Danıştay 10. Daire E.2020/5693 K.2023/8733

velayeten ...ve ... VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...ın rahatsızlanması üzerine götürüldüğü Canik Gaziosmanpaşa Aile Sağlığı Merkezinde hekim tarafından akut bronşiolit tanısı konulduktan sonra reçete edilen enjeksiyonların hatalı uygulanması sonucunda bacağında sakatlık meydana geldiğinden bahisle ... için 10.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için ayrı ayrı 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacıların en geç 24/09/2018 tarihinde düzenlenen sağlık raporu ile ...'ın sağ bacağında meydana gelen sürekli engel oranını öğrendikleri, bu nedenle en geç bir yıl içinde (24/09/2019 tarihinde) davalı idareye başvurularak verilecek cevap üzerine kanunda öngörülen sürede dava açılması gerekirken, bu süre geçirilerek 11/11/2019 tarihinde yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davanın esasının incelenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince, davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar vekili tarafından, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 24/02/2020 tarihli ve bir yıl geçerli olan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu alındığı ve bu raporda müvekkilinin hafif düzeyde özel gereksinimi bulunduğunun tespit edildiği, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'te bu düzeye karşılık gelen engel oranının %40-49 olarak belirtildiği, dolayısıyla 24/09/2018 tarihli raporun bir yıllık sürenin başlangıcı bakımından esas alınamayacağı belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davada süre aşımı söz konusu olduğu, dava konusu hadise bakımından tazmin şartlarının gerçekleşmediği, Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olup onanması gerektiği belirtilerek davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; olay tarihinde yedi aylık olan davacı ...'ın rahatsızlanması üzerine 24/10/2016 tarihinde Canik Gaziosmanpaşa Aile Sağlığı Merkezine götürüldüğü, burada aile hekimi tarafından akut bronşiolit tanısı konulup üç adet "Cefamed 0.5 G IM Enjeksiyonluk Flakon" reçete edilmesi üzerine hemşire tarafından sağ bacağından her gün birer tane olmak üzere enjeksiyonların uygulandığı, enjeksiyon uygulaması sonrasında annesi Ergül Cerrah'ın, ...'ın sağ bacağını oynatamadığını ve güç kaybı yaşadığını fark etmesi üzerine Samsun Eğitim Araştırma Hastanesine başvurulduğu,

burada yapılan tetkik ve muayeneler sonucunda ileri tetkik ve tedavi için Ondokuz Mayıs Üniversitesine yönlendirildiği, burada nöroloji bölümünde yapılan 02/01/2017 ve 09/05/2017 tarihinde yapılan EMG incelemeleri neticesinde sağ femoral ve siyatik sinirde hasar tespit edildiği, daha sonra Samsun Gazi Devlet Hastanesine yapılan müracaat sonucunda düzenlenen 22/05/2017 tarihli ve bir yıl süreyle geçerli raporda %50 engel oranının belirlendiği,

ilerleyen süreçte Samsun Eğitim Araştırma Hastanesince düzenlenen 24/09/2018 tarihli, sürekli nitelikteki raporda ise sağ femoral sinir hasarından kaynaklı olarak %39 engel oranı bulunduğunun tespit edildiği, davacılar tarafından olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle 12/11/2019 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 24/02/2020 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinde -ön karar başvurusu yapıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle- "İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

Maddede yer alan, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle tam yargı davası açılabilmesi için, zarara sebep olan eylemin idariliğinin ve maddi olay ile yol açtığı zararın kesin olarak ortaya çıkması zorunludur.

Bu itibarla; ancak zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi halinde zararın öğrenilmiş sayılacağının kabulü gerekmektedir.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Dolayısıyla zarara sebep olan eylemin ve maddi olayın idariliği ve yol açtığı zarar bazen eylemin yapılmasıyla veya olayın gerçekleşmesiyle birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve kesin sağlık raporları sonucu da ortaya çıkabilmektedir.

İdari eylemlerin neden olduğu bedensel zararların, tedavi sürecinin tamamlanıp kesin sağlık raporunun alındığı tarihte öğrenilmiş sayılması, Kanun'da öngörülen sürenin kesin raporun ilgiliye verildiği tarihte işlemeye başlatılması gerektiği Danıştay'ın yerleşik içtihatlarındandır. Esasen, idari eylemin tamamlandığı ve zararın tam olarak ortaya çıktığı tarih dikkate alınmadan 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen bir ve beş yıllık sürenin hesaplanması, bazı hallerde dava açma hakkının kullanılamaması sonucunu doğuracaktır. Zararın ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldırır biçimde süre hesabı yapılmasının ise hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.

Ayrıca, 20/02/2019 tarih ve 30692 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin (f) bendinde "Kurula gelen bilgi, belge değerlendirilir ve gereği hâlinde çocuk da kurula davet edilerek Ek-3’te yer alan tabloya göre özel gereksinim durumu rapora yazılır. Raporda engel oranı yazılmaz. Özel gereksinim düzeylerinin engel oranları ile ilgili mevzuatla uyumunda Ek-3’te yer alan tablo kullanılır." düzenlemesine yer verilmiş, söz konusu tabloda hafif düzeyde özel gereksinimin mevcut olmasına yönelik olarak belirlenen oran %40-49 olarak gösterilmiştir.

Uyuşmazlıkta; davacılar tarafından istinaf yoluna başvurulmasının ardından, Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 24/02/2020 tarihli ve bir yıl süreyle geçerli Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu'nun dosyaya sunulduğu, söz konusu raporda davacı ...'ın hafif düzeyde özel gereksinimi olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesince, davacı küçüğün olay sebebiyle meydana gelen güncel engel oranının ne kadar olduğu, 24/09/2018 tarihli rapora göre engel oranının artıp artmadığının tespit edilebilmesi için yeniden sağlık kurulu raporu alınması ve alınacak bu rapora göre meydana gelen bedensel zararın artıp artmadığı göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davacıların istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.