Danıştay 10. Daire E.2020/2547 K.2021/3537

2- …

VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul ili, Üsküdar ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde faaliyet gösteren … Optik'' isimli işyerinin işleteni ve mesul müdürü olan davacılar tarafından; 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 15/2. maddesi uyarınca 12.618,00 TL para cezası kesilmesine ve 3 ay süre ile optisyenlik mesleğinin icrasından men edilmesine ilişkin Üsküdar Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E… sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davalı idarece yapılan inceleme sonrası düzenlenen 26/03/2019 tarihli tutanakta reçetelerin sisteme işlenmesi için beş gün süre verildiğinin tespit edildiği, anılan süre sonunda davacıya ait işyerinde defter ve belgeleri incelemek suretiyle davacının reçetesiz olarak lens satışı yaptığına ilişkin yapılmış somut bir tespit bulunmadığı, sadece davacıya ait işyerinin "www…..com.tr" adlı internet sitesi üzerinden seçim yapılarak ürün siparişi verilebilmesinin tek başına reçetesiz satış yapıldığını ispat etmeye yeterli olmadığı,

bu durumda, davalı idarece somut bir tespit yapılmaksızın internet üzerinden reçetesiz lens satışı yapıldığı varsayımına dayalı olarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 5193 sayılı Kanun gereğince optik ürünlerin reçeteyle optisyenlik müesseselerinde satılması gerektiği, reçetelerin mail ya da faks yoluyla kabulünün mümkün olmadığı, 5193 sayılı Kanun'da yasaklayan açık bir hükmün bulunmamasının internetten satışın önünü açmayacağı, toplum ve fertlerin sağlığını korumak için optik ürünlerin satışının optisyenlik mesleğini icra etme yetkisine sahip kişilerin kontrolünde ve denetiminde yapılması gerektiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un "Optisyenlik uygulamaları" başlıklı 6. maddesinde. "Optisyenler, yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilirler.

Optisyenlerin reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmaları yasaktır.

Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilirler. Optisyenler, optisyenlik yaptıkları sürece müesseselerinde başka bir iş yapamaz ve müesseselerini muayenehane gibi kullandıramazlar. Optisyenlik müessesesinde her türlü kontakt lens uygulanması yasaktır." hükmü, 15. maddesinin 2. fıkrasında, ise.

"6. maddede zikredilen yasaklar hilafına hareket eden optisyenlere altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir ve üç ay süre ile optisyenlik mesleğini icra etmekten men edilirler." hükmü yer almaktadır.

Dava, … Optik'' isimli işyerinin işleteni ve mesul müdürü olan davacılara 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 15/2. maddesi uyarınca verilen idari para cezası ile 3 ay süreyle meslekten yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesine bakıldığında optisyenlerin yapabilecekleri ve yapamayacakları işlemler belirtilmiş olup, internet aracılığla lens satışının yasak olduğu yönünde açık bir hüküm bulunmadığı görülmekle birlikte, anılan Kanun'un 8. maddesine göre, optisyenlik müessesesi açmış olanların, müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulundurmak zorunda olmaları, yine aynı Kanun'un 9. maddesine göre, optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunmak zorunda olması hususları birlikte dikkate alındığında, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere,

numaralı gözlük camı ve gözlük çerçevesi satışının, gözlük montajının ve her türlü reçeteli lens satışının ancak optisyenlik mesleğini icra etme yetkisine sahip kişilerin fiili bir kontrolü ve denetimi altında yapılmasının amaçlandığı, ayrıca optisyenlik müessesesi açıp işletmek isteyenlerin optisyenlik müessesesi ruhsatı almak zorunda olmalarının ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik ile anılan optisyenlik müessesesinin fiziki şartlarının belirlenmesinin de optisyenlik faaliyetinin ancak optisyenlik müesseselerinde yapılabileceğini gösterdiği,

kaldı ki ne Kanunda ne de Yönetmelikte internet aracılığıyla yapılan optik ürün satışlarında hangi kriterlerin gözönüne alınacağının ve denetiminin nasıl yapılacağının düzenleme altına alınmadığı anlaşıldığından, göz sağlığı açısından önemli zararları olabilecek lens satışının denetimsiz bir biçimde gerçekleşmesinin önlenmesi amacıyla tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.