Danıştay 10. Daire E.2020/1269 K.2024/3444

2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacı ...'un 14/03/2014 tarihinde Darıca Farabi Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonucu engelli hale geldiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülen zararlarına karşılık ... için 2.000,00 TL maddi, 350.000,00 TL manevi, anne ...için 75.000,00 TL manevi ve baba ... için 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tazmin edilmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararla; kişide düşme sonrası oluşan tibia ve fibula kırığına yönelik yapılan ameliyatın endikasyonun uygun olduğu, ameliyat tekniğinin de tıp bilimince genel kabul görmüş yöntemler arasında yer aldığı, ortaya çıkan klinik tablonun bu tür operasyonlar sonrası her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan "komplikasyon" olarak nitelendirildiği dolayısıyla yapılan eylemlerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu,

söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, olayda kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasını gerektiren bir durumun da tespit edilmemesi nedeniyle davacıların maddi ve manevi tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan raporda davalı idarenin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve komplikasyon sonrası süreçte eylemlerinin kusurlu olup olmadığına ilişkin bir değerlendirmenin yapılmadığı, dosyada bulunan onam belgesinin geçerli bir onam belgesi olmadığı, ameliyatın riskleri hususunda yeterince aydınlatılmadıkları, kapalı ve açık ameliyat yapılması konusunda kendilerine seçim hakkı tanınmadığı, ameliyat sırasında sinirlerin kesildiği ancak kontrol muayenelerinde kendilerini bir şey olmadığı söylenerek gönderildikleri, oluşan komplikasyonun kendilerinden saklandığı, komplikasyon sonrası süreçte davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre, davacı ... 11/03/2014 tarihinde düşme sonrası Darıca Farabi Hastanesine başvurmuş, yapılan muayene ve tetkikler sonrasında sağ tibia -fibula alt uç kırığı tespit edilerek 14/03/2014 tarihinde ameliyata alınmış ve tibia distaline eksternal fiksatör ile düzeltme-tespit yapılmıştır. Ameliyat sonrası 21/03/2014 tarihinde şifa ile taburcu edilmiş, 26/03/2014, 09/04/2014 ve 17/04/2014 tarihlerinde kontrol muayeneleri yapılmıştır.

Takiplerinde 09/05/2014 tarihinde Fatih Üniversitesi Hastanesine başvurmuş, kırık kaynaması olmadığı, ayak bileğinde dorsofleksiyon olmadığı ve çok hassas olduğu (sudeck) tespit edilerek yapılan EMG'de sağ peroneal sinirin tibialis anterior kası distal segmentinde subakut total aksonal dejenerasyon görüldüğü belirtilmiştir.

Daha sonra davacı, 10/06/2014 tarihinde sağ bacak ağrısı ile Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, 20 gün ara ile önce eksternal fiksatör sonra fibuladaki tespit materyalinin çıkarma operasyonu geçirmiştir.

Davacının 04/08/2017 tarihinde Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalında çekilen EMG'sinde ise anlamlı patoloji saptanmadığı, olası peroneal sinir hasarı için klinik değerlendirme önerildiği görülmüştür.

Davacılar tarafından, 14/03/2014 tarihinde Darıca Farabi Hastanesinde sağ tibia -fibula alt uç kırığı nedeniyle ameliyat edilen davacı ...'da oluşan zararlı sonucun dikkat ve özen eksikliğinden kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Mahkemece olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 21/05/2018 tarih ve 1235 karar numaralı raporda.

"Kişide düşme sonrası oluşan tibia ve fibula kırığına yönelik yapılan ameliyatın endikasyonun uygun olduğu, ameliyat tekniğininde tıp bilimince genel kabul görmüş yöntemler arasında yer aldığı, ortaya çıkan klinik tablonun bu tür operasyonlar sonrası her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği dolayısıyla yapılan eylemlerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş; istinaf aşamasında da Bölge İdare Mahkemesince, anılan karar hukuk ve usule uygun bulunarak davacıların istinaf başvuruları reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan tam yargı davalarında idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için tedavi süreci bir bütün halinde ele alınmalıdır. Dava konusu olaydaki gibi cerrahi müdahale içeren operasyonlar bakımından, öncelikle doğru tanının konulması, bu tanıya yönelik tıbben uygun müdahalenin gerçekleştirilmesi ve operasyon sonrası sürecin tıbbi standartlara uygun bir şekilde yönetilmesi gerekmektedir.

Tıbbi standart kavramı ile tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında meydana gelen, öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur.

Buna göre, bünyesinde risk barındıran sağlık hizmetinin ifası sırasında tıbben kabul edilen normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranılarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan tazminat sorumluluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir. Bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir.

Komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arz etmektedir.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda özetle; ortaya çıkan klinik tablonun bu tür operasyonlar sonrası her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan "komplikasyon" olarak nitelendirildiği dolayısıyla yapılan eylemlerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu belirtilmişse de, raporda davacıda oluştuğu belirtilen komplikasyonu önlemeye ve gidermeye yönelik yapılabilecek tıbbi girişimlerin olup olmadığı, varsa neler olduğu, bunlara uyulup uyulmadığı,

ayrıca davacının Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavisini yürüten doktorunun ifadesinde hastaya uygulanmış eksternal fiksatör adı verilen cerrahi malzemenin yakın takip yapılmadığında ekin deformitesik, düşük ayak gibi komplikasyonlara neden olabileceğini beyan ettiği de dikkate alındığında ameliyat sonrasında davacının yakın takibinin yapılıp yapılmadığı, ameliyat sonrası kontrol muayenelerinde komplikasyonun tedavisi adına gerekli ve yeterli tıbbi tedavinin düzenlenip düzenlenmediği, komplikasyon yönetiminde yeterince dikkatli davranılıp davranılmadığı ve zamanında gerekli müdahalelerde bulunulup bulunulmadığı,

komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olup olmadığı hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Halbuki olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan davacıların istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.