Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin REDDİNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istem halinde iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/12/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY: Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;
bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden;
a) Davacılar murisinin 14/01/2011 tarihinde sağ memede şişlik, ağrı şikayetiyle Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tıbbi onkoloji polikliniğine başvurduğu, hastadan biyopsi alındığı, biyopsi sonucu düzenlenen patoloji raporunda, izlenen histopatolojik bulguların tanı için yetersiz nitelikte olduğu, olgunun yeni biyopsi ile değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,
b) 24/01/2011 tarihinde çekilen mamografide, patolojik mikrokalsilikasyon saptanmadığı, 1 yıl sonra rutin kontrol mamografisi ve USG kolerasyon önerildiği,
c) 03/02/2011 tarihinde kontrol muayenesinin yapıldığı,
ç) 03/11/2011 tarihli Prof. Dr. M. Akif Çiftcioğlu Patoloji ve Sitoloji Merkezince yapılan biyopsi sonucunda düzenlenen patoloji raporunda, olguda ön planda meme karsinom metastazı düşünüldüğünün belirtildiği,
d) 14/11/2011 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tüm vücut pet tarama yapıldığı, maling epitelyal tümör metastazları tespit edildiği, modifiye radikal mastektomi yapıldığı, inflamatuar meme karsinomu ile uyumlu histopatolojik bulgular olduğunun belirtildiği,
e) Davacılar murisinin 02/06/2015 tarihinde hipotansiyon, kardiyojenik şok, pnömoni ve meme malign neoplazmına bağlı olarak vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, patoloji uzmanının tanısının doğru olduğu, kişinin muayenesinin yapıldığı, tetkiklerinin istendiği, biyopsi sonucuna göre takibe alındığı yönünde değerlendirme yapılarak ilgili hekime atf-ı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; söz konusu bilirkişi raporunda, 14/01/2011 tarihinde yapılan biyopsi sonucunda düzenlenen patoloji raporunda, izlenen histopatolojik bulguların tanı için yetersiz nitelikte olup olgunun yeni biyopsi ile değerlendirilmesinin gerektiğinin belirtilmesine rağmen, bu tarihten sonra teşhis amaçlı yeni biyopsi yapılmamasının kusur teşkil edip etmediği hususunda detaylı bir bilimsel incelemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Yine, 14/01/2011 tarihinde yapılan biyopsiden sonra teşhis amaçlı yeni biyopsi yapılmış ise, bu biyopsi sonucunda düzenlenen patoloji raporunun neden bilimsel incelemeye tabi tutulmadığı da anlaşılamamıştır.
Bu nedenle; yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması ve bu bağlamda tedavi sürecinin uygun yürütülüp yürütülmediği noktasında bir bütün halinde yeniden değerlendirme yapılması amacıyla, Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.