Danıştay 10. Daire E.2019/10624 K.2023/4986

2- … 3- … 4- … 5- … 6- …'e velayeten …, … VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri … Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'in şiddetli baş ağrısı ve görme bozukluğu şikayetleri ile başvurduğu Yalova Devlet Hastanesinde hatalı bir şekilde migren teşhisi ve tedavisi uygulanması sonucu rahatsızlığının ilerlediği, aynı şikayetlerle yeniden başvurduğunda acilen sevk olunması gerektiği söylenmesine rağmen ambulans tahsis edilmeyerek kendi imkanlarıyla ulaştığı Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde göz tansiyonu tanısıyla yapılan ameliyat sonrasında gözünü kaybettiği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla toplam 50.000,00 TL maddi ve 110.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla glokom krizinin herhangi bir ilaç kullanımına bağlı olarak aniden ortaya çıkmasının tıbben beklenmediği, teşhisteki gecikmenin kişide ek bir zarar oluşturmadığı, söz konusu rahatsızlığa yönelik tıbbi tedavi uygulamasının ve hastanın ameliyat edilmek üzere ileri bir merkeze sevk edilmesinin tıbben doğru olduğu, bu hususların olay kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumunun raporlarında belirtildiği,

bu nedenle hasta 2008'den beri acil servis ve nöroloji kliniğinde migren tanısı ile tedavi edilmiş ve çeşitli ilaçlar kullanmış ise de bu durumun glokom krizinin ortaya çıkmasında etkisinin olmadığı, dolayısıyla davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusurunun bulunmadığı, öte yandan kişinin ambulansla sevk edilme koşulları ve sevk edilme yeri yönündeki iddialar bakımından; ...'in kendisinin de imzaladığı 22/12/2011 tarihli Hasta Taburculuk Özeti ve Eğitim Formu incelendiğinde Glokom Krizi Bulgusu ile taburcu edildiği ve ileri bir merkez olan Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmasının önerildiği,

buna göre hastanın Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmediği, o tarih itibarıyla Yalova Devlet Hastanesinde glokom ameliyatı yapılamadığından ileri bir merkez olan Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmasının önerilmiş olduğu, yapılan işlemin taburculuk işlemiyle birlikte ileri bir merkeze başvurması gerektiğinin önerilmesi işlemi olduğu, herhangi bir sevk işleminin olmadığı ve dava dosyasında da sevk formunun bulunmadığı, ambulansla sevk koşullarına ilişkin iddia ve itirazların değerlendirilme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu, olay kapsamında yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden;

Yalova Devlet Hastanesinin poliklinik kayıtlarına göre ...'in 11/11/2008 tarihinden itibaren göz rahatsızlığı şikayetleriyle tedavilerinin yapıldığı, ilki 06/01/2009 tarihinde olmak üzere 21/12/2011 tarihine kadar çeşitli tarihlerde göz ve nöröloji polikliniklerinde muayene olduğu ve farklı nöröloji uzmanları tarafından migren tanısının konulduğu, aynı hastanenin 22/12/2011 giriş ve çıkış tarihli, … sayılı epikriz ve müşahede evrakında, 3 gündür sağ gözde ağrı, bulanık görme şikayeti, glokom krizi tanısı ile yatırıldığı bilgisinin yer aldığı görülmektedir.

Davacılar tarafından, ...'in şiddetli baş ağrısı ve görme bozukluğu şikayetleri ile başvurduğu Yalova Devlet Hastanesinde hatalı bir şekilde migren teşhisi ve tedavisi uygulanması sonucu rahatsızlığının ilerlediği, aynı şikayetlerle yeniden başvurduğunda acilen sevk olunması gerektiği söylenmesine rağmen ambulans tahsis edilmeyerek kendi imkanlarıyla ulaştığı Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde göz tansiyonu tanısıyla yapılan ameliyat sonrasında gözünü kaybettiği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

Olayla ilgili olarak İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı bilirkişi raporunda; "...21/11/2011 ve 07/12/2011 tarihlerinde baş ağrısı şikayetiyle başvurduğu Yalova Devlet Hastanesinde migren tanısı konarak reçete düzenlendiği, 21/11/2012 tarihindeki başvurusunda tetkik istendiği, 22/12/2011 tarihinde ise sağ glokom krizi tanısı ile aynı hastaneye yatırıldığı, uygulanan tıbbi tedavinin ardından opere edilmek üzere Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne başvurması önerilerek taburcu edildiği,

Glokomun gözün bünyesel yapılarından kaynaklanan ilerleyici seyirli bir hastalık olduğu, herhangi bir ilaç kullanımına bağlı olarak aniden ortaya çıkmasının tıbben beklenmediği, niteliği itibariyle klinik semptom ve bulgular yönünden migren ile karışabileceği, teşhisteki gecikmenin kişide ek bir zarar oluşturmadığı, glokom krizine yönelik tıbbi tedavi uygulamasının ve ameliyat edilmek üzere ileri bir merkeze sevk edilmesinin tıbben doğru olduğu, kişinin ambulansla sevk edilme koşulları ve sevk edilme yeri yönündeki iddiaların yürürlükteki mevzuata göre değerlendirmesinin Mahkemenizin takdirinde bulunduğu..." tespitine yer verilmiştir.

Anılan raporda müphem kalan hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla İdare Mahkemesinin 13/07/2017 tarihli ara kararı üzerine Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı bilirkişi raporunda; "...Mustafa oğlu, 1972 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin 19/07/2018 tarihinde Adli Tıp 3. Üst Kurulunca yeniden değerlendirilmesinde.

21/11/2011 ve 07/12/2011 tarihlerinde baş ağrısı şikayetiyle başvurduğu, Yalova Devlet Hastanesinde migren tanısı konarak reçete düzenlendiği, 21/12/2011 tarihindeki başvurusunda tetkik istendiği, 22/12/2011 tarihinde ise sağ glokom krizi tanısıyla aynı hastaneye yatırıldığı, uygulanan tıbbi tedavinin ardından opere edilmek üzere Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne başvurması önerilerek taburcu edildiği, Yalova Devlet Hastanesinin 22/06/2017 tarihli yazısında kişinin 15/06/2011 tarihli müracaatının olmadığının belirtildiği, Glokomun gözün bünyesel yapılarından kaynaklanan ilerleyici seyirli bir hastalık olduğu,

herhangi bir ilaç kullanımına bağlı olarak aniden ortaya çıkmasının tıbben beklenmediği, niteliği itibariyle klinik semptom ve bulgular yönünden migren ile karışabileceği, dosyadaki tıbbi belgelerde 2008'den beri acil servis ve nöroloji kliniğinde migren tanısı ile tedavi edildiğinin anlaşıldığı, tanıda gecikme olmadığı, Glokom krizine yönelik tıbbi tedavi uygulamasının ve ameliyat edilmek üzere ileri bir merkeze sevk edilmesinin tıbben doğru olduğu,

kişinin ambulansla sevk edilme koşulları ve sevk edilme yeri yönündeki iddiaların yürürlükteki mevzuata göre hukuksal değerlendirmelerle açıklığa kavuşturulmasının Mahkemenizin takdirinde bulunduğu..." tespitine yer verilmiştir.

İlk derece Mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporları hükme esas alınmak suretiyle yukarıda aktarılan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

İlk derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporlarında özetle; glokom krizinin niteliği itibarıyla klinik semptom ve bulgular yönünden migren ile karışabileceği, dosyadaki tıbbi belgelerde hastanın 2008'den beri acil servis ve nöroloji kliniğinde migren tanısı ile tedavi edildiğinin anlaşıldığı, hastaya yönelik olarak gerekli takip ve tedavilerin yapılmış olduğu, hastanın ameliyat edilmek üzere ileri bir merkeze sevk edilmesinin tıbben doğru olduğu belirtilmişse de; öncelikle hükme esas alınan ve yukarıda alıntısı yapılan bilirkişi raporlarının ilkinde teşhisteki gecikmenin kişide ek bir zarar oluşturmadığı,

ikincisinde ise tanıda gecikme olmadığı yolundaki tespitlerin çelişki oluşturduğu, yine ikinci raporun sonuç kısmında hastanın Yalova Devlet Hastanesinden Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurması önerilerek taburcu edildiği belirtilmesine rağmen, devamında ameliyat edilmek üzere ileri bir merkeze sevk edilmesinin tıbben doğru olduğu görüşüne yer verilmesinin de tutarsızlık oluşturduğu,

öte yandan klinik sempton ve bulgular yönünden migren ile karışabileceği hususunda tartışma bulunmayan glokom krizinin teşhisinde bir gecikme olmadığının kabulü halinde bile glokom tanısının konulduğu ilk andan itibaren tanıya yönelik olarak hastaya zamanında müdahalede bulunulup bulunulmadığı, glokom tanısı konulmuş bir hastaya yönelik tıbbi yaklaşımın nasıl olması gerektiği, acilen bir müdahale gerekip gerekmediği, ileri bir merkezde tedavisi uygun görülen hastanın sevki hususunda bir aciliyet bulunup bulunmadığı, hastanın başka bir sağlık merkezine sevkinin gerekip gerekmediği,

ileri merkeze sevk yerine hastanın kendi imkanlarıyla başvurmasının önerilmesinin tıbben doğru bir yaklaşım olup olmadığı, hastanece sevki gerekiyorsa bu sevkin ambulansla yapılmasının mevcut sağlık durumu itibarıyla gerekli olup olmadığı hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Halbuki olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından belirtilen hususların büyük önem arz ettiği açık olup, davacıların dava konusu olay kapsamındaki hizmet kusuruna ilişkin olarak ileri sürdükleri iddiaların da anılan hususlara ilişkin olduğu görülmektedir.

Bu nedenle, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması ve tereddütlerin giderilmesi amacıyla, üçü de göz hastalıkları uzmanı olan, üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bilirkişi heyetinden, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, davacının şikayetlerine yönelik olarak gerçekleştirilen tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.