hekimler tarafından düzenlenen reçeteler ile ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu,

hayvan sağlığı alanında kullanılan ilaçların üretiminden tüketimine hatta hayvanlara uygulanması sonrası gıdalarda oluşturduğu kalıntının takibine kadar tüm aşamalarda izlenmesi gerektiği, aksi taktirde hayvan sağlığı ve halk sağlığı için büyük riskler ortaya çıkacağı, bu nedenle 2016 yılında veteriner hekim reçetelerinin elektronik ortamda düzenlenmesine karar verildiği, 2017 yılı başından itibaren kullanıcı kayıtlarının yapılmaya başlandığı, dava konusu Talimat hazırlanırken pek çok toplantı yapılarak görüşler alındığı,

sistemin uygulamaya girmesi ile birlikte basılı reçete düzenlemeye oranla e-reçete düzenleme oranının oldukça arttığı, sahada herhangi bir olumsuzluk yaşanmadığı, e-reçete sisteminin meslek mensupları tarafından benimsenen ve kullanılan bir uygulama olduğu; gelinen aşamada ülkemizde faaliyet gösteren bütün ecza depoları, Bakanlıktan izinli perakende satış yerleri, ilaç temin izni verilen bütün hayvancılık işletmeleri ve Sağlık Bakanlığından izinli bütün eczanelerin kullanıcı kayıtlarının yapıldığı, bu haliyle e-reçete ve ilaç takip sisteminin gerek hayvan sağlığı gerekse gıda güvenliğine hizmet eden hayati bir sistem haline geldiği,

veteriner hekimin mesleki bilgisi ile istediği hastalığı tanımlayabilmesi ve istediği ilacı istediği dozda kayıt edebilmesine engel bir durum olmadığı, mevcut durumda veteriner hekimlere bir gün önce gerçekleştirdikleri işlemlere reçete düzenleyebilme imkanı tanındığı; bu nedenle internet bulunmadığı durumda veteriner hekimin beraberinde bulunan ilaçları kullanmak suretiyle gerekli tedaviyi aksatmadan gerçekleştirebilmesinin ve gerekirse bir gün sonra e-reçete düzenleyebilmesinin mümkün olduğu,

ayrıca veteriner hekimlerin, cep telefonları üzerinden Bakanlıkça uygulamaya açılan internet adresine girerek bir dakikalık zaman diliminde e-reçete düzenleyebilme imkanı bulunduğu, yardımcı sağlık personeli olarak belirtilen kullanıcıların ilerleyen dönemde aşı takip sisteminin de uygulamaya konulacak olması nedeniyle, yasal yetkileri olan aşılama faaliyetlerinde aşı takip sistemine giriş yapabilmeleri için kayıt işlemlerinde ikinci bir iş yükü doğurmamak amacıyla sisteme kayıt edildiği, dava konusu Talimat'ın hiç bir yerinde bu meslek grubu için tanımlanmış bir rol ve faaliyetin olmadığı,

5996 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte tavsiye reçetesi düzenlenebileceğinin ifade edildiği, sistemin rol tanımlaması esasına göre kurgulandığı, bu sebeple hiçbir kullanıcının diğer kullanıcının kişisel bilgilerini görebilme imkanına sahip olmadığı, sadece e-reçete satış aşamasında hayvan sahibi tarafından verilen şifre üzerine perakende satış yerinin e-reçete detayını görebildiği, hayvan sahibi bilgilerinin de sadece veteriner hekimlere e-reçete yazılabilmesi için kendisi tarafından söylenmesi durumunda görülebildiği, ilgisiz kişiler tarafından bilgilerin görülebildiğinin doğru olmadığı,

sistemle ilgili olarak tüm kullanıcılara gerekli eğitimlerin verildiği, rehber kılavuz yayınlandığı, ayrıca ABD ve bazı Avrupa ülkelerinde de bu şekilde izleme sistemleri olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava; 14/03/2018 tarihinde davalı idarenin WEB sitesinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Versiyon II" Talimatı'nın iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı İdare tarafından ileri sürülen davanın süresinde açılmadığı iddiası yerinde görülmeyerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Öte yandan; davalı Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğünün resmi WEB sitesinde 13/12/2018 tarihinde "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Güncelleme III" Talimatı yayınlanmış olup, anılan Talimatın "Geçiş ve Yürürlük" başlıklı 12'nci bölümünün 5'inci maddesinde yer alan "13.03.2018 tarih ve E-784401 sayılı Veteriner E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II) bu Talimat & Kılavuz ( E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu - Güncelleme III) yayınlandığı tarih itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır." hükmü ile dava konusu Talimat'ın yürürlükten kaldırıldığı görüldüğünden, davanın konusunun kalmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, davacı Oda Başkanlığına yönelik subjektif nitelikte bir uygulama işleminin iptali isteminin de bulunmaması nedeniyle, konusu kalmayan bu dava hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, 14/03/2018 tarihinde davalı idarenin WEB sitesinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Versiyon II" Talimatının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, davacı Oda tarafından, üyelerinin "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II)" Talimatı'ndan doğrudan etkilendiği ve Talimat'ın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

Dosyanın incelenmesinden; Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğünün resmi WEB sitesinde 13/12/2018 tarihinde yayınlanan "Veteriner Hekim E-Reçete ve İlaç Takip Sistemi Talimatı & Uygulama Kılavuzu Güncelleme III" Talimat & Kılavuz'un "Geçiş ve Yürürlük" başlıklı 12. bölümünün 5. maddesi ile dava konusu 13/03/2018 tarih ve E-784401 sayılı Veteriner E-Reçete Talimatı ve İlaç Takip Sistemi & Uygulama Kılavuzu (Versiyon II)'nun yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin tümüyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, davalı idare tarafından davaya cevap dilekçesinde duruşma yapılması talebinde bulunulmuş ise de; dava konusu Talimat'ın yeni yayınlanan Talimat & Kılavuz ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle işin esasına geçilerek karar verilmesine olanak bulunmadığından, yargılamanın makul süre içinde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını kapsayan usul ekonomisi ilkesi göz önüne alınarak duruşma yapılmasına gerek görülmemiştir. (Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23/11/2020 tarih ve E:2019/2658, K:2020/2485 sayılı kararı da bu yöndedir.)

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinde, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet, Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinde de, belirtilen bu hususlarda kanuna aykırılık görülmesi durumunda verilecek kararlar açıklanmıştır.

Anılan Kanun'un 31. maddesinin 1. fıkrası ile, feragat ve kabul hallerinde uygulanması hususunda atıf yapılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde davadan feragat, 308. maddesinde de davayı kabul, davaya son veren taraf işlemleri arasında sayılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un "Tebligat ve cevap verme" başlıklı 16. maddesinde ise, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı; davacının ikinci dilekçesinin davalıya, davalının vereceği ikinci savunmanın davacıya, tebliğ edileceği; Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesinin taraflara tebliğ edileceği, tarafların tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini yazılı olarak bildirebilecekleri kural altına alınmış; "Dosyaların incelenmesi" başlıklı 20. maddesinde de, dosyaların tekemmül ettikten sonra karar bağlanacağı vurgulanmıştır.

Diğer taraftan, anılan Kanun'un "Duruşma" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasına göre de, ilk derece olarak Danıştayda görülen iptal davalarında, tarafların dava dilekçesi ile cevap ve savunma dilekçelerinde duruşma yapılmasını istemeleri halinde duruşma yapılması zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden; Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen davada, savcının yazılı düşüncesinin taraflara tebliğ edilerek görüşlerini yazılı olarak bildirmelerine imkan tanınması suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanmadığı; davalı idare tarafından savunma dilekçesinde usulüne uygun olarak duruşma yapılması isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu Talimatın yeni bir Talimatla yürürlükten kaldırılması nedeniyle verilen "karar verilmesine yer olmadığına" dair kararın; dosyanın tekemmül süreci tamamlanmadan karar verilmesine istisnai imkan tanıyan 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer alan ilk inceleme üzerine verilen kararlardan olmadığı gibi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda belirtilen davaya son veren taraf işlemlerinden olan davadan feragat veya davayı kabul neticesi verilen bir karar da olmadığı açıktır.

Bu durumda; 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinde öngörülen dosyanın tekemmül sürecine ilişkin açık ve kesin hüküm karşısında usul kurallarına uygun olarak dosya tekemmül ettirilerek ve yine anılan Kanun'un 17. maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca duruşma yapılarak karar verilmesi gerektiği oyuyla dosya tekemmül ettirilmeksizin ve duruşma yapılmaksızın verilen Daire kararına bu yönden katılmıyorum.