Danıştay 10. Daire E.2019/6061 K.2019/7780

2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Üniversitesi Rektörlüğü / … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:..., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, çocukları …'ın rahatsızlanması üzerine götürüldüğü …Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde epilepsi tanısı konularak tedavisinin adı geçen hastanede yapılamayacağı gerekçesiyle … Üniversitesi … Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, sevk edildiği hastanede yapılan tetkikler sonucunda çocuğun epilepsi olmadığının anlaşıldığı, yanlış teşhis konulması ve gereksiz yere sevk işlemi yapılması nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradıkları ileri sürülerek toplam … TL maddi ve … TL manevi tazminatın 11/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu olayda, davacıların çocuklarının rahatsızlığı nedeniyle başvurulduğu davalı idareye bağlı hastanede yapılan muayenesi sonucunda, daha önceki muayene kayıtları ve diğer bulgular değerlendirilmek suretiyle ilgili çocuk hastalıkları uzmanı tarafından "epilepsi" hastalığının var olabileceği yönünde oluşan şüphenin giderilmesi ve hastalık ile ilgili kesin tanının bir nöroloji uzmanı tarafından konulup gerekli tedavinin uygulanması için sevk işleminin yapıldığı,

çocuğun kesin tanının konulabileceği bir merkeze sevk edilmesinde davalı idarenin hizmet kusuru olmadığından davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idarece, gereken tetkikler yapılmadan, küçüğün hastaneye daha önceki müracaatlarına ilişkin kayıtlar incelenmeden epilepsi teşhisi konulduğu ve sevk işleminin yapıldığı, hastanede nöroloji uzmanı bulundurulmasının zorunlu olduğu, Mahkemece eksik inceleme sonucu karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat istemi yönünden idare lehine hükmedilen nispi vekalet ücretine ilişkin kısmının düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacıların adli yardım talebi Mahkemece kabul edildiğinden, adli yardım talebi hakkında yeniden bir karar verilmeden gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunla değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.", aynı Kanun'un 31. maddesinde ise; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; ... yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. ... " hükümlerine yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle atıf yapılan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda yasa gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; aynı Kanun'un 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine, mahkemece kendiliğinden hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

Anayasanın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir..." ve 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir.” hükmü bulunmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren bir tarifenin hazırlanacağı; 169. maddesinde, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.

Alıntısı yapılan hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin amacı, avukatların mesleklerini icra ederken hak edecekleri ücret için belli bir asgari sınır getirmektir. Bir başka ifade ile yapılan hukuki yardımın niteliği veya niceliği ne olursa olsun, avukatın verdiği hukuki hizmetin maddi karşılığının belli bir miktarın altına düşmesini engellemektir.

28/12/2013 tarih ve 28865 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 12. maddesinde.

"1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." düzenlemesine, aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise;

"(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.

(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde manevi tazminat istemlerinde hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin özel düzenlemelerin yapıldığı, ancak söz konusu tarifede, maddi tazminat davalarında hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin manevi tazminat davalarında olduğu gibi özel ve ayrık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hususta tarifede boşluk olduğu görülmektedir.

Hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması ile avukatın emeğinin karşılığını alması hususundaki dengenin sağlanması açısından, avukatın gerek maddi gerekse manevi tazminat dosyalarında harcadığı çaba ve verdiği emeğin bir diğerine göre daha farklı ve daha fazla çaba, gayret ve emek sarf edilmesine gerek göstermediği durumu göz önünde bulundurulduğunda, maddi tazminat isteminin tamamının reddi halinde hükmedilecek vekalet ücreti açısından tarifede yer alan bu boşluğun, tarifenin manevi tazminat davaları için öngörülen vekalet ücreti sistematiğinin kıyasen yorumlanması yoluyla doldurulmasının yerinde olacağı sonucuna varılmaktadır.

Bakılmakta olan dava, toplam … TL maddi ve … TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi'nce, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan … TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen … TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre … TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "12. maddesinin 1. fıkrası gereğince reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan … TL nispi vekalet ücreti toplamı olan … TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, reddedilen maddi tazminat istemi yönünden … TL maktu vekalet ücreti toplamı olan … TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.