Danıştay 10. Daire E.2019/6943 K.2022/2847

2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. … 2- … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …'nun gebeliği nedeniyle başvurduğu davalı Üniversite bünyesindeki hastanede, gerekli müdahale yapılmaksızın bekletilmeleri, buradan gecikmeli olarak sevk edildiği davalı Sağlık Bakanlığı bünyesindeki hastanede ise bebeklerinin başının gövdeden ayrılması suretiyle ölü olarak doğurtulması sonucu uğranılan zararda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek toplam 10.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporda, bebeğin ölümü nedeniyle ilgili hekimlere atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı yönünde görüş bildirildiğinden, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, zamanında müdahale edilseydi normal doğum yerine sezaryen yöntemi kullanılarak bebeğin bu şekilde ölmesinin önüne geçilebileceği, sevk edildikleri hastaneyle ilk başvurulan hastane arasında maksimum 15 dakikalık bir mesafe olduğu, olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporun hükme esas alınamayacağı belirtilerek temyiz istemlerinin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, Adli Tıp Kurumunca tespit edildiği üzere tedavi sürecinde hizmet kusurunun bulunmadığı; davalı Üniversite Rektörlüğü tarafından, dava konusu olayda zararın başka bir hastanede gerçekleştiği, ağır hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilerek davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan …'nun gebeliği nedeniyle başvurduğu … Üniversitesi … Tıp Merkezinde, 01/08/2013 ve 19/08/2013 tarihinde yapılan muayeneler sonucunda bebekte ileri derecede hidrops fetalis (fetüste aşırı miktarda sıvı toplanması), perikardik efüzyon (kalbin etrafında sıvı birikmesi) tespit edilmiştir. 22/08/2013 tarihinde saat 21.02'de anılan Tıp Merkezinin acil servisine sancılı vaziyette, kanama, ağrı, bulantı ve kusma şikayetleriyle başvurulmuş, acil serviste görevli personel tarafından kadın hastalıkları ve doğum polikliniğinden konsültasyon talep edilmiştir.

Olayla ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında alınan ifadelerde, kadın hastalıkları ve doğum polikliniğinde görevli hekimlerce, o esnada yapılan sezaryen ameliyatı sona erdikten sonra hastanın durumunun acil serviste görevli hekimlere sorulmak suretiyle sözel olarak değerlendirildiği, kendi polikliniklerinin yanı sıra yenidoğan yoğun bakım servisinde de yer olmaması sebebiyle.

Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edileceğinin hem acil servis hekimlerine hem de hastanın yakınına (davacı eş) bildirildiği dile getirilmiştir. Acil serviste görevli hekimlerin beyanı ise, poliklinikte yer olmadığı için hastanın başka bir hastaneye yönlendirilmesinin istenildiği, sevk yapılacaksa kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarının onayı gerektiğinin ifade edilmesine rağmen hastanın değerlendirilmediği yönündedir.

Aynı gün saat 22.31'de acil servis bölümü tarafından düzenlenen hasta anamnez raporunda, erken doğum ön tanısıyla kadın doğum konsültasyonu istenildiği, hastanın gelmesinden itibaren iki saat geçmesine rağmen konsültasyon işleminin gerçekleşmediği, yer olmadığının söylendiği, hastanın değerlendirilmediği, sonrasında hastanın sevki için uğraşıldığı belirtilmiştir.

Daha sonra davacı ..., saat 22.43'te … Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine giriş yapmış, yapılan muayenenin ardından normal doğum kararı alınmış, normal doğum sırasında saat 23.35'te fetal dekapitasyon (bebeğin başının gövdesinden ayrılması) gerçekleşmiştir. Bu nedenle acilen sezaryen yöntemine geçilmiş, ardından onarıcı nitelikte bir operasyon yapılarak 25/08/2013 tarihinde taburcu edilmiştir.

Davacılar tarafından, bebeklerinin ölü olarak doğmasının davalı idarelerin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek, davalılardan Sağlık Bakanlığına maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Mahkemece, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan 09/03/2016 tarih ve 1324 karar numaralı raporda, "kişinin Yüzüncü Yıl Üniversitesi Hastanesinde kadın doğum servisinde nöbetçi hekimler tarafından muayenesinin yapılmaksızın sevk edilmesinin eksiklik olduğu, ancak adli dosyada kayıtlı belgelerde annede polihidramniyos, bebekte hidrops tanısının olması, bebeğin prematüre olması, doğum sonrası yenidoğan yoğun bakım ünitesinde takip edilme zorunluğunun olması,

yenidoğan yoğun bakım ünitesinde yer olmaması nedeniyle sevk kararının uygun olduğu, bebeğin annesinin sevkinde yaşanan gecikmenin bebeğin ölümü olayında etkisinin olduğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı, bebeğin ölümü nedeniyle ilgili hekimlere ve idareye atf-ı kabil kusurun bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

Anılan rapor doğrultusunda Mahkemece, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde,

yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacı annenin. Yıl Üniversitesi. Tıp Merkezinin kadın hastalıkları ve doğum polikliniğinde nöbetçi hekimler tarafından muayenesi yapılmaksızın sevk edilmesinin eksiklik olduğu belirtilmiş ise de; doğumdan önce aynı Tıp Merkezinde yapılan, 01/08/2013 ve 19/08/2013 tarihli muayenelerde ileri derecede hidrops fetalis tespit edilmesine ve davacının doğum için yine aynı sağlık kuruluşuna başvurmasına,

ayrıca Adli Tıp Kurumunun Cumhuriyet savcılığının istemi üzerine aynı uyuşmazlığa yönelik olarak hazırladığı 24/12/2014 tarihli, 4940 sayılı raporda ifade edildiği üzere, hidropslu bebeklerde fetal dekapütasyon görülebileceğinin tıbben bilinmesine rağmen acil sezaryen ameliyatına alınmamasının dava konusu olay açısından özel bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, yalnızca söz konusu sağlık kuruluşunun yenidoğan yoğun bakım ünitesinde yer olmaması nedeniyle alınan sevk kararının tıbben uygun olduğu belirtilmek suretiyle, yaşanan gecikmenin sonuca etkisi esas alınarak inceleme yapıldığı görülmektedir.

Bu nedenle, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberi'nin "Fetal Endikasyonlar" başlıklı bölümünde, non-immun hidrops gibi durumlarda sezaryen ile doğum önerilebileceğinin ifade edildiği de dikkate alındığında, daha önce ileri derecede hidrops fetalis tanısının konulduğu sağlık kuruluşuna doğum için başvurulmasına rağmen davacının acil sezaryen ameliyatına alınmayarak sevk edilmesinin, dava konusu olayın meydana gelmesine ne şekilde etki ettiğinin açıklığa kavuşturulması, olayın bu bağlamda bir bütün halinde yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Aynı şekilde, yukarıdaki veriler ışığında, 22/08/2013 tarihinde başvurulan Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde de, doğum öncesi yapılan tetkikler sonucu hidrops fetalis tanısı konulmasına rağmen acil sezaryen ameliyatına alınmamasının tıp kurallarına uygun olup olmadığının ve zararlı sonuca etkisinin açıkça ortaya konulması zorunludur.

Bu amaçla, Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda dile getirilen hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, dava konusu olayda sevk işleminin muayene yapılmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle ortaya çıkan eksikliğin, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir biçimde manevi tazminata hükmedilmesini gerektirdiği tartışmasızdır.

Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup; Mahkemece bozma üzerine yeniden yapılacak yargılamada dava konusu olayda davalı idareler ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek, davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen, davanın ilgililere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.