Danıştay 10. Daire E.2019/6785 K.2021/2711

2- ... VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 20/10/2010 tarihinde Çanakkale İli, Biga İlçesi, Biga Devlet Hastanesinde sezaryenle gerçekleşen doğum ameliyatında davacılardan ...'in karın bölgesinde gazlı bez unutulmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu, hayatının bundan sonra geriye kalan bölümünü hastalıklara daha açık vücut olarak eksik ve hayat kalitesi daha düşük bir şekilde devam ettirmek zorunda olduğu, uterusunun tamamen alındığı, doğurganlık yeteneğini kaybettiğinden bahisle ... için ulaşım, konaklama ve beslenme masrafları için 10.000,00 TL, iş göremezlik için 250.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi, ... için 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; olaya yönelik olarak hazırlanan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunda, genel tıp uygulamalarında yapılan tüm operasyonlarda batın kapatılmadan önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması, ameliyat bitiminde ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği, kişinin operasyon bölgesinde gazlı bez unutulması olayında gazlı bez sayımını düzgün yapmayan ameliyat hemşiresinin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı,

Doktor ...'nın ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının eksik eylem olarak nitelendirildiği, hizmetin işleyişini sağlık personeli aracılığı ile yerine getiren idarenin kusurunun bulunup bulunmadığının Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği yönünde, yine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunda, ...'in 20/10/2010 tarihinde yapılan ameliyata bağlı olarak meydana geldiği bildirilen arızası sebebiyle %13 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, ilgili tüzükte uterus yokluğunun yer almaması nedeniyle uterus alınmasının maluliyetinde değerlendirilmediği,

mevcut belgelere göre iyileşme süresinin 20/10/2010 tarihinden itibaren 10 (on) ay olduğu ve bu süre zarfında mesleğini icra edemeyeceği, davacının uterusunun alınmasına Biga Devlet Hastanesinde 2010 yılında doğumun sezaryen operasyon ile yapılması sırasında unutulan batın kompresi ve bağlı infeksiyonun neden olduğu yönünde görüş bildirildiği, uyuşmazlık konusu olayda, 20/10/2010 tarihinde Biga Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen sezaryenle doğum sırasında davacının karnında batın kompresi (gazlı bez) unutulduğu, söz konusu yabancı madde nedeniyle davacının 3 operasyon geçirdiği,

unutulan gazlı bez nedeniyle süreç içerisinde zarar gören uterus (rahim) ve sol overin (yumurtalık) alınmak durumunda kalındığı, yaşanan olayda tamamen sezaryen ameliyatını gerçekleştiren doktor ve ameliyat hemşiresinin kusurunun bulunduğu, bu şekilde davalı idarenin hizmetin kötü işlemesi nedeniyle kusurlu olduğu ve oluşan zararla idarenin eylemi arasında illiyet bağı bulunduğu,

tüm bu süreç içerisinde davacıların maddi ve manevi yönden zarara uğradığı ve bu uğranılan zararın idarece karşılanması gerektiği, davacılar tarafından, tedavi sırasında yapılan giderler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 10.000,00 TL maddi zarara kanıt teşkil edecek bilgi ve belgelerin dosyaya sunulamadığı, dolayısıyla, tazminine karar verilmesi istenilen zararın hukuken geçerli biçimde ispatlanamadığı anlaşıldığından,

davacıların bu zarar kalemi nedeniyle maddi tazminat ödenmesi isteminin reddi gerektiği, davacının efor kaybı nedeniyle uğradığı maddi zarar tutarının hesaplanması için dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda, iş gücü kaybı nedeniyle uğradığı toplam zararın 72.736,94 TL olduğunun belirtildiği, bu tutarın, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece tazmininin kabulü gerektiği, adı geçenin 3 kez operasyon geçirmek zorunda kaldığı, fiziksel acı duyduğu, bu süreç içerisinde yeni doğan bebeği ile yeterince ilgilenemediği,

olay tarihi itibariyle henüz 29 yaşında olduğu ve karnında gazlı bez unutulması neticesinde rahim ve yumurtalığını kaybettiği, bu nedenle davacıların bir daha çocuk sahibi olma imkanının kalmadığı, bu sebeple davacıların duyduğu acı, üzüntü ve ruhsal sıkıntının kısmen de olsa giderilmesi için davacı ... lehine takdiren 100.000,00 TL, davacı ... lehine ise takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu olayda ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilebilecek bir durumun olmadığı, sezaryen sonrası kontrolünde davacının herhangi bir şikayetinin olmadığı, şikayetinin varlığı halinde çekilecek röntgen ile ameliyatta vücutta bırakılan parçanın tespit edilebileceği, davacının gerekli kontrolleri zamanında yaptırmadığı, zarar görenin kusuruyla birlikte zararın arttığı, tazminat hesabında bu hususun değerlendirilmediği, hatalı hesaplama yapıldığı, aktif dönemin 01/01/2041 tarihinde sona ermesi gerekirken 01/01/2046 tarihinde sona ermiş gibi hesap yapıldığı,

pasif dönemin de 01/01/2041 tarihinden başlatılarak 31/12/2048 tarihine kadar sona erdirilmesi gerektiği, davacıya geçici işgöremezlik ödeneği bağlanıp bağlanmadığının araştırılmadığı, bu ödemenin yapılması halinde tazminattan indirilmesi gerektiği, hükmedilen tazminat tutarlarının yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, davalı idarenin sorumluluğunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıkça tespit edildiği, doğumun hemen akabinde çeşitli sağlık sorunlarının ortaya çıktığı, defalarca farklı hekimlere başvurduğu, olay nedeniyle uğranılan zararın hükmedilen tazminat tutarlarından daha fazla olduğu, uterus (rahim) yokluğunun maluliyet cetvelinde görünmediği, yol yemek ve konaklama giderinin dahi dikkate alınmadığı, karar verilmeden önce geçici işgöremezlik süresiyle ilgili araştırma yapıldığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan ...'in, Çanakkale ili, Biga Devlet Hastanesinde 20/10/2010 tarihinde gerçekleştirilen sezaryen doğum ile sağlıklı bir kız bebek dünyaya getirerek 22/10/2010 tarihinde taburcu olduğu, 2 aydır devam eden kilo kaybı ve ateş şikayeti ile Biga Devlet Hastanesine başvuruda bulunduğu, 19/02/2011 tarihinde yatışının yapıldığı, yapılan muayenesi neticesinde "pelvik abse, yabancı cisim" ön tanısı ile ameliyata alındığı, ameliyat sonrası 24 saat gözlemde tutularak, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi genel cerrahi yoğun bakım ünitesine sevk edildiği,

24/02/2011 tarihinde "hartman kolostomi ve parsiyel ince bağırsak rezeksiyonu ve abse drenajı" ve bunun ardından kadın doğum ekibi tarafından TAH + sol USO (uterus ve sol overin alınması) operasyonu yapıldığı, son olarak aynı hastanede 23/05/2011 tarihinde "kolostomi ve ileostomi kapatılması" ameliyatı yapıldığı, anılan operasyonlar sonrasında 06/06/2011 tarihinde taburcu edildiği,

Çanakkale Devlet Hastanesi Patoloji Laboratuvarının ... tarih ve ... protokol sayılı patoloji raporunda ise, Biga Devlet Hastanesindeki ameliyat ile çıkarılan yabancı cismin, 7 cm. uzunluğunda, 1 cm. çapta tuba dokusu, gazlı bez içinde birkaç fekaloid benzeri pis kokulu parça olduğunun belirtildiği, meydana gelen bu olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, davacılar tarafından, davacılardan ...'in sezaryenle gerçekleşen doğumunda karın bölgesinde gazlı bez unutulmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu sebeple uterusunun tamamen alındığı, doğurganlık yeteneğini kaybettiği iddialarıyla davalı idare aleyhine açılan tam yargı davasında yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde davalı idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere rücu edebileceği dikkate alındığında bu kişilerin menfaatlerinin etkileneceği açık olup, davalı idarenin,

Mahkemenin kayıtlarına 22/02/2013 tarihinde giren dilekçe ile adı geçenin sezaryen ameliyatını gerçekleştiren Doktor ... ile doktorun tıbbi sorumluluk sigortası imzaladığı ... Sigorta A.Ş.'ne davanın ihbar edilmesi isteminde bulunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın ilgililere ihbar edilmesi gerektiğinden bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, temyize konu Mahkeme kararına esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, davacı ...'in muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekirken, PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği. 2016 yılındaki zararın bilinen asgari ücret üzerinden işlemiş dönem hesabında dikkate alınması gerekirken, işleyecek dönem hesabında dikkate alındığı görülmektedir.

Temyize konu Mahkeme kararında, kabul edilen tutara dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiş ise de, davacılar tarafından dava dilekçesinde, talep konusu tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi istemine yer verildiği gözetildiğinde, kabul edilen tutara, yerleşmiş içtihatlar doğrultusunda ön başvurunun yapıldığı tarihten itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

İşbu bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde idarenin tazmin yükümlülüğünün bulunduğu sonucuna varılması halinde, bu hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.