Danıştay 10. Daire E.2019/11877 K.2022/4472

Davacının iddiaları

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemeden, reçetesiz satılan ilaçlarda reklam yapılabileceği anlamının çıktığı, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu'nda ilaçta reklama izin veren bir hüküm olmadığı, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca davalı idarenin, ilaç reklamı yapma yetkisi olmadığı, ilgili maddede ilaçların topluma yönelik tanıtım ve reklamına izin verilmediği, söz konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idarece, Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesi ile Radyo ve Televizyon Kuruluşları Reklam Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Kurul Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde "reçete ile satışına izin verilen ilaçlar" ibaresinin bulunduğu ve söz konusu düzenleme ile ilaç reklamlarına bir muafiyet getirilmesinden öte, estetik, güzellik, bakım ve daha çok sağlığa yardımcı ürünlerin tanıtımının amaçlandığı, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca idarelerine bu konuda düzenleme yapma yetkisinin verildiği iddialarıyla davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...

DÜŞÜNCESİ

.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

.Dava; 26.8.2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5/f maddesinde yer alan "Reçete ile satışına izin verilen..." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır. 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1 inci maddesinde; "Kodekste muharrer şekil ve formül haricinde ve fenni kaidelere muvafık muayyen ve sabit bir şekilde yapılacak amilinin ismiyle veya hususi bir nam altında ticarete çıkarılan tababette müstamel her nevi basit ve mürekkep devai tertiplere ispençiyari ve tıbbi müstahzarlar ismi verilir.

Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır." kuralı yer almakta olup; aynı Yasanın 13 üncü maddesinde ise.

"Müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifa tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filimleri, ışıklı veya ışıksız ilan, radyo ve herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur. Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "...hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir.

Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmiyen müstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam numunelerinin önceden Sıhhat ve İçtimai Muavanet Vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır.

Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filimler Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir." düzenlemesi getirilmiştir.

Bu düzenleme ile reçetesiz satışı yapılmayan ilaçların tıbbi dergiler haricinde reklamına izin verilmemiştir. Reçetesiz satılabilen ilaçlar açısından ise, ilan verilmek suretiyle tanıtımına; tarifname ve gazetelerle sınırlı olmak kaydıyla belirli şekil şartlarına bağlı olarak olanak sağlanmıştır.

Yukarıdaki Yasa kuralının incelenmesinden; yasa koyucunun beşeri tıbbi ürünü herhangi bir tüketim malından ayrık tuttuğu, ilacın ulaşacağı kitleyi genel anlamda sağlık meslek mensupları ile (diş hekimi, hekim, eczacı) sınırlı tutmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Meslek grubuna yönelik tanıtımın da, tıbbi açıdan bilgilendirme amacına hizmet ettiği açıktır. Nitekim, anılan Yasa maddesinin gerekçesinde de ilaçların ilmi vasıfları konusunda tanıtımına izin verildiği, reçetesiz satılabilen kozmetik ürünlerinin reklamına olanak sağlandığı, bunun da belirli ilke ve kurallara bağlandığı belirtilmektedir.

2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu'nun 26. maddesinde, "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, görev ve yayın esaslarına uymak kaydıyla gerçek kişiler, kurumlar ve özel hukuk tüzelkişilerince de hazırlanan programlı veya programsız reklam kuşaklarını radyo ve televizyondan yayınlayabilir.

Reklam yayınlarında; halkı aldatıcı, yanıltıcı, haksız rekabete veya karşılıklı cevaplamaya yol açıcı, diğer ürün veya nitelikleri kötüleyici, herhangi bir ürünün israfını telkin veya ima edici ve genel olarak memleketin ekonomik durumuna zarar verici hususlara yer verilmez, siyasi propaganda yapılamaz.

Reklam yayınları ile ilgili esaslar, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen genel esaslar gözönüne alınarak bir yönetmelikle düzenlenir." kuralı getirilmiş olup; anılan maddenin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan ve 26.8.2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5. maddesinde reklam yayınlarında uygulanacak esasların neler olduğu açıklanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 5/f maddesinde, "Reçete ile satışına izin verilen ilaçlar, alkollü içkiler, sigara ve tütünler, yapımı, sağlığı koruma standartlarına uymayan gıda maddeleri, eş bulma veya mektuplaşma kuruluşlarının hizmetleri ile benzeri ürün ve hizmetlerin reklamı kabul edilemez." düzenlemesine yer verilmek suretiyle reçetesiz satılan ilaçların reklamının kabul edilmesi ve maddede belirtilen esaslara uygun olarak yayınlanması olanağının getirildiği anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5/f maddesinde yer alan "Reçete ile..." şeklindeki dava konusu düzenleme ile: reçetesiz satışı yapılabilen beşeri tıbbi ürünlerin tıbbi tanıtımı yalnız hekim ve eczacılarla sınırlı tutulmamakta; topluma ve çocuklara tanıtımına da olanak sağlanmakta olup, bu düzenleme genel olarak ilgili meslek grupları dışında, toplum önünde tanıtımı yasaklayan Yasadaki düzenlemeyle çelişmektedir.

Aynı zamanda, reçetesiz satılan beşeri tıbbi ürünlerin reklamının yapılmasını sağlayan bu düzenleme, 1262 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinde reçetesiz satılabilen ilaçların ilan verilmek suretiyle tanıtımına; tarifname ve gazetelerle sınırlı olmak kaydıyla belirli şekil şartlarına bağlı olarak olanak tanınmasına karşın, reçetesiz satışı yapılabilecek ilaçların tanıtımını; bilinçsiz ilaç kullanımı sonucunda oluşacak zararları dikkate alarak, belli sınırlarda ve belli meslek grupları ile sınırlı tutan, topluma ve çocuklara ulaşmasını engelleyen yasal düzenlemeyi aşar nitelikte bulunmaktadır.

Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemenin gerekçesi olarak, Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesi ile Radyo ve Televizyon Kuruluşları Reklam Yayın İlkeleri ve Usulleri ile Reklam Gelirleri Üst Kurul Paylarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesindeki "reçete ile satışına izin verilen ilaçlar" ibaresinin bulunması ve düzenleme ile ilaç reklamlarına bir muafiyet getirilmesinden öte, estetik, güzellik, bakım ve daha çok sağlığa yardımcı ürünlerin tanıtımının amaçlandığı ileri sürülmekte ise de; normlar hiyerarşisinde aynı seviyede bulunan yönetmelik maddesinde yer alan kural veya kuralların diğer bir yönetmeliğe yasal gerekçe olması mümkün değildir.

Öte yandan, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasanın 3 üncü maddesinde "reklam"; bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla, ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamuya yönelik duyurular olarak tanımlanmış, aynı Yasa'nın 22 nci maddesinde de; alkol ve tütün ürünleri reklamına izin verilemeyeceği, reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamının yapılamayacağı, diğer ilaç ve tedavilerin reklamlarının dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacağı ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacağı kuralına yer verilmiştir.

Yukarıdaki Yasa hükümleri incelendiğinde, 3984 sayılı Yasada reklamın kamuya yönelik duyuruları yani ilanı ifade etmesi, aynı Yasa'nın 22 nci maddesinde de reçete ile satışına izin verilenler dışındaki ilaç ve tedavilerin reklamlarının yani ilanların gerçeği yansıtacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun olacak şekilde yapılacağı kuralına yasada yer verilmesi karşısında, 1262 sayılı Yasa'nın 13 üncü maddesindeki.

"Müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifa tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filmleri, ışıklı ve ışıksız ilan, radyo ve herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur.

Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "...hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir..." şeklindeki hükmün halen geçerliliğini koruduğu, başka bir ifadeyle, 3984 sayılı Yasanın 22 nci madde hükmüyle radyo, televizyon, sinema filimleri...vb. şeklindeki reklamlar ile tanıtımını amaçlamadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu Yönetmelik hükmünde yer alan "Reçete ile " ibaresinin iptaline, "satışına izin verilen" ibaresinin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Dairemizin dava konusu düzenlemenin kısmen iptali, kısmen davanın reddi yolundaki 02/05/2013 tarih ve E:2009/11955, K:2013/3966 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/03/2017 tarih ve E:2014/451, K:2017/1251 sayılı kararıyla kısmen onanıp, kısmen bozulması ve bu kararın düzeltilmesi isteminin de anılan Kurulun 12/06/2019 tarih ve E:2017/2857, K:2019/2974 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra bozulan kısım hakkında gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "Reçete ile satışına izin verilen" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 02/05/2013 tarih ve E:2009/11955, K:2013/3966 sayılı kararı ile düzenlemede yer alan "Reçete ile" ibaresinin iptaline, "satışına izin verilen" ibaresi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/03/2017 tarih ve E:2014/451, K:2017/1251 sayılı kararıyla, Dairemiz kararının, iptale ilişkin kısmının onanmasına, davanın reddine yönelik kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir. Anılan karara karşı davalı idarece yapılan karar düzeltme başvurusu, aynı Kurulun 12/06/2019 tarih ve E:2017/2857, K:2019/2974 sayılı kararıyla reddedilmiş ve Dairemiz kararının iptal hükmüne ilişkin kısmı kesinleşmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat: 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1. maddesinde, "Kodekste muharrer şekil ve formül haricinde ve fenni kaidelere muvafık muayyen ve sabit bir şekilde yapılacak amilinin ismiyle veya hususi bir nam altında ticarete çıkarılan tababette müstamel her nevi basit ve mürekkep devai tertiplere ispençiyari ve tıbbi müstahzarlar ismi verilir.

Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır." kuralı yer almakta olup; aynı Yasanın 13. maddesinde ise, "Müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifa tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filimleri, ışıklı veya ışıksız ilan, radyo ve herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur.

Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "...hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir. Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmiyen müstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam numunelerinin önceden Sıhhat ve İçtimai Muavanet Vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır.

Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filimler Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir." kuralına yer verilmiştir. Bu düzenleme ile reçetesiz satışı yapılmayan ilaçların tıbbi dergiler haricinde reklamına izin verilmemiştir. Reçetesiz satılabilen ilaçlar açısından ise, ilan verilmek suretiyle tanıtımına; tarifname ve gazetelerle sınırlı olmak kaydıyla belirli şekil şartlarına bağlı olarak olanak sağlanmıştır. Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "satışına izin verilen" İbaresinin İncelenmesi:

26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, reçete ile satışına izin verilen ilaçların reklamının kabul edilmeyeceği öngörülmüş olup;

anılan bentte geçen "Reçete ile satışına izin verilen" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 02/05/2013 tarih ve E:2009/11955, K:2013/3966 sayılı kararı ile düzenlemede yer alan "Reçete ile" ibaresinin, reçetesiz satışı yapılabilen beşeri tıbbi ürünlerin, 1262 sayılı Kanun'daki ilgili meslek grupları (hekim, diş hekimi, eczacı) dışında, toplum önünde tanıtımını yasaklayan düzenlemeye aykırı bir şekilde, ayrıca Kanun'daki tarifname ve gazetelerle sınırlı mecra kapsamı genişletilerek,

dava konusu Yönetmelik kapsamındaki Kurumun radyo, televizyon ve diğer medya araçlarında ilgili meslek mensupları dışında tüm topluma yönelik reklamına izin vermesi nedeniyle hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve kararın bu kısmı kesinleşmiştir.

Yapılan inceleme sonucu, iptaline karar verilen "reçete ile" ibaresi düzenlemeden çıkarılıp, "satışına izin verilen" ibaresi düzenlemede kaldığı takdirde; yargı kararıyla ulaşılmak istenen amacın dışında düzenlemenin kapsamının genişletilmesine sebep olunacağı anlaşıldığından, 26/08/2009 tarih ve 27331 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "satışına izin verilen" ibaresinde de aynı gerekçelerle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.