Danıştay 10. Daire E.2019/8450 K.2021/2999

2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER

(DAVALI YANINDA) : 1- ... 2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne tedavi olmak için başvuran ve tedavi süreci başlayan ...'nun hastalığına yanlış teşhis ve tedavi uygulandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık ... için 415.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, çocukları ... için 25.000,00 TL manevi, ... için 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 615.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla.

Mahkemelerinin davanın reddine dair kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat sebebiyle hükmedilen nispi vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına dair Danıştay (kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 19/09/2017 tarih ve E:2016/765, K:2017/4562 sayılı kararına uyularak; davalı idareden davacı ...'nun en son geçirdiği ameliyat öncesi söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri hakkında bilgilendirilmesinin yer aldığı yazılı onamını da içeren hasta dosyasının istenildiği, davalı idarenin cevabından arşiv taramasında hasta dosyasının bulunmadığının bildirildiğinin anlaşıldığı,

davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahsedilemeyeceği açık ise de; davacılarda, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği yönünde şüphe, endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, davacıların maruz kaldığı acı, elem ve üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla ... için 100.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye müracaat tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, idareye müracaat tarihinden önceki faize ilişkin talep ile fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, faizin olay tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği, harçlar yönünden kararın hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, olayda kusurlarının bulunmadığı, idrar kaçırmanın yıllar süren tedavinin komplikasyonu olduğu, Adli Tıp Kurumu raporu ile de komplikasyon olduğunun belirtildiği, manevi tazminatın zenginleşme sonucunu doğuracak kadar yüksek bir miktar olarak hükmedildiği, harçtan muaf olunduğundan aleyhlerine harca hükmedilmemesi gerektiği, davacıların dosyaya sunduğu evraklardan da görüleceği üzere normalde hastalarda olmayacak kaşeli evrakların dosyaya eklendiği, dosyanın hasta tarafından arşivden alındığı,

aydınlatılmış onamın hasta dosyasında saklandığı ve davacılar tarafından dosya alındığından arşivde bulunamadığı ileri sürülmektedir.

Müdahiller tarafından, hasta dosyasının bulunamaması nedeniyle emsal dosyalara nazaran yüksek bir miktar hükmedildiği, bu kadar yüksek manevi tazminata hükmedilmesinin yerinde olmadığı, uzvunu kaybedenlere bile bu kadar yüksek manevi tazminata hükmedilmediği, eğer bu kadar yüksek tazminatlara hükmedilirse hasta dosyalarının hastalarca alınıp açılan davalarda tazminat isteme yönünde kötüye kullanılacağı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare ve müdahiller tarafından, temyiz istemlerinin kabulü ile davanın reddine karar verilmesi ve hukuki dayanaktan yoksun olan davacıların temyiz istemlerinin de reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davalı idare ve müdahillerin temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1974 doğumlu davacı ...'nun 2005 yılında (rahimağzı) kanseri nedeni ile ...Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde rahmin, tüplerinin ve yumurtalıkların alınması şeklinde komplike bir ameliyatı geçirdiği, radyoterapi uygulanan ... tarafından, vajen yokluğu nedeniyle vajen yapımı için davalı Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne başvurulduğu, 07/07/2008 tarihinde Jinekoloji ve Plastik Cerrahi ekiplerinin ortak ameliyatı ile hastaya vajina yapımı ameliyatı gerçekleştirildiği,

daha sonra vajendeki darlığın giderilmesi için 20/12/2011 tarihinde ameliyata alındığı,ameliyat sonrası dönemde idrar kaçırma şikayeti ile tekrar davalı idareye başvurulduğu, Üroloji Anabilim Dalında durumu değerlendirilerek “Nörojenik mesane” tanısı konulduğu, 02/11/2012 tarihinde idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 03/01/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacılar tarafından temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, “Herkesin sağlık durumunun takip edilebilmesi ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi maksadıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca gerekli kayıt ve bildirim sistemi kurulur...” düzenlemesi yer almaktadır.

18/10/2019 tarih ve 30922 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Devlet Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu yönetmeliğin amacının; kamu kurum ve kuruluşlarının iş ve işlemleri sonucunda oluşan belgelerin; düzenlenmesine, gerekli şartlar altında korunmalarının teminine, herhangi bir sebepten dolayı kaybının engellenmesine, Devletin, gerçek ve tüzel kişilerin ve bilimin hizmetinde değerlendirilmelerine, kurum ve kuruluşlar ile şahıslar elinde bulunan arşiv belgeleri ve ileride arşiv belgesi haline gelecek arşivlik belgelerin tespit edilmesine, saklanmasına gerek görülmeyen belgelerin ayıklanmasına,

imhasına (...) ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu düzenlemesine, 24.maddesinde, yükümlülerin gördükleri hizmetlere ilişkin olarak dosya planları ve saklama planlarını hazırlamakla yükümlü oldukları düzenlemesine, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (v) bendinde yükümlülerin 11 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamındaki kurum ve kuruluşları ifade edeceği düzenlemesine yer verilmiştir.

16/07/2018 tarih ve 30480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 11 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç olmak üzere 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli cetvellerde yer alan kamu idarelerini, Genelkurmay Başkanlığını, Kuvvet Komutanlıklarını, mahalli idareler (köyler hariç) ve bunların bağlı kuruluşlarını, kamu tüzel kişiliğini haiz diğer kurum, kuruluş, enstitü, teşebbüs, teşekkül, birlik, fon gibi adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, vergi muafiyeti tanınan vakıfları ve kamu yararına çalışan dernekleri kapsar." kuralı yer almaktadır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik olmayıp, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Manevi tazminatın bu niteliği gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda, davacıda oluşan nörojenik mesanenin komplikasyon olarak değerlendirilmesi akabinde davalı idareden davacı ...'nun en son geçirdiği ameliyat öncesi söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri hakkında bilgilendirilmesinin yer aldığı yazılı onamını da içeren hasta dosyasının istenildiği, davalı idarenin cevabından arşiv taramasında hasta dosyasının bulunmadığının bildirildiği, hasta dosyasının davacı tarafından alındığı somut olarak ortaya konulamadığı gibi, hasta kayıtlarının tutulması ve muhafazası davalı idarenin sorumluluğunda olduğundan, bu hizmetlerdeki eksiklik dolayısıyla idarenin sorumluluğunun doğacağı ortadadır.

Davacıya ait hastane servisindeki tedavisine ilişkin tıbbi kayıtların tutulduğu hasta dosyasının muhafaza edilmemesi sağlık hizmetinin eksik yürütüldüğünü gösterdiğinden, idarece sağlık hizmetinin eksik ve kusurlu işletilmesi nedeniyle duyduğu üzüntü ve ızdırabın kısmen de olsa giderilmesi amacıyla davacıların manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi gözönünde bulundurulmak suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İdare Mahkemesince somut olay nedeniyle hükmedilen manevi tazminat miktarının benzeri olaylarda hükmedilen manevi tazminattan yüksek belirlenmesini gerektiren farklı ve özel bir sebep bulunmadığından, olayın oluş şekli ve manevi tazminat verilme sebebi de dikkate alınarak manevi tazminatın, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracı olduğu, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabın kısmen de olsa hafifletilmesinin amaçlandığı, belirtilen niteliği gereği ise manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ve ölçülülük ilkesi de gözetilerek makul olarak belirleneceği tabiidir.

Bu durumda, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarı fazla bulunduğundan, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak yukarıda belirtilen ölçütlere göre hükmedilecek manevi tazminat tutarı yeniden belirlenmelidir.

Bu itibarla, 200.000,00 TL manevi tazminat isteminin 150.000,00 TL'lik kısmının kabulü yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

C) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat İçin Belirlenen Vekalet Ücretine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda yasa gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 332. maddesinde, yargılama giderlerine, mahkemece kendiliğinden hükmedileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren bir tarifenin hazırlanacağı, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı; 169.maddesinde, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.

Buna göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin amacı, avukatların mesleklerini icra ederken hak edecekleri ücret için belli bir asgari sınır getirmektir. Bir başka ifade ile yapılan hukuki yardımın niteliği veya niceliği ne olursa olsun, avukatın verdiği hukuki hizmetin maddi karşılığının belli bir miktarın altına düşmesini engellemektir.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve ilk karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 21. maddesinde, "(1) Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkemenin 18/09/2015 tarihli kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının temyiz incelemesi neticesinde kesinleştiği, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddi ile reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının bozulduğu, bozma üzerine Mahkeme tarafından, bozulan kısım hakkında 06/12/2018 tarihinde verilen karar ile reddedilen maddi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine 2018 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu olarak belirlenen 1.660,00 TL vekalet ücretine hükmedildiği görülmektedir.

Kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücreti belirlenirken, Avukatlık Kanunu uyarınca, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınacağından, uyuşmazlıkta, hükmün verildiği tarihin ortaya konulması gerekmektedir.

Mahkemece bozma kararı üzerine, reddedilen maddi tazminat istemi üzerinden hükmedilen vekalet ücreti hakkındaki kararın yeni bir karar olmadığı, bu nedenle, uyuşmazlıkta maddi tazminat istemi yönünden ilk kararın verildiği tarihin 18/09/2015 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, davacıların maddi tazminat istemi yönünden, ilk Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan 2015 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden belirlenecek maktu vekalet ücretinin davalı idare lehine hükmedilmesi gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.