Danıştay 10. Daire E.2019/6521 K.2020/5003

Dava konusu istem: Davacı tarafından, … tarihinde Adana Devlet Hastanesinde ''sol karında fıtık'' teşhisiyle ameliyata alınmış olmasına rağmen, "sağ karında fıtık" olduğuna ilişkin bilgi verilmeden sağ karındaki fıtığa yönelik bir ameliyat yapıldığı ve ilgili doktor tarafından yanlış tıbbi uygulamada bulunulduğundan idarenin hizmeti kusurlu işlettiği iddiasıyla zararlarına karşılık olmak üzere 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;.

Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dava dosyasında yer alan davaya konu olaya ilişkin olarak hazırlanan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı bilirkişi raporunda; ''01/09/2008 tarihinde altı aydır olan sol kasık ağrısı ve şişlik yakınması nedeniyle semt polikliniğine başvurduğu, sol inguinal herni tanısıyla yatış önerildiği, ancak aynı tarihli hasta yatış evrakı ve anestezi konsültasyon kağıdında sağ inguinal herni ifadesi kullanıldığı, 03/09/2008 tarihinde ameliyat öncesinde hasta ıkındırılarak muayene edildiği, iki taraflı kasık fıtığı tespit edildiği,

öncelikli olarak daha kötü görünen sağ kasık fıtığının opere edildiğinin anlaşıldığı, çok büyük herniler dışında aynı anda iki taraflı inguinal herni operasyonunun yapılabileceğinin tıbben bilindiği, sadece sağ inguinal herni ameliyatı yapılacağı konusunda hekim tarafından operasyon öncesinde hastanın bilgilendirilmesi gerektiği, hastanın tek taraflı büyük fıtığının olduğunu gösteren tıbbi belgeler ve bulguların olmadığı, iki taraflı inguinal herni tespit edildiği halde hastanın bilgilendirilmediği anlaşıldığından tek taraflı inguinal herni operasyonunun yapılmasının tıbbi eksiklik olduğu'' mütalaa olunduğu,

davaya konu olaya ilişkin olarak Op. Dr. … tarafından hazırlanan ön inceleme raporunda ise ''Dr. … hastaları bilgilendirmemekte, yetersiz bilgilendirme formu kullanmakta, bu iş için ekstra gayret göstermemektedir.'' ifadesine yer verildiği, bu iki raporun birlikte değerlendirilmesinden davacıda hem sağ karın hem sol karın fıtığı olduğu, teşhisin sol karında fıtık olarak konulmasına rağmen davacıya herhangi bir bilgi verilmeden sağ karında fıtık operasyonu gerçekleştirildiği,

bu durumda ise sağlık hizmetini yürüten kamu personelinin (ameliyatı gerçekleştiren doktorun) bu hizmeti yürütürken hizmetin gereği olan gerekli dikkat ve özeni göstermediğinin anlaşıldığı ve idarenin kamu hizmetini yürütürken kusurlu olduğu sonucuna varıldığı, idarenin kusurlu hizmetinden dolayı davacının talep ettiği 30.000,00 TL manevi tazminatın takdiren 20.000,00 TL'sinin adli yargı yerinde dava açma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, tazminat ödeme sorumluluğunun doğması için gereken şartların dava konusu olay bakımından gerçekleşmediği, … Asliye Hukuk Mahkemesince alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilemeyeceği, manevi tazminat miktarının hakkaniyete uygun belirlenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Fıtık teşhisi ile Adana Devlet Hastanesine yatışı yapılan davacı, … tarihinde ameliyat olmuş ve teşhisin ''sol karında fıtık'' olarak konulmasına rağmen ameliyatın sağ karında gerçekleştiğinin öğrenilmesi üzerine yanlış ameliyat yapıldığı iddiasıyla adli yargı yerinde açılan manevi tazminat davasının husumet yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, davacının bilgisi dışında bir ameliyata alınmış olması nedeniyle meydana gelen manevi zararların hizmet kusuru sonucunda meydana geldiğine ve davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmiştir.

Uyuşmazlıkta, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatlerinin etkileneceği açık olduğundan; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, Mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edilmesi ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine olanak tanınması, uygulanması zorunlu bir usul kuralıdır.

Dava dosyanın incelenmesinden; Mahkemece, ara kararı ile … Asliye Hukuk Mahkemesinin olay hakkında Adli Tıp Kurumundan almış olduğu raporun temin edildiği, ancak rapor örneği taraflara tebliğ edilmeden esas hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmeden ve taraflara rapora itiraz hakkı tanınmadan, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması suretiyle; ayrıca, davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakla, dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan kişi veya kişilerin tespit edilmesi suretiyle Mahkemece, davanın res'en ilgili veya ilgililere ihbar edilmesi gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.