Danıştay 10. Daire E.2019/4667 K.2021/1693

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 8 işçinin işe giriş bildirgesi ile 2014/05 dönemine ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca 44.982,00 TL idari para cezasıyla tecziye edilmesine ilişkin Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Muratpaşa Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; işyerinde yapılan denetimde tutulan tutanak incelendiğinde, …, …, … isimli şahısların herhangi bir itiraz şerhi belirtmeksizin kimlik numaralarını beyan etmek suretiyle diğer çalışanlar gibi bu işyerinde çalıştıklarına dair tutanağı imzaladıkları, bunun aksini ortaya koyacak nitelikte ve geçerli belgelerin ise davacı tarafça sunulmadığı, aylık hizmet ve prim belgelerinin de kuruma ibraz edilmediğinin sabit olduğu, bu durumda şirket adına idari para cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

olaydaki fiilin, 3 işçinin işe giriş bildirgesi ile 8 işçiye ait aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi olduğu, bu tespitler denetim elemanı tarafından yapıldığından, her iki fiil açısından asgari ücretin iki katının esas alınması gerektiği, buna göre kesilecek idari para cezası tutarının (1.071,00*2*3=6.426,00) + (1.071,00*2*8=17.136,00)=23.562.00, TL olarak hesaplandığı, bu durumda;

dava konusu idari para cezasının 21.420,00 TL'lik kısmında hukuka uyarlık, 23.562,00 TL'lik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu idari para cezasının 21.420,00 TL'lik kısmının iptaline, 23.562,00 TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idari para cezası hesabında hataya düşüldüğü, 24/06/2014 tarihli prim belgeleri konulu yazı ile bir ay içinde gerekli belgelerin düzenlenilerek Kuruma verilmesinin istenildiği, istenilen belgelerin süresi içinde ibraz edildiği, ayrıca 3 işçinin müzisyen olduğu ve başka bir işyerinden sigortalı kayıtlarının bulunduğu, bu kişiler için gider pusulalarının mevcut olduğu, idare mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait iş yerinde Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı tarafından yapılan denetim sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı durum tespit raporuyla, 8 işçinin işe giriş bildirgesi ile 2014/05. ayına ait ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin süresi içinde Kuruma verilmediğinin tespit edildiğinden bahisle davacı şirketin 44.982,00 TL idari para cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde. "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde.

"İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar,

diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde.

"8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde;

"işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde,

bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde. “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;....

4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,

işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılmaktadır.

Hizmet akdinin unsurları, hizmetin belli veya belirli olmayan bir zaman içerisinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ve belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdinin varlığı kabul edilmelidir.

İstisna sözleşmesinde ise bir eserin ücret karşılığında meydana getirilmesi söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlangıç ve işin sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir.

Öte yandan, anılan Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının a/2 bendinde, işe giriş bildirgesini Kanunda belirtilen süre içinde ya da Kurumca belirlenen şekil ve usule uygun olarak vermeyen işveren aleyhine her bir sigortalı için idari para cezası uygulanacağı, a/3 bendinde, tekerrür hükümleri uygulanarak ceza verilebilmesi için, idari para cezasına konu fiilin işlenmesi üzerine ilk fiil karşılığında ilgili hakkında idari para cezası işlemi tesis edilmesi ve aynı fiilin bir yıl içinde tekrar işlenerek yeni bir işlem tesis edilmesinin gerektiği, c/4 bendinde,

aylık prim ve hizmet belgelerinin Kurumca belirlenen şekilde ve usulde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için idari para cezası verileceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıya ait iş yerinde sektörel inceleme kapsamında Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı tarafından 24/05/2014 tarihinde yerel denetim yapıldığı, fiili denetim esnasında çalıştığı tespit edilen 12 işçinin işe giriş tarihlerinin 24/05/2014 tarihi olarak yazıldığı, işyeri durum tespit tutanağının işyeri çalışanı tarafından imzalandığı, işyerinde çalıştığı belirtilen kişilerin görevlerinin (garson, müzisyen, aşçı vs.) tutanağa yazılmadığı, dava konusu işlemin 8 işçinin işe giriş bildirgeleri ile 2014/05. ayına ait ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmediğinde bahisle tesis edildiği,

idari para cezası hesap tablosunda 8 işçi için tekerrür hükümleri uygulanarak aylık asgari ücretin 5 katı tutarında ceza verildiği, aylık asgari ücretin 2 katı olarak gösterilen 4 satırda 2 ibaresinin sehven yazıldığı, satırların karşısındaki ceza tutarının asgari ücretin 5 katı olarak düzenlendiği, işveren tarafından da 5 işçinin 24/05/2014 tarihinde çalışmaya başladığının 18/06/2014 tarihli işe giriş bildirgeleri ile Kuruma bildirildiği, 3 işçi yönünden ise müzisyen olarak çalıştıkları ileri sürülerek gider pusulalarının sunulduğu, İdare Mahkemesince.

3 işçinin işe giriş bildirgesi ile 8 işçiye ait aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek idari para cezasının 23.562,00 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; yerel denetim tutanağında ismi belirtilen 5 işçinin sigortasız olarak istihdam edildiğinin davacı tarafından sunulan belgeler ile de sabit olduğu, müzisyen olduğu ileri sürülen 3 işçi yönünden ise gider pusularının sunulduğu ve davalı idare tarafından sunulan sigorta hizmet cetvellerinden de bu 3 kişinin başka bir işyerinden sigorta kaydının bulunduğu, bu itibarla 3 işçinin davacı yanında hizmet akdi ile çalıştığının somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığı, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dayanak olan bilgi ve belgelerin dava dosyası içinde bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, tutanakta ismi geçen tüm kişiler yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, 3 işçi yönünden dava konusu işlemin iptali, 5 işçi yönünden ise tekerrür hükümleri uygulanarak verilen idari para cezasında tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığı ortaya konularak bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararının temyize konu davanın reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin 2014/05. ayına ait ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğine ilişkin kısmı yönünden, işe giriş bildirgeleri ile ilgili olarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.