Danıştay 10. Daire E.2019/10015 K.2023/8327

2- … 3- … 4- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. … Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri … 'ın karın ağrısı şikayetiyle başvurduğu hastanede gerekli müdahalelerin yapılmaması nedeniyle vefat ettiği ileri sürülerek toplam 20.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca hazırlanan rapor doğrultusunda, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, müteveffaya geç müdahale edildiği, üniversite öğretim üyelerinden oluşan bir heyetten yeniden rapor alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporuyla olayda hizmet kusuru bulunmadığının açıkça ortaya konulduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; müteveffa … 'ın 02/04/2016 tarihinde karın ağrısı ve kusma şikayetiyle İstanbul Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine başvurduğu, kan tahlilinin ardından ultrason ve tomografi incelemelerinin yapıldığı, bu incelemelere ilişkin raporlarda pankreasta kitle, dalak infarktı (dolaşım tıkanıklığı) ve pıhtı (trombüs) oluştuğuna dair bulguların tespit edildiği, genel cerrahi konsültasyonu istendiği ve müşahade altına alındığı, sonraki süreçte yatışının yapıldığı, yatış işlemini yapan hekim tarafından o sırada sadece epigastrik bölgede hassasiyet olduğunun ifade edildiği,

hastanın hepatobilyer cerrahi kliniğince değerlendirildiği, cerrahi operasyon yapılmadan yakından takip edilmesinin önerildiği, takibi sırasında 04/04/2016 tarihinde genel cerrahi kliniğindeki başka bir uzman hekim tarafından fizik muayenesinin yapıldığı, periton (karın zarı) irritasyon bulgularının başladığının tespit edildiği, uzman hekim tarafından acil serviste çekilen tomografi raporundaki bulgular da dikkate alınarak laparotomi endikasyonu bulunduğu kanaatine varıldığı, klinik sorumlusuna danışılarak acil ameliyat kararı alındığı, ameliyatta nekroze, doku kabı olan, dev perfore alan gözlendiği, dalakta iskemi ve nekroz saptandığı,

hastanın dalağı ile mide ve pankreasının bir kısmının çıkarıldığı, operasyondan on gün sonra enfeksiyon tablosu (SIRS) geliştiği, 22/04/2016 tarihinde tekrar akut batın bulgularının ortaya çıktığı, yeniden açık ameliyat kararı alındığı, daha sonra karın zarı iltihabı ve organlardaki ödeme yönelik müdahaleler yapılsa da 30/04/2016 tarihinde hastanın vefat ettiği; olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar numaralı raporda; "...tanıya uygun ameliyatının yapıldığı, ameliyat sonrası yoğun bakımda takiplerinin düzenli yapıldığı, medikal destek tedavisinin yapıldığı, kontrol grafilerde ameliyat yerinde gelişen komplikasyonlara yönelik tekrardan ameliyat edildiği, kontrol grafilerinin ve tetkiklerinin yapıldığı, konsültasyonlarının yeniden istendiği, kültürlerinin alındığı, alınan kültür sonuçlarına göre uygun antibioterapinin başlanıldığı, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanıya uygun ameliyatın yapıldığı ve sonrasında hastanın yoğun bakımda düzenli takip edildiği belirtilerek yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de; tedavi sürecinin başladığı 02/04/2016 tarihinde, acil serviste yapılan ultrason ve tomografi incelemeleri neticesinde tespit edilen bulgular karşısında bu aşamada laparotomi endikasyonu bulunup bulunmadığı, müteveffanın cerrahi operasyon yapılmadan takip edilerek 04/04/2016 tarihinde ameliyata alınmasında herhangi bir gecikmenin söz konusu olup olmadığı hususlarında ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda; Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, tedavi sürecinin bir bütün halinde değerlendirildiği, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.