Danıştay 10. Daire E.2019/7211 K.2022/853

… 4- ... VEKİLLERİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...

İSTEMLERİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'in İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/01/2011 tarihinde gerçekleştirilen katarakt ameliyatında hizmet kusuru nedeniyle gözünü kaybettiği iddiasıyla, davacılardan ... için 20.000,00 TL maddi ve 250.000,00 TL manevi ile diğer davacılar için toplam 30.000,00 TL maddi (destekten yoksun kalma) tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesinin, Adi Tıp Kurumundan alınan raporda, ameliyat ortamında sterilizasyon kusuru olduğunun belirtildiği, buna göre, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurunda kaynaklandığı, ancak davacıların maddi zararının ispatlanamadığı ve varsayımsal olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddi, davacı ......'in manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2014/4312, K:2016/298 sayılı kararıyla, davacılardan ... için talep edilen maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının bozulması,

diğer kısımlarının ise onanması üzerine, bozma kararına uyularak verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacı ...'in meslekte kazanma ve iş gücü kaybı oranının olay tarihindeki yaşına göre %2,3 olarak belirlendiği 03/05/2018 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Adli Sağlık Kurulu raporu uyarınca yaptırılmış olan bilirkişi incelemesi sonucunda maddi zararın 3.979,29 TL olarak hesaplandığı gerekçesiyle ...için talep edilen 20.000,00 TL maddi tazminat isteminin 3.979,29 TL'lik kısmının kabulüne ve idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine,

geri kalan 16.020,71 TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik raporun hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu; davalı idare tarafından ise, meydana gelen zararın davalı idarenin kusurundan kaynaklanmadığı, kusur ile zarar arasında illiyet bağının olmadığı, iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik raporun ve aktüerya hesabının hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu, idarelerinin harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir. TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan ..., İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/01/2011 tarihinde sol gözünden katarakt ameliyatı olması üzerine, gelişen enfeksiyon nedeniyle sol gözündeki görme fonksiyonunu kaybetmiş ve meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmıştır.

Aynı tarihte, anılan hastanede art arda yapılan göz ameliyatlarında enfeksiyondan kaynaklı olarak meydana gelen zararlar nedeniyle açılmış olan diğer davalardan birinde yaptırılmış olan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanmış olan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 02/04/2014 tarihli raporunda, "hastaya yapılan sol katarakt cerrahisi endikasyonu ve uygulanan fakoemülsifikasyon+IOL implantasyonu ameliyatının tıp kurallarına uygun olduğu, ancak aynı gün opere edilen 8 hastada endoftalmi geliştiği, endoftalmi etkeninin bir hastane enfeksiyonu etkeni olan pseudomonas aeruginosa olduğunun anlaşıldığı,

enfeksiyon gelişen kişilerin sayısı ve enfeksiyon etkeni dikkate alındığında söz konusu enfeksiyonların ameliyathane sterilizasyon koşullarının uygunsuzluğunu teyit eder nitelikte olduğu, eksikliğin ameliyat ekibinden kaynaklanabileceği gibi hastane idaresinden de kaynaklanabileceği" yönünde görüş belirtilmiştir.

Ameliyatı gerçekleştiren doktorun bilinçli taksirle 8 ayrı mağdurun yaralanmasına neden olmak suçundan yargılanmış olduğu ceza davasında ise, alınan bilirkişi raporlarında özetle meydana gelen zararın ameliyatta kullanılan göz yıkama solüsyonundan kaynaklanabileceğinin belirtilmesi üzerine .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararıyla ameliyatı gerçekleştiren doktorun beraatine karar verildiği ve anılan kararın Yargıtayca onandığı, ayrıca ameliyatta kullanılan göz yıkama solüsyonunun olaydan kısa bir süre sonra İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kullanımının uygun olmaması nedeniyle toplatılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; bozmaya uyularak davacılardan ...'in maddi tazminat talebi yönünden yapılan yargılamada, İdare Mahkemesince iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik olarak Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden rapor alındığı ve alınan bu raporda ...'in iş gücü kaybının olay tarihindeki yaşına göre %2,3 olduğunun tespit edilmesi üzerine yapılan bilirkişi incelemesi ile hesaplanan efor kaybından kaynaklı maddi zararın tazmin edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin hükme dayanak alınan 03/05/2018 tarihli raporunda, ameliyat öncesi sağ gözün 0.7 ve sol gözün 0.1 ve ameliyat sonrası sağ gözün 0.7 ve sol gözün 0 görmesinin olduğu tespit edilmiş, ameliyattan önceki ve ameliyattan sonraki sol göz görme düzeyi arasındaki fark esas alınmak suretiyle ...'in iş gücü kaybı oranı belirlenmiştir. Ayrıca, geçici iş görmezlik süresine yönelik bir tespitte de bulunulmamıştır.

Aynı tarihte, anılan hastanede art arda yapılan göz ameliyatlarında (toplam 8 ameliyat) meydana gelen zararlar nedeniyle açılan davalarda, iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınmış olan raporlarda ise, opere edilen gözün herhangi bir komplikasyon gelişmemesi durumunda en az diğer göz kadar görmesinin bekleneceği belirtilerek iş gücü kaybı oranının belirlendiği görülmüştür.

Öte yandan, Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik hazırlanmış olan raporlar esas alınarak maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilmiş olan .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı, Dairemizin 21/02/2021 tarih ve E:2020/2127, K:2022/851 sayılı kararıyla onanmış; bir diğer karar olan .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı da Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 07/02/2019 tarih ve E:2018/3367, K:2019/474 sayılı kararıyla onanmış ve Dairemizin 21/02/2022 tarih ve E:2019/8319, K:2022/850 sayılı kararıyla davalı idarenin karar düzeltme istemi reddedilmiştir.

Bu durumda, iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik olarak Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi raporu ile Adli Tıp Kurumu raporları arasında çelişki olduğu, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Dairemizin anılan kararları uyarınca da iş gücü kaybı oranının Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınacak rapor ile belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporu uyarınca verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Buna göre İdare Mahkemesince, iş bu bozma kararı üzerine emekli olan ve olay tarihinde 67 yaşında bulunan davacının geçici iş göremezlik tazminatı istemine yönelik olarak, geçici iş göremezlik tazminatının, fiilen çalışan kişilere iş ve güçlerinden uzak kalarak hiçbir surette çalışamadıkları tedavi ve iyileşme süreci için (iş gücü kaybının tam olarak kabul edilmesi suretiyle) hükmedilecek bir tazminat olduğu, dolayısıyla fiili çalışma koşuluna bağlı bulunduğu dikkate alınarak öncelikle davacının olay tarihi itibarıyla fiilen çalıştığı bir iş (çiftçilik vs.) olup olmadığının belgelendirilerek ortaya konulması,

fiilen çalışması söz konusu ise Adli Tıp Kurumuna yaptırılacak bilirkişi incelemesi kapsamında davacının geçici iş göremezlik süresi ile sürekli (kalıcı) iş göremezlik oranını tespitinin istenilmesi gerekmektedir.

Geçici iş göremezlik tazminatının hak edildiği durumlarda, sürekli iş göremezlik (efor kaybı) tazminatının, geçici iş göremezlik süresinin bitimi ile TRH 2010 Tablosuna göre muhtemel ömrün sonuna kadar geçecek süreyle sınırlı olacağı; geçici iş göremezlik tazminatının söz konusu olamayacağı hallerde ise, efor kaybı tazminatının, zarar tarihi ile yine TRH 2010 Tablosuna göre belirlenecek muhtemel ömür sonuna kadar geçecek süre için hesaplanması ve her iki halde de efor kaybı tazminatının net asgari ücrete kalıcı sakatlık oranının uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği hususu da Mahkemece göz önünde bulundurulmalıdır.