Danıştay 10. Daire E.2019/11351 K.2023/3625

Davacının_iddiaları_

Davacı tarafından; şirketlerinin mimarlık ve proje taahhüt işleri ile inşaat sektöründe faaliyet gösterdiği ve faaliyetleri kapsamında ihalelere girdikleri, girmek istedikleri bir ihalede daha önce zamanaşımı nedeniyle ortadan kalkan bir borçlarının halen sistemde görünmesi nedeniyle ihaleye alınmalarının mümkün olmadığını öğrendikleri, Kurum nezdinde zamanaşımına uğramış olan söz konusu prim borçlarının kaldırılması yolunda yaptıkları taleplerinin; … tarih ve E… sayılı dava konusu uygulama işlemi ile 2018/32 sayılı Genelgeye atıf yapılarak reddedildiği,

bu nedenle söz konusu hukuka aykırı işlem ve bu işleme dayanak olan 2012/27 sayılı Genelgede değişiklik yapan 18/09/2018 tarih 2018/32 sayılı Genelgede yer alan düzenlemenin iptalinin gerektiği, bu düzenleme nedeniyle yargı kararıyla zamanaşımına uğradığı tespit edilen borcun, sanki halen talep edilebilir bir borçmuş gibi Kurum kayıtlarında tutulması nedeniyle kamu ihalelerine girişinin engellendiği, girebildiği ihalelerde de teminatlarının geri verilmediği ve hatalı mahsup işlemleriyle faaliyetlerinin engellendiği,

bu durumun Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesine aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan bu durumun hukuk devletinin gereklerinden biri olan "hukuksal güvenlik" ilkesi ile de bağdaşmadığı, ihalelere girilebilmesi için Kurumdan temin edilmesi gereken temiz kağıdı (borç ilişiksiz belgesi) uygulamasının hatalı yorumlanarak kişiler arasında ayrımcılık yaratıldığı, şirketlerinin ticari itibarının zedelendiği ve ticari hayatının engellendiği, uygulamada bu durumda bulunan çok sayıda firmanın yeni isim ve unvanlarla ihalelere girdiği,

ancak geçmişi köklü kuruluşların ihale dışına itilebildiği dikkate alındığında tam bir hukuksuzluğa neden olan bu düzenleme ve düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptalinin gerektiği iddia edilmiştir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; usul yönünden, davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının resen incelenerek yasal sürede açılmadığının tespiti durumunda davanın reddinin gerektiği; esas yönünden ise, davacının dava konusu talebinin, 2012/27 sayılı Genelgede değişiklik yapan 18/09/2018 tarih 2018/32 sayılı Genelgede yer alan düzenleme sonucu reddedildiği, davaya konu 2018/32 sayılı Genelge ile borcun zamanaşımına uğramasının, alacaklının alacak hakkını sona erdirmeyip alacağı eksik borç haline getirdiği, ilgili kişilerin borçlarının ortadan kalkmadığı ve Kuruma karşı halen borçlu sayılmaları gerektiği belirtildiğinden,

Kurumlarınca düzenlenen “borcu yoktur" yazılarında zamanaşımına girmiş borçların halen borç olarak göründüğü, bununla birlikte, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin E:. K: … sayılı kararıyla onanan ... İş Mahkemesinin E:.

K: … sayılı kararının uygulanacağı tarihte yürürlükte bulunan 2012/27 sayılı Genelgenin 7.2 maddesi hükmünün, borcun zamanaşımına uğradığına dair kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden borçların terkin edilmesi gerektiği yönünde olduğu, mezkur borcun, kararın kesinleştiği tarihten sonra terkin edilmesi halinde, "borcu yoktur" belgesinde görünmeyeceği, sonuç olarak Kurum işleminin ve iptali talep edilen düzenlemenin mevzuata ve hukuka uygun olduğu, davacının iddialarının da mesnetsiz olduğu, davacının haksız ve yasal dayanaktan yoksun açtığı davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının davalı idareye borcu olmadığının iş mahkemesi kararı ile tespit edildiği ve bu kararın da Yargıtay tarafından onandığı hususu ile davalı idarenin hukuk devleti ilkesine uyarak yargı kararı ile zamanaşımına uğradığı ve bu nedenle ortadan kalktığı tespit edilen kamu alacağını takipten kaçınması gerekliliği ve iş mahkemesi kararının Yargıtayca onandığı tarihte yürürlükte olan ve 18/09/2018 tarih ve 2018/32 sayılı SGK Genelgesi ile değişik 01/08/2012 tarih ve 2012/27 sayılı SGK Genelgesinin 7.2 maddesindeki düzenleme gözetildiğinde, davacının talebinin davalı idarece reddedilmesi, hukuk devleti, hukuki güvenlik ve haklı beklenti ilkeleriyle bağdaşmadığından, ilgili düzenlemenin ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, 18/09/2018 tarih ve 2018/32 sayılı Genelge'nin, 7.2 maddesinin ve davacının prim borcu olmadığına dair verilen yargı kararına rağmen Kurum kayıtlarında görülen prim borcunun kaldırılması için yapılan başvuru üzerine tesis edilen zamanaşımı konulu … tarihli E:… sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

2018/32 sayılı Genelge'nin “7.2 maddesinde, 5510 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbidir. Zamanaşımını kesen sebepler 6183 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinde, durduran sebepler ise 6183 sayılı Kanunun 104 üncü maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde sayılmıştır.

Kurum alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusu ile ilgili olarak, Kurumumuz ile borçlular arasında oluşan anlaşmazlıklar bazen dava konusu da yapılarak mahkemelerin iş yükünün artmasına neden olmaktadır.

Bu nedenle gerekli program çalışmaları bitene kadar, İl Müdürlükleri tarafından işyeri dosyalarının ve sigortalıların borçları düzenli aralıklarla taranarak, en eski borçtan başlamak üzere işyeri ve sigortalı borçları belirlenecektir.

6183 sayılı Kanunun 103 üncü ve 104 üncü maddelerinde ve 5510 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde sayılan zamanaşımını kesen ve durduran sebepler ile diğer gerekli araştırmalar yapılarak, yapılan tarama sonucunda tespit edilen borcun zamanaşımına girdiğinin anlaşılması halinde borçlulara genelge ekinde yer alan “Borç Bilgilendirme Formu” gönderilmek suretiyle yazının tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde ödeme yapılması istenilecektir.

Söz konusu Kurum alacağı için yapılacak olan rızaen ödemeler kabul edilecektir. Borçlular tarafından ödeme yapılmaması halinde herhangi bir mahkeme ilamı aranmaksızın zamanaşımına girmiş borcun 6183 sayılı Kanun kapsamında takibi mümkün olmadığından, bu borçlar icra servisine gönderilmeyecek olup muhasebe sisteminin ilgili hesabında tutulacaktır.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ödeme emrine itiraz, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 15 gün içinde yapılması gerektiğinden, kendisine ödeme emri gönderilen borçlu, borcunun zamanaşımına girdiği yönünde ödeme emrinin tebliğinden itibaren 15 gün içinde alacaklı ünitemize itiraz etmesi halinde; kişilerin yargıya gitmesine gerek duyulmaksızın söz konusu alacağın zamanaşımına girip girmediği Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunca incelenecek, zamanaşımına girdiği tespit edilen alacaklara ait icra takip dosyası alacaklı servise iade edilecektir.

Kuruma zamanaşımı defii iddiası ile itiraz edilmesi mahkemeye dava açma süresini durduran veya kesen bir işlem olarak kabul edilmeyecektir. İcra takip dosyasında birden fazla dönem bulunması ve bu dönemlerden bazılarının zamanaşımına girdiğinin tespit edilmesi halinde sadece zamanaşımına girdiği tespit edilen dönemin icradan iptali yapılacaktır.

Borcun zamanaşımına uğraması sonucunda söz konusu alacak için artık borçlu hakkında icra ve haciz yoluna başvurulamamakta dolayısıyla zamanaşımına uğramış olan alacak, alacaklı için alacak hakkını (borçlu için de borçluluk niteliğini) sona erdirmeyip onu “eksik bir borç” haline dönüştürdüğünden, diğer bir ifade ile ilgili kişilerin borçlarını ortadan kaldırmadığından bu kişiler Kuruma karşı halen borçlu sayılmaktadır. Bu nedenle zamanaşımına girmiş borçlar.

– Kurumca verilecek borcu yoktur yazılarında veya Kurum ve Kuruluşlarca yapılacak borç sorgulamalarında,

- Kurumca uygulanan teşvik, destek ve indirimlerde,

- Primlerini kendileri ödeyen sigortalıların sağlık hizmetlerinden yararlanılmasında,

-KDV mahsubu ile prim ödenmesinde kullanılan “Borç Döküm Formunda”, işverenin/sigortalıların borcu olarak dikkate alınacaktır.

Yine ihale konusu veya özel bina inşaatlarında yapılan araştırma işlemi sonucunda saptanan fark işçilik borçlarının işverene tebliği üzerine söz konusu borçların işverence zamanaşımına girdiği ile ilgili itiraz edilmesi durumunda bahse konu bu borçlar ödenmeden ihale konusu işlerde teminatın iadesi ve özel bina inşaatlarında ise iskan için ilişiksizlik belgesi verilmeyecektir.

Ayrıca 6183 sayılı Kanunun 23 üncü maddesine göre Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince reddiyat yapılması durumunda anılan maddenin birinci fıkrasına göre yapılacak mahsuptan sonra Kurumun zamanaşımına girmiş prim alacakları dahil prim ve diğer alacaklarından muaccel olanlara mahsup yapılacaktır.” açıklaması yer almıştır.

Anılan kural ile, Kurum alacağının zamanaşımına uğraması halinin, alacak hakkını sona erdirmeyip, eksik bir borç haline dönüştüreceğinden, bu kişilerin Kuruma karşı halen borçlu sayılacağı, Kurumca uygulanan teşvik, destek ve indirimlerde, sağlık hizmetlerinden yararlanılmasında, KDV mahsubu ile prim ödenmesinde bu tutarın borcu olarak dikkate alınacağı, fark işçilik borçlarının işverene tebliği üzerine zamanaşımına girdiği itirazı ile ödenmemesi durumunda bu borçların ödenmeden ihale konusu işlerde teminatın iadesi ve özel bina inşaatlarında ise iskan için ilişiksizlik belgesi verilmeyeceği,

Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince reddiyat yapılması durumunda Kurumun zamanaşımına girmiş prim alacakları dahil prim ve diğer alacaklarından muaccel olanlara mahsup yapılacağı belirtilmiştir.

Dosya içerinde mevcut bilgi ve belgelerden, davacının, uyuşmazlığa konu prim borcu için zamanaşımına uğradığından bahisle davalı aleyhine açmış olduğu tespit davasının ... İş Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; davalı idareye olan prim borcunun 6183 sayılı Kanun'un 102. maddesine göre 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, zamanaşımı dolduğundan davanın kabulüne, ödeme emrinin iptaline ve davacının davaya konu borcunun olmadığının tespitine karar verildiği, ve bu kararın Yargıtay ... HD.nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

Yukarıda sözü edilen eksik borç, tanımı itibarıyla dava ve takip yollarına başvurularak tahsil edilemeyecek olan, ancak rızai yolla tahsili mümkün hale gelen borç anlamına gelmekte olup, borçlunun borcu ifası halinde bu ifa geçerli sayılmakta ve söz konusu rızai ödemenin geri istenilmesi mümkün olmamakla birlikte borçlunun başka mercilerden olan alacaklarının rızaya dayanmadan cebri olarak borca mahsup edilmesi imkanı da bulunmamaktadır. İhale ile yapılan işlerde teminatın iade edilmeyerek, herhangi bir yasal sınırlamaya dayanmayan yaptırıma yol açan yada ilişiksiz belgesi verilememesi gibi uygulamaların, ancak yasa veya verdiği açık yetkiye istinaden alt düzenlemeyle getirilmesi mümkün iken, genelge ile yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Bu durumda, borcun tahsil zaman aşımına uğramış olduğu gerekçesiyle düzenlenen ödeme emrinin iptalinin adli yargı yerince kesin olarak karara bağlanmış olması nedeniyle davacılar adına yapılan cebri takip işlemlerine son verilmesi zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır.

Bu borçtan dolayı ilişiksiz belgesi verilmemesi ya da Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince iadesi gereken alacakların kamusal güç kullanılarak, davacının rızasına bakılmaksızın borcun re'sen mahsubu suretiyle tahsilatın sağlanmaya çalışılması, zaman aşımı müessesesinde, yükümlülüğünün idareye bırakıldığı tahsile yönelik işlemlerin gerçekleştirilemediğinin kabulü anlamına geldiği dikkate alındığında, zamanaşımının hukuken varoluş amacı ile bağdaşmamaktadır.

Aksi düşünce, borç baskısı devam etmesi sonucunu doğurmakta dolayısıyla tek yanlı kamu gücü kullanılarak zamanaşımı uygulamasının ihmal edilebilir hale getirilmesini doğurmakta, var olan hukuk sistemindeki kabul ile çelişmektedir.

Bu durumda, davacının zamanaşımına uğradığı yargı kararı ile ortaya konulan borcunun, hiç yargı kararı olmayan ve rızaen ödenebilir bir sürece tabi kılınarak, halen takip ve tahsil edilebilir bir aşamada olduğunun kabulü sonucunu doğuran ancak rızaen yapılan bir ödeme de dahi mahsubun, zamanaşımına en yakın alacağa karşılık yapılması gerektiği yasa hükmü iken, zamanaşımına uğramış bir alacağın mahsup yoluyla tahsil edilmeye çalışılmasının herhangi bir yasal dayanağı bulunmadığından, dava konusu genelge hükmünde ve davacının kurum kayıtlarında görünen borcun zaman aşımına uğradığının mahkeme kararıyla tespiti nedeniyle kaldırılması talebinin davalı idarece reddedilmesi işleminde hukuki uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu 18/09/2018 tarih ve 2018/32 sayılı Genelge'nin, 7.2. maddesinin ve davacı adına tesis edilen; zamanaşımı konulu … tarihli E:… sayılı işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davalı Kurumca düzenlenen, … tarih ve … sayılı Asgari İşçilik İnceleme Raporuyla, davacı şirket tarafından 1999 yılında başlanan bina yapım işine ilişkin olarak 1999-2000 döneminde eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle prim farkı olduğunun tespiti üzerine davacı şirket adına eksik olduğu tespit edilen prim tahakkuk ettirilerek idari para cezası uygulanmış ve ödeme emri düzenlenmiş, davacı tarafından adli yargıda açılan dava neticesinde ...

İş Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile. 6183 sayılı Kanun'un 102. maddesine göre 5 yıllık zamanaşımına tabi olan prim borcunun zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın kabulüne, ödeme emrinin iptaline ve davacının davaya konu borcunun olmadığının tespitine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay ... Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Bilahare davacı şirket tarafından bir ihaleye başvurulmak üzere davalı Kurumdan istenilen "borcu yoktur" (borç ilişiksiz) belgesinde, bahse konu kesinleşmiş yargı kararıyla iptal edilen prim borcu ve gecikme cezasına yer verilmesi üzerine, davacı tarafından 11/02/2019 tarihli dilekçe ile Kuruma başvurularak Kurum kayıtlarında yer alan prim borcunun kaldırılması talebinde bulunulmuş, ancak Kurum tarafından 03/04/2019 tarihli dava konu işlem ile,

iptal talebine konu düzenleme dayanak gösterilerek ve “...zamanaşımına uğramış borcun borçlusu yine borçlu olarak kalmaya devam ettiği gibi zamanaşımına uğramış borç da ödenebilir niteliğini kaybetmeyip eksik borç haline dönüştüğünden borçlu işverenin istediği zaman bu borcunu ödeyebileceği, bu nedenle borcun terkin edilmesinin mümkün olmadığı" belirtilerek talep reddedilmiştir.

Bakılmakta olan dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 01/08/2012 tarih ve 2012/27 sayılı Genelgesi'nin, 18/09/2018 tarih ve 2018/32 sayılı Genelge ile değişik 7.2 maddesi ile bu düzenleme uyarınca İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüş ise de; iptali istenen düzenlemenin uygulanmasına yönelik idari işlemin davacıya 11/04/2019 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'unun 7. maddesine uygun olarak tebliğ tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde, 16/05/2019 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığından, davalı idarenin bu itirazı yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat: 1981 Anayasası'nın "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması" başlıklı 90. maddesinin 2. fıkrasında, “İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir.

İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

”; 4. fıkrasında, "Valilikler, belediyeler, il özel idareleri ve ruhsat vermeye yetkili diğer merciler tarafından, geçici iskân veya yapı kullanma izin belgesi verilmeden önce yapılan inşaat dolayısıyla, diğer kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ve bankaların ise Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenecek işlemlerinde Kuruma borçlarının bulunmadığına dair ilgililerden Kurumca düzenlenmiş bir belgenin istenmesi zorunludur." hükmü;

"Devir, temlik, haciz ve Kurum alacaklarında zamanaşımı" başlıklı 93. maddesinin 2. ve 4. fıkralarında, "Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbidir.

Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren,

zamanaşımı on yıl olarak uygulanır. Bu alacaklar için 89 uncu madde gereğince hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı, 88 inci maddede belirtilen ödeme süresinin son gününü takip eden günden itibaren uygulanır........

Zamanaşımından sonra yapılan ödemeler kabul edilir. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tâbi sigortalıların zamanaşımı nedeniyle prim ödenmeyen süreleri, sigortalılık süresinden sayılmaz ve bu süreye ilişkin sigortalılık hak ve yükümlülükleri düşer." hükmü;

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Tahsil edilen amme alacaklarından yapılacak reddiyat sebebiyle mahsuplar" başlıklı 23. maddesinde,

"Tahsil edilip de kanuni sebeplerle reddi icabeden amme alacakları, istihkak sahiplerinin reddiyatı yapacak olan amme idaresine olan muaccel borçlarına mahsup edilmek suretiyle reddolunur.

Umumi bütçeden reddedilen paralar arasında hususi idarelerle belediyelere ait olan kısımları ret ve mahsup olunduğu senede bu idareler nam ve hesabına ayrılacak hisselerden Hazinece tevkif ve mahsup olunur." hükmü;

"Tahsil zamanaşımı" başlıklı 102. maddesinde, "Amme alacağı, vadesinin rasladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur.

Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 161. maddesinde, "Zamanaşımı ileri sürülmedikçe, hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuata dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumunca yayımlanan, dava konusu işleme esas olan ve bu nedenle ayrıca dava konusu olan 2012/27 sayılı Genelgenin, 18/09/2018 tarih ve 2018/32 sayılı Genelge ile değişik 7.2. maddesinde,

"5510 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak on yıllık zamanaşımına tâbidir. Zamanaşımını kesen sebepler 6183 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinde, durduran sebepler ise 6183 sayılı Kanunun 104 üncü maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde sayılmıştır.

Kurum alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusu ile ilgili olarak, Kurumumuz ile borçlular arasında oluşan anlaşmazlıklar bazen dava konusu da yapılarak mahkemelerin iş yükünün artmasına neden olmaktadır.

Bu nedenle gerekli program çalışmaları bitene kadar, İl Müdürlükleri tarafından işyeri dosyalarının ve sigortalıların borçları düzenli aralıklarla taranarak, en eski borçtan başlamak üzere işyeri ve sigortalı borçları belirlenecektir.

6183 sayılı Kanunun 103 üncü ve 104 üncü maddelerinde ve 5510 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde sayılan zamanaşımını kesen ve durduran sebepler ile diğer gerekli araştırmalar yapılarak, yapılan tarama sonucunda tespit edilen borcun zamanaşımına girdiğinin anlaşılması halinde borçlulara genelge ekinde yer alan “Borç Bilgilendirme Formu” gönderilmek suretiyle yazının tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde ödeme yapılması istenilecektir.

Söz konusu Kurum alacağı için yapılacak olan rızaen ödemeler kabul edilecektir. Borçlular tarafından ödeme yapılmaması halinde herhangi bir mahkeme ilamı aranmaksızın zamanaşımına girmiş borcun 6183 sayılı Kanun kapsamında takibi mümkün olmadığından, bu borçlar icra servisine gönderilmeyecek olup muhasebe sisteminin ilgili hesabında tutulacaktır.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ödeme emrine itiraz, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 15 gün içinde yapılması gerektiğinden, kendisine ödeme emri gönderilen borçlu, borcunun zamanaşımına girdiği yönünde ödeme emrinin tebliğinden itibaren 15 gün içinde alacaklı ünitemize itiraz etmesi halinde; kişilerin yargıya gitmesine gerek duyulmaksızın söz konusu alacağın zamanaşımına girip girmediği Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunca incelenecek, zamanaşımına girdiği tespit edilen alacaklara ait icra takip dosyası alacaklı servise iade edilecektir.

Kuruma zamanaşımı defii iddiası ile itiraz edilmesi mahkemeye dava açma süresini durduran veya kesen bir işlem olarak kabul edilmeyecektir. İcra takip dosyasında birden fazla dönem bulunması ve bu dönemlerden bazılarının zamanaşımına girdiğinin tespit edilmesi halinde sadece zamanaşımına girdiği tespit edilen dönemin icradan iptali yapılacaktır.

Borcun zamanaşımına uğraması sonucunda söz konusu alacak için artık borçlu hakkında icra ve haciz yoluna başvurulamamakta dolayısıyla zamanaşımına uğramış olan alacak, alacaklı için alacak hakkını (borçlu için de borçluluk niteliğini) sona erdirmeyip onu “eksik bir borç” haline dönüştürdüğünden, diğer bir ifade ile ilgili kişilerin borçlarını ortadan kaldırmadığından bu kişiler Kuruma karşı halen borçlu sayılmaktadır. Bu nedenle zamanaşımına girmiş borçlar.

- Kurumca verilecek borcu yoktur yazılarında veya Kurum ve Kuruluşlarca yapılacak borç sorgulamalarında,

- Kurumca uygulanan teşvik, destek ve indirimlerde,

- Primlerini kendileri ödeyen sigortalıların sağlık hizmetlerinden yararlanılmasında,

- KDV mahsubu ile prim ödenmesinde kullanılan “Borç Döküm Formunda”, işverenin/sigortalıların borcu olarak dikkate alınacaktır.

Yine ihale konusu veya özel bina inşaatlarında yapılan araştırma işlemi sonucunda saptanan fark işçilik borçlarının işverene tebliği üzerine söz konusu borçların işverence zamanaşımına girdiği ile ilgili itiraz edilmesi durumunda bahse konu bu borçlar ödenmeden ihale konusu işlerde teminatın iadesi ve özel bina inşaatlarında ise iskan için ilişiksizlik belgesi verilmeyecektir.

Ayrıca 6183 sayılı Kanunun 23 üncü maddesine göre Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince reddiyat yapılması durumunda anılan maddenin birinci fıkrasına göre yapılacak mahsuptan sonra Kurumun zamanaşımına girmiş prim alacakları dahil prim ve diğer alacaklarından muaccel olanlara mahsup yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava Konusu Genelge Kuralının İncelenmesi:

5510 sayılı Kanun'un 93. maddesinin 4. fıkrasında, zamanaşımından sonra yapılan ödemelerin kabul edileceği; 6183 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 2. fıkrasında da, zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemelerin kabul olunacağı hükme bağlanmıştır.

Bir borcun zamanaşımına uğramış olması, o borcun borçlusuna borcunu ifadan kaçınması hususunda bir def'i hakkı doğurmaktadır. Bu durumda borç, hukuken varlığını sürdürdüğünden talep ve dava edilebilir nitelikte olmaya devam etmekle birlikte, borçlunun def'i hakkını kullanmakla tahsilata engel olması ve davanın reddini sağlaması mümkündür.

Ancak borçlunun def'i hakkını kullanmaması halinde, zamanaşımı hususu hakim tarafından resen dikkate alınmadığından borcun ifası zorunlu hale gelebilmektedir. Bu nedenle zamanaşımına uğramış borçlar hukukumuzda "eksik borç" kavramıyla adlandırılmaktadır. (EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Baskı, Ankara 2019, s. 97, ANTALYA Osman Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. V/I, I, Ankara 2019, s. 84, OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.

1, 17. Baskı, İstanbul 2019, s. 20.)

Bir başka ifadeyle, hukuk literatüründe eksik borç, her ne kadar borç olarak varlığını sürdürse de alacaklı tarafından ifaya zorlanamayan, ancak borçlu tarafından ifa edildiği halde ise iadesi mümkün olmayan borçlara denilmektedir.

Dava konusu düzenleme ile, Kurum alacağının zamanaşımına uğraması halinin Kurumun alacak hakkını sona erdirmeyip, eksik bir borç haline dönüştüreceği, borçluların Kuruma karşı borcunun devam ettiği belirtildikten sonra, bu kişileri ifaya zorlamak maksadıyla Kurumca düzenlenen borç ilişiksiz belgesinde ve diğer kurum kuruluşlarca yapılacak borç sorgulamalarında, Kurumca uygulanan teşvik, destek ve indirimlerde, sağlık hizmetlerinden yararlanılmasında, KDV mahsubu ile prim ödenmesinde kullanılan "borç döküm formunda", bu tutarın borç olarak dikkate alınacağı,

fark işçilik borçlarının işverene tebliği üzerine zamanaşımına girdiği itirazı ile ödenmemesi durumunda bu borçların ödenmeden ihale konusu işlerde teminatın iadesi ve özel bina inşaatlarında ise iskan için ilişiksizlik belgesi verilmeyeceği, Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince reddiyat yapılması durumunda Kurumun zamanaşımına girmiş prim alacakları dahil prim ve diğer alacaklarından muaccel olanlara mahsup yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Buna göre, dava konusu kuralda, zamanaşımına uğrayan borcun eksik borç olduğu ve itiraz halinde tahsilinin mümkün bulunmayacağı bilgisine yer verilmeksizin, sayılan belge ve istemlerde dikkate alınacağının öngörüldüğü hususu da göz önünde bulundurulduğunda, kuralın, zamanaşımına uğraması nedeniyle dava ve takip yollarına başvurulması üzerine def'i ileri sürülmesi halinde tahsili mümkün olmayan, ancak rızai yolla borçlunun borcu ifası halinde tahsili olanaklı bulunan, dolayısıyla borçlunun kanun gereği ödememe imkan ve hakkı bulunan eksik borçların, mutlak surette (teminatın iade edilmemesi,

reddiyat halinde mahsup yapılması yoluyla) borçlu tarafından cebren ödenmesinin sağlanması veya borçlunun birtakım mecburi işlem ve olanaklardan (teşvik, ilişiksiz belgesi vb.) yararlandırılmaması suretiyle ödemeye zorlanması söz konusudur.

Öte yandan, dava konusu Genelge ile zamanaşımına uğramış borçların tahsili amacıyla getirilen zorlayıcı hükümlerin bir kısmının (teminatın iadesine ve iskan için ilişiksiz belgesi düzenlenmesine engel olunması gibi) mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı, bir kısmının ise mer'i mevzuatta yer alan bir takım olanaklardan (teşvik, sağlık hizmeti vb. ) yoksun bırakılması sonucunu doğurduğu, bununla birlikte söz konusu müdahalenin yasal dayanaktan yoksun bulunduğu gibi genel hukuk ilkesinden ve yasal düzenlemelerden ayrılınması nedeniyle öngörülebilir nitelikte de olmadığı anlaşılmaktadır.

Başka bir ifadeyle, zamanaşımına uğraması nedeniyle eksik borç haline gelen ve ancak rızaen ödenmesi mümkün bulunan borcun, ilişiksiz belgesi verilmemesi ya da Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerince iadesi gereken alacakların borçlunun rızasına bakılmaksızın zamanaşımına uğramış borca re'sen mahsubu suretiyle tahsiline girişilmesi şeklinde kamusal güç kullanılarak başka zorlayıcı yöntemlerle tahsilatın sağlanmaya çalışılması zamanaşımı müessesesi ile amaçlanan düzene aykırı bir uygulama niteliği taşıyacaktır. Nitekim Maliye Bakanlığının aynı kanun maddesi kapsamındaki tahsil zamanaşımına ilişkin uygulamalarında ne borcun iade alacaklarına mahsup suretiyle tahsiline ne de ilişiksiz belgesi verilmemesi şeklindeki tatbikatına rastlamak mümkündür.

Bu haliyle yasal dayanağı bulunmayan ve Genelge ile ihdası olanaklı olmayan, zamanaşımına uğrayan borcun çeşitli yöntemlerle cebren tahsiline yönelik düzenlemeler getiren dava konusu kurallarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu sayılı Genelge kuralı uyarınca borcun terkin edilmesinin mümkün olmadığı yönünde tesis edilen 03/04/2019 tarih ve 5188631 sayılı işlemin incelenmesi:

Davalı Kurumca düzenlenen, 26/12/2011 tarih ve 309360/AİİR/43 sayılı Asgari İşçilik İnceleme Raporuyla, davacı şirket tarafından 1999 yılında başlanan bina yapım işine ilişkin olarak 1999-2000 döneminde eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle prim farkı olduğunun tespiti üzerine davacı şirket adına eksik olduğu tespit edilen prim tahakkuk ettirilerek idari para cezası uygulanmış ve ödeme emri düzenlenmiş, davacı tarafından adli yargıda açılan dava neticesinde ...

İş Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile. 6183 sayılı Kanun'un 102. maddesine göre 5 yıllık zamanaşımına tabi olan prim borcunun zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın kabulüne, ödeme emrinin iptaline ve davacının davaya konu borcunun olmadığının tespitine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay ... Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Bilahare davacı şirket tarafından bir ihaleye başvurulmak üzere davalı Kurumdan istenilen "borcu yoktur" (borç ilişiksiz) belgesinde, bahse konu kesinleşmiş yargı kararıyla iptal edilen prim borcu ve gecikme cezasına yer verilmesi üzerine, davacı tarafından 11/02/2019 tarihli dilekçe ile Kuruma başvurularak Kurum kayıtlarında yer alan prim borcunun kaldırılması talebinde bulunulmuş, ancak Kurum tarafından 03/04/2019 tarihli dava konu işlem ile,

iptal talebine konu düzenleme dayanak gösterilerek ve “...zamanaşımına uğramış borcun borçlusu yine borçlu olarak kalmaya devam ettiği gibi zamanaşımına uğramış borç da ödenebilir niteliğini kaybetmeyip eksik borç haline dönüştüğünden borçlu işverenin istediği zaman bu borcunu ödeyebileceği, bu nedenle borcun terkin edilmesinin mümkün olmadığı" belirtilerek talep reddedilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davacı adına tahakkuk ettirilen prim borcunun tahsili için düzenlenen ödeme emrinin zamanaşımına uğraması nedeniyle kesinleşmiş yargı kararıyla iptaline karar verilmiş olmasına rağmen, yukarıda hukuka aykırılığı saptanan Genelge kuralına istinaden bu borç nedeniyle davacıya borç ilişiksiz belgesi verilmemiş, bir başka ifadeyle, davacı, ihaleye girmesine engel olunması suretiyle söz konusu borcu ifaya zorlanmıştır.

Bununla birlikte, öncelikle, Anayasanın yukarıda mezkur 138. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca Kurum'un mahkeme kararlarına uymakla yükümlü olduğu, mahkeme kararlarıyla zamanaşımı nedeniyle kesinleşmiş yargı kararıyla iptal edilerek tahsili olanaksız hale gelen kamu alacağını farklı mekanizmalarla rızaen ödemeye zorlayarak ifaya teşvik etmesinin Anayasaya aykırılık teşkil edeceği açıktır. Kaldı ki, dava konusu uygulama işlemi, yukarıda hukuka aykırılığı saptanan Genelge doğrultusunda tesis edilmiş olup, işlemde bu yönden de, Genelge kısmında aktarılan gerekçelerle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.